Рішення

від 14.04.2020 по справі 160/1571/20

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2020 року Справа № 160/1571/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Лозицької І.О.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства Дніпровські пороги Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ :

10.02.2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду звернулось Комунальне підприємство Дніпровські пороги Дніпровської міської ради з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу UA-М-2019-11-18-000004 від 09.12.2019 року у закупівлі UA -2019-05-10-000703-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що КП Дніпровські пороги Дніпровської міської ради вважає висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу (предмет закупівлі - ДК 021:2015:77310000-6 - послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (послуги з видалення, омолодження дерев, корчування пнів, вивезення та утилізації утворених відходів), оприлюднений на порталі Уповноваженого органу таким, що винесено із порушенням, є неправомірним, неконкретизованим та таким, що підлягає скасуванню.

Позивач зазначає, що підставою початку моніторингу закупівлі, відповідно за інформацією, опублікованої на сайті уповноваженого органу, слугувало Інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель, відповідно до ст. 9 цього Закону . Проте, як зазначає позивач, відсутні будь-які посилання щодо конкретного громадського об`єднання та інформування такого громадського об`єднання, яку відповідь за результатами опрацювання було надано об`єднанню.

Позивач звертає увагу, що оскаржуваним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень. Проте, відповідачем не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач. Тому позивач вважає такий висновок неконкретизованим, таким, що не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених порушень. Зміст висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

При цьому позивач зазначає, що відсутність конкретно сформованих вимог з приводу усунення виявлених порушень не надає позивачу можливість реалізувати її в повному обсязі та спонукає останнього самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень. В свою чергу, вказана обставина, на думку позивача, може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Щодо порушення вимог п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі , позивач зазначає, що законодавцем чітко не визначено у який саме спосіб необхідно відображати кінцевий строк, тобто зазначення конкретної дати чи посилання, де відображено кінцевий строк.

Тобто, за поясненням позивача, замовником на виконання п. 12 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі було зазначено у тендерній документації пункт - 1 (кінцевий строк подання тендерних пропозицій), розділ 4 - Подання та розкриття тендерної пропозиції до оскаржуваної закупівлі, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - вказано в електронні системі закупівель уповноваженого органу. Отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.

Позивач наголошує, що створення закупівлі без зазначення кінцевого строку не є можливим. В даному випадку, в тендерній документації було зазначено, де можливо побачити дати та час кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Тому, на думку позивача, висновки про відсутність кінцевої дати, та як наслідок порушення норм законодавства, є необґрунтованими та такими, що спростовуються тендерною документацією.

Ухвалою суду від 02.03.2020 року, після усунення недоліків позовної заяви, було відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, а також встановлено відповідачу строк для надання відзиву на позов та докази на його обґрунтування.

30.03.2020 року, заперечуючи проти позову, відповідачем надано до суду відзив, який долучено до матеріалів справи. Відповідач зазначив, що керуючись п. 1 ч. 2 ст. 7-1 Закону Про публічні закупівлі , на підставі інформації, отриманої від громадської організації Платформа Громадський контроль від 02.09.2019 року №1108d6/19 про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель, відповідно до ст. 9 Закону № 922, відповідач видав наказ від 15.11.2019 року № 191 Про початок здійснення моніторингу закупівель , згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2019-05-10-000703-а.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2019-05-10-000703-а Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень , код ДК 021:2015 77310000-6, відповідачем було складено висновок від 06.12.2019 року № 535, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 7-1 Закону № 922.

За поясненням відповідача, моніторингом встановлено, що на порушення п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 позивачем в п. 1 розділу IV тендерної документації Подання та розкриття тендерної пропозиції не зазначено кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасників, а твердження позивача щодо того, що кінцевий строк зазначається в оголошенні про проведення відкритих торгів не спростовує факту порушення пункту 13 частини 2 статті 22 Закону № 922 в частині складання тендерної документації.

Відповідач зазначає, що іншого трактування положень Закону № 922 щодо варіантів зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій в тендерній документації чинним законодавством не передбачено.

