Ухвала

від 05.05.2020 по справі 344/5118/20

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 344/5118/20

Провадження № 11-сс/4808/95/20

Категорія ч. 1 ст. 303 КПК України

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1

Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2020 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 24 квітня 2020 року про скасування повідомлення про підозру від 30 січня 2019 року відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 365-2 КК України по кримінальному провадженні № 12019090000000119 від 29 січня 2019 року

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні скарги захисника ОСОБА_9 про скасування повідомлення про підозру від 30 січня 2019 року по кримінальному провадженні № 12019090000000119 від 29 січня 2019 року відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 365-2 КК України.

Вважає, що рішення слідчого судді є необґрунтованим внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Посилається на обставини встановлені органом досудового розслідування. Пояснює, що 19 березня 2018 року прокурором Івано-Франківської області складено повідомлення про підозру ОСОБА_8 за ч. 3 ст. ст. 365-2 КК України, яке вручено слідчим за дорученням прокурора 04 квітня 2018 року. 18 травня 2018 року з матеріалів досудового розслідування № 12017090170000940 від 27 червня 2017 року за ч. 2 ст. 382, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 365-2 КК України виділено в окреме кримінальне провадження № 12018090000000366 матеріали за підозрою ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 365-2 КК України. 30 травня 2018 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 365-2 КК України скеровано до Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська. 25 липня 2018 року обвинувальний акт повернуто прокурору, оскільки ОСОБА_8 є депутатом Дніпровської міської ради та приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу, а тому повідомлення про підозру йому повинно бути вручене прокурором Івано-Франківської області. 17 грудня 2018 року продовжено строк досудового розслідування у виділеному кримінальному провадженні № 12018090000000366, а 25 січня 2019 року об`єднано матеріали цього кримінального провадження та № 12017090170000940. 29 січня 2019 року з матеріалів провадження виділено матеріали досудового розслідування відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 365-2 КК України в окреме провадження № 12019090000000119. 30 січня 2019 року прокурором Івано-Франківської області складено повідомлення про підозру ОСОБА_8 , яке цього ж дня йому вручено. Зауважує, що підозра є обґрунтованою, підтверджується зібраними доказами. 31 січня 2019 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 365-2 КК України направлено на розгляд Кіровського районного суду м. Дніпропетровська, який апеляційним судом 20 лютого 2019 року передано в Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська. 14 січня 2020 року ухвалою цього суду обвинувальний акт повернуто прокурору. Суд таке рішення мотивував тим, що в обвинувальному акті відсутнє посилання на належне формулювання пред`явленого обвинувачення. Посилається на те, що згідно з ст. 279 КПК України у випадку виникнення таких обставин прокурор має право повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру. Зазначає, що 31 березня 2020 року внесено відомості до ЄРДР та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12019090000000119 відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 365-2 КК України, ухвалою слідчого судді від 15 квітня 2020 року продовжено строк досудового розслідування у даному провадженні. В межах досудового розслідування розглянуто клопотання ОСОБА_8 від 19 березня 2020 року про закриття кримінального провадження, 02 квітня 2020 року відмовлено у його задоволенні, однак і на даний час здійснюється перевірка фактів, викладених у ньому. Уточнює, що здійснюються заходи, спрямовані на отримання та долучення до матеріалів проваджень рішень судів з питань правомірності укладення договору купівлі-продажу та державної реєстрації права власності на приміщення готелю. За таких обставин вважає, що прийняття рішення слідчим суддею про скасування повідомлення про підозру є передчасним.

Ухвалою слідчого судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 24 квітня 2020 року скаргу задоволено частково, скасовано повідомлення про підозру від 30 січня 2019 року у кримінальному провадженні № 12019090000000119 від 29 січня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 365-2 КК України, винесене прокурором Івано-Франківської області державним радником юстиції 3 класу ОСОБА_10 , в решті вимог скарги відмовлено.

Слідчий суддя виходив з того, що в провадженні прокуратури Івано-Франківської області перебувають матеріали досудового розслідування за № 12019090000000119 від 29 січня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, в якому 30 січня 2019 року відносно ОСОБА_8 складено письмове повідомлення про підозру. Його вручено ОСОБА_8 прокурором Івано-Франківськоїобласті ОСОБА_11 про підозруу зловживаннісвоїми повноваженняминотаріуса тадержавного реєстратора,з метоюотримання неправомірноївигоди,для себета іншихосіб,що спричинилотяжкі наслідкиохоронюваним закономправам абоінтересам окремогогромадянина,тобто увчиненні кримінальногоправопорушення,передбаченого ч.3ст.365-2КК України. Згідно статті277КПК Українита змістустатті ч.3ст.365-2КК України,вбачається,що правовакваліфікація уповідомленні ОСОБА_8 про підозрувід 30січня 2019року невідповідає описовійчастині диспозиціїінкримінованої йомукримінально-правовоїнорми,враховуючи,що ст.365-2КК Українине міститьпосилання щодовчинення зазначениху частиніпершій цієїстатті дійз метоюотримання неправомірноївигоди наадресу іншихосіб абодля себе,а тількиобмежується посиланнямна метуотримання неправомірноївигоди,сторона обвинуваченняштучно розширилаформулювання пред`явленогообвинувачення,а отжетака кваліфікаціяі формулюванняне відповідаютьч.3статті 365-2КК України. Дана позиція міститься в ухвалі Жовтневого районного суду Дніпропетровська від 14 січня 2020 року про повернення обвинувального акту стосовно ОСОБА_8 прокурору. Також, посилається на те, що згідно з постановою Верховного суду від 20 листопада 2019 року відсутні підстави вважати договір-купівлі продажу готелю недійсним, таким чином не встановив незаконності дій ОСОБА_8 і як приватного нотаріуса, і як державного реєстратора. За таких обставин, дійшов висновку, що наявні підстави для скасування підозри. Щодо вимог зобов`язати процесуального прокурора внести відомості до ЄРДР про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_8 , зазначив, що таке не ґрунтується на положенні ст. 307 КПК України, оскільки слідчий суддя за результатами розгляду скарги на повідомлення про підозру вправі лише скасувати повідомлення про підозру.

Під час апеляційного розгляду:

-прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги з мотивів, викладених у ній;

- ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 проти задоволення апеляційної скарги заперечували.

Заслухавши суддю-доповідача, думку сторін, перевіривши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково, з наступних підстав.

З досліджених під час апеляційного розгляду матеріалів провадження вбачається, що 27 червня 2017 року внесено відомості в Єдиний реєстрдосудових розслідуваньза № 12017090170000940 за ч. 2 ст. 382, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 365-2 КК України, в тому числі й щодо дій приватного нотаріуса ОСОБА_8 під час посвідчення договору купівлі-продажу нерухомого майна та подальшої його реєстрації 19 червня 2017 року, саме за ч. 3 ст. 365-2 КК України.

19 березня 2018 року прокурором Івано-Франківської області складено повідомлення про підозру ОСОБА_8 за ч. 3 ст. ст. 365-2 КК України, яке вручено слідчим за дорученням прокурора 04 квітня 2018 року.

18 травня 2018 року з матеріалів досудового розслідування № 12017090170000940 за ч. 2 ст. 382, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 365-2 КК України виділено в окреме кримінальне провадження № 12018090000000366 матеріали за підозрою ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 365-2 КК України.

30 травня 2018 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 365-2 КК України скеровано до Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська, який 25 липня 2018 року повернуто прокурору.

17 грудня 2018 року продовжено строк досудового розслідування у виділеному кримінальному провадженні № 12018090000000366.

25 січня 2019 року об`єднано матеріали кримінального провадження № 12018090000000366 та № 12017090170000940.

29 січня 2019 року з матеріалів цього об`єднаного провадження виділено матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 365-2 КК України в окреме провадження № 12019090000000119.

30 січня 2019 року прокурором Івано-Франківської області складено оскаржене повідомлення про підозру ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 365-2 КК України, яке цього ж дня йому вручено.

31 січня 2019 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 365-2 КК України направлено на розгляд Кіровського районного суду м. Дніпропетровська, який апеляційним судом 20 лютого 2019 року передано в Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська.

14 січня 2020 року ухвалою Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська обвинувальний акт повернуто прокурору.

31 березня 2020 року внесено відомості до Єдиний реєстрдосудових розслідуваньта розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12019090000000119 відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 365-2 КК України, ухвалою слідчого судді від 15 квітня 2020 року продовжено строк досудового розслідування у даному провадженні.

Сторони як обвинувачення так і захисту під час апеляційного розгляду підтвердили вказані обставини, не заперечували вказаних фактів.