Окрім того, відповідач вказує, що ні приписами ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі , ні Порядком заповнення форми висновку затверджений наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, ні нормами Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , не встановлено обов`язку та не наділено повноваженнями орган державного фінансового контролю зазначати заходи до виконання та спосіб виконання висновку про результати моніторингу закупівлі.

Відповідач вважає, що при проведенні моніторингу закупівлі та складанні висновку про результати моніторингу закупівлі, Офіс діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому заявлені позовні вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

08.04.2020 року позивачем до суду надано відповідь на відзив, яку долучено до матеріалів справи. Позивач вважає, що доводи відповідача, викладені в оскаржуваному висновку, є безпідставними, неправомірними та неконкретизованими з тих самих підстав, що викладені у позовній заяві.

Окрім того, позивач просить відмовити в заяві відповідача про залишення позову без розгляду.

Суд зазначає, що зазначене питання було вирішено ухвалою від 02.04.2020 року, у задоволенні заяви відповідача про залишення без розгляду адміністративного позову Комунального підприємства Дніпровські пороги Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - відмовлено.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що Комунальним підприємством Дніпровські пороги Дніпровської міської ради 10.05.2019 року була оголошена закупівля, унікальний номер UA-2019-05-10-000703-а Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (послуги з видалення, омолодження дерев, обрізування дерев, корчування пнів, вивезення та утилізації утворених відходів), код ДК 021:2015-77310000-6.

Вказана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи Prozorro .

Судом встановлено, що на адресу Східного офісу Держаудитслужби звернулась Громадська організація платформа Громадський контроль зі зверненням, в якому просила, зокрема, почати моніторинг закупівлі UA-2019-05-10-000703-а та перевірити дії посадових осіб Комунального підприємства Дніпровські пороги Дніпровської міської ради з приводу вищезазначеної закупівлі на законність та відповідність вимогам законодавства про закупівлі.

Наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби від 15.11.2019 року № 191 Про початок здійснення моніторингу закупівель відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі , п. 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23 із змінами наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається, зокрема, Комунального підприємства Дніпровські пороги Дніпровської міської ради. Підстава для здійснення моніторингу закупівлі - інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

З матеріалів справи вбачається, що з 18.11.2019 року по 06.12.2019 року Східним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг закупівлі, унікальний номер UA-2019-05-10-000703-а Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (послуги з видалення, омолодження дерев, обрізування дерев, корчування пнів, вивезення та утилізації утворених відходів), код ДК 021:2015-77310000-6, за результатами якого складено висновок від 06.12.2019 року № 535.

Відповідно до п. 2 зазначеного висновку, за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій, оприлюднення інформації про закупівлю, дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Згідно з п. 3 Висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону Про основні засади здійснення держаного фінансового контролю в Україні , Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З матеріалів справи вбачається, що позивач звертався до відповідача зі зверненням за роз`ясненням від 11.12.2019 року № 134 щодо висновку про результати проведення моніторингу на закупівлю згідно коду ДК 021:2015:77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (ID: UA-2019-05-10-000703-а).

Окрім того, судом встановлено, що 13.12.2019 року позивачем було оприлюднено заперечення № 135 та надання інформації про усунення порушення до висновку за результатом моніторингу UA-М-2019-11-18-000004 у закупівлі UA-2019-05-10-000703-а, Предмет закупівлі ДК 021:2015:77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (послуги з видалення, омолодження дерев, корчування пнів, вивезення та утилізації утворених відходів).

Позивач, не погоджуючись з висновком Східного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу UA-М-2019-11-18-000004 від 09.12.2019 року у закупівлі UA -2019-05-10-000703-а, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду з позовною заявою.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлено Законом України Про публічні закупівлі .

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Закону України Про публічні закупівлі Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі- Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю, є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.1 ст.71 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до ч.3 ст. 7-1 Закону №922 рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.4 ст. 71 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018р. за № 654/32106.