Таким чином, кримінальне провадження відносно дій приватного нотаріуса ОСОБА_8 під час посвідчення договору купівлі-продажу нерухомого майна та подальшої його реєстрації 19 червня 2017 року, саме за ч. 3 ст. 365-2 КК України, існує з 27 червня 2017 року, а встановлені факти виділення та об`єднання матеріалів досудового розслідування зі змінами номерів кримінального провадження носять штучний характер та є такими, що суперечать завданням кримінального провадження, зокрема забезпеченню швидкого, повного та неупередженого розслідування, з дотриманням строків, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що КПК України в редакції, яка діяла на момент внесення відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 статті 365-2 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_8 повідомлено про підозру, в Єдиний реєстр досудових розслідувань, не було передбачено можливості оскарження повідомлення про підозру до слідчого судді, у зв`язку з чим оскаржене рішення слідчого судді, прийняте по суті скарги, не відповідає нормам кримінального процесуального законодавства.

Дійсно, згідно з ч. 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Вказані питання регламентуються статтями 303-308 КПК України. Предмет оскарження визначений чітко та є вичерпним переліком.

Право на суд, одним із аспектів якого є право на доступ до суду, не є абсолютним. Право на суд, особливо щодо умов прийнятності скарги, може бути обмеженим настільки, щоб не було порушено саму сутність цього права, тобто, обмеження повинні мати законну мету і зберігати пропорційність між використаними засобами та досягнутими цілями.

Право на доступ до суду, закріплене у п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути реалізовано тільки у відповідності до вимог національного законодавства, в зв`язку з чим слідчий суддя, суд, вирішуючи питання про право на оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора під час досудового розслідування, діє в межах тих повноважень, які встановлені діючим кримінальним процесуальним законом, і не бере до уваги доводи щодо законності, обґрунтованості та справедливості оскаржуваного, оскільки таке може бути перевірено тільки в результаті розгляду скарги по суті.

Так, відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

В той час, частину першу статті 303 доповнено пунктом 10 згідно із підпунктом 23 пункту 7 § 1 розділу 4Закону України № 2147-VIIIвід 03жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», який згідно з пунктом 4 § 2 розділу 4 цього Закону вводиться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не має зворотньої дії в часі та застосовується до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.

Таким чином, підозрюваний,його захисникчи законнийпредставник маютьправооскаржувати на досудовому провадженні повідомлення про підозру у справах, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін, тобто після 16 березня 2018 року.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, оскаржене повідомлення про підозру від 30 січня 2019 року відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 365-2 КК України прийняте по кримінальному провадженні № 12019090000000119 від 29 січня 2019 року.

Матеріали кримінального провадження № 12019090000000119 було виділено в окреме провадження 29 січня 2019 року з об`єднаних 25 січня 2019 року матеріалів кримінальних проваджень № 12018090000000366 та № 12017090170000940.

В той час, матеріали кримінального провадження № 12018090000000366 відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 365-2 КК України виділено в окреме кримінальне провадження 18 травня 2018 року з матеріалів кримінального провадження № 12017090170000940 від 27 червня 2017 року за ч. 2 ст. 382, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 365-2 КК України.

Таким чином, відомості про кримінальне правопорушення за ч.3ст.365-2КК України внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань 27 червня 2017 року.

Відповідно, ОСОБА_8 повідомлено про підозру вчиненні кримінального правопорушення, відомості по якому внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань 27 червня 2017 року, тобто до введення в дію тих змін, які дозволяють оскаржувати на досудовому провадженні повідомлення про підозру.

Відповідно, повідомлення по підозру ОСОБА_8 на досудовому провадженні не могло бути предметом оскарження до слідчого судді.

За таких обставин, виходячи з вимог п. 2 ч. 3ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що ухвалу слідчого судді необхідно скасувати та постановити нову ухвалу.

Частиною 4 ст. 304 КПК передбачено, що слідчий суддя, суд відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню.

Враховуючи те,що захисником ОСОБА_9 ,який дієв інтересах ОСОБА_8 , було подано скаргу на повідомлення слідчого, прокурора про підозру, яке не підлягало оскарженню до слідчого судді, у відкритті провадження за цією скаргою необхідно відмовити.

За таких обставин, доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту стосовно особливостей досудового розслідування, наявних доказів, фактів щодо винесення та вручення, обґрунтованості та змісту повідомлення про підозру суд апеляційної інстанції не може брати до уваги, оскільки скарга про скасування постанови про підозру не підлягає розгляду по суті через те, що закон, яким надано право оскаржувати її, на те кримінальне провадження, в якому вона винесена, не поширюється.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у відкритті провадження за скаргою.

Керуючись ст.ст. 276-278, 303, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 24 квітня 2020 року про скасування повідомлення про підозру від 30 січня 2019 року відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 365-2 КК України по кримінальному провадженні № 12019090000000119 від 29 січня 2019 року скасувати.

Постановити новуухвалу,якою відмовитиу відкриттіпровадження заскаргою захисника ОСОБА_9 про скасування повідомлення про підозру.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5