Щодо порушення позивачем п. 13 ч. 1 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі , суд зазначає наступне.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.1 Закону № 922 визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється у тому числі за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до модуля електронного аукціону та бази даних. Порядок надання доступу та розмір плати встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року № 166 Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.

Наказом Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 18.03.2016 року № 473 Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування визначено веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель, визначеної пунктом 6 частини першої статті 1 Закону, інформаційно-телекомунікаційну систему "Prozorro" за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua.

Відповідно до ч.1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Згідно з ч. 1 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 21 Закону № 922 в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються, зокрема, кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Відповідно до п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація повинна містити, зокрема, зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Таким чином, суд зазначає, що кінцева дата подання тендерних пропозицій зазначається уповноваженою особою при оприлюдненні закупівлі та відображається в електронній системі закупівлі, а саме - в оголошенні про проведення відкритих торгів та тендерній документації, яка закріплюється у відповідному розділі.

Натомість, судом встановлено, що позивачем в тендерній документації, а саме, пункт 1 розділу 4 Кінцевий строк зазначено, що Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - вказано в електронній системі закупівель. Отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали .

Суд критично ставиться до твердження позивача щодо того, що позивачем було зазначено де саме можливо отримати інформацію щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій, оскільки зазначене не спростовує порушення п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі , а саме, відсутності кінцевого строку подання тендерних пропозицій в тендерній документації.

Суд зазначає, що для учасників торгів є незрозумілим протягом якого часу вони можуть подати свої пропозиції та внести зміни в разі необхідності, що порушує їх права та рівні можливості.

Разом з тим, суд зазначає, що відповідно до п.п. 9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року №43 Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Суд звертає увагу на те, що відповідно до розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 р. №86 визначено, цей Порядок, визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі. Висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 р. №86 в електронній системі закупівель. Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Дослідивши оскаржуваний висновок судом встановлено, що Східний офіс Держаудитслужби керуючись статтями 2 та 5 Закону Про основні засади здійснення держаного фінансового контролю в Україні , зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з цими положеннями висновку контролюючого органу, можна дійти висновку про те, що він не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання.

Східний офіс Держаудитслужби у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень.

Отже, з урахуванням вищевказаного зобов`язавши позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.

Зазначивши в висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель , відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 11.10.2018 року у справі № 813/4101/17, від 08.05.2018 у справі №826/3350/17 та від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із частинами 1, 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.3 ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний висновок від 06.12.2019 р. №535 лише в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

У задоволенні решти позовної заяви позивачу слід відмовити, оскільки, висновок Східного офісу Держаудитслужби від 06.12.2019 року № 535 про результати моніторингу закупівлі Комунального підприємства Дніпровські пороги Дніпровської міської ради щодо закупівлі Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (послуги з видалення, омолодження дерев, корчування пнів, вивезення та утилізації утворених відходів) ІD:UA-2019-05-10-000703-а є цілком законним та вірним, з викладених вище підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем було сплачено судовий збір за подання позовної заяви до суду у розмірі 2102,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 187 від 07.02.2020 року, оригінал якого міститься в матеріалах справи. Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, судові витрати підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у розмірі 1051,00 грн. (2102,00 грн./2)

Керуючись ст. ст. 9, 72-77, 139, 242-243, 245-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального підприємства Дніпровські пороги Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу UA-М-2019-11-18-000004 від 09.12.2019 року у закупівлі UA -2019-05-10-000703-а в частині зобов`язання Комунального підприємства Дніпровські пороги Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути на користь Комунального підприємства Дніпровські пороги Дніпровської міської ради (адреса: вул. Б. Хмельницького, буд. 16, м. Дніпро, 49051, код ЄДРПОУ 30720516) судові витрати з оплати судового збору у розмірі 1051,00 грн. (одна тисяча п`ятдесят одна гривня 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (адреса: 49600, Дніпропетровська область, місто Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корпус 2, код ЄДРПОУ 40477689).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд, відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 14.04.2020 року.

Суддя І.О. Лозицька