Постанова

від 14.05.2020 по справі 905/1676/19

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

У

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" травня 2020 р. Справа №905/1676/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Бородіна Л.І., суддя Лакіза В.В.,

за участю секретаря судового засідання Бєлкіної О.М.,

представників сторін:

позивача - Дмитроняк А.С. на підставі ордеру серії ДН №078793 від 12.05.2020, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ДН №5332 від 30.01.2019,

відповідача - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПБК Класик" (вх.№726Д/2) на рішення Господарського суду Донецької області від 27.01.2020, ухвалене у приміщенні Господарського суду Донецької області суддею Аксьоновою К.І., час проголошення рішення - 16:08год, дата складання повного тексту рішення - 06.02.2020, у справі №905/1676/19

за позовом Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва", м. Маріуполь, Донецька обл.,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ПБК Класик", м. Київ,

про стягнення попередньої оплати за договором №155/2018 від 05.11.2018 в сумі 1 808 357, 81грн та 60 296, 44грн пені

ВСТАНОВИЛА:

Комунальне підприємство "Міське управління капітального будівництва" звернулося до Господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ПБК Класик" про стягнення попередньої оплати за договором №155/2018 від 05.11.2018 у сумі 1 808 357, 81грн, 60 296, 44грн пені.

В обґрунтування позову позивач посилається на порушення відповідачем умов договору підряду №155/2018 від 05.11.2018 щодо строків виконання підрядних робіт, а також в частині виконання зобов`язань зі своєчасного повернення суми попередньої оплати, цільове використання якої не було підтверджено відповідними актами приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідками про вартість виконаних робіт і витрат за формою КБ-3, що також стало підставою для нарахування пені.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 27.01.2020 позовні вимоги задоволено частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ПБК Класик" на користь Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" 1 808 357, 81грн попередньої оплати за договором №155/2018 від 05.11.2018, 16 844, 98грн пені та витрати зі сплати судового збору в сумі 27 378, 04грн; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що відповідач не надав акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3, які б підтверджували цільове використання коштів попередньої оплати в сумі 1 808 357, 81грн. Доказів повернення позивачу невикористаної суми попередньої оплати матеріали справи також не містять. Здійснивши перевірку розрахунку пені, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення пені підлягають задоволенню частково в сумі 16 844, 98грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким Комунальному підприємству "Міське управління капітального будівництва" у задоволенні позову відмовити.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що відповідно до договору підряду кінцевим строком надання актів форми КБ-2в та довідок КБ-3 для перевірки та підтвердження цільового використання попередньої оплати вважає 20.08.2019; однак, у зв`язку з відмовою позивача від договору в односторонньому порядку листом від 06.08.2019, станом на 20.08.2019 у відповідача був відсутній обов`язок надати акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 для перевірки та підтвердження цільового використання попередньої оплати.

Крім того, апелянт вказує, що він надсилав позивачу листи щодо продовження строків виконання робіт у зв`язку з порушенням строків надання попередньої оплати, отриманням проектно-кошторисної документації, яка мала ряд суттєвих розбіжностей з фактичними обсягами та складом, що призвело до уповільнення темпів виконання робіт.

Апелянт також зазначає, що на підтвердження використання коштів відповідачем були надані суду докази, які підтверджують, що після отримання відповідачем попередньої оплати по договору грошові кошти були витрачені на закупівлю матеріалів для виконання будівельно-монтажних робіт.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.03.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ПБК Класик" на рішення Господарського суду Донецької області від 27.01.2020 у справі №905/1676/19; встановлено учасникам справи строк до 23.03.2020 для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання відзиву апелянту; встановлено учасникам справи строк до 23.03.2020 для подання заяв і клопотань; призначено справу до розгляду на 07.04.2020 о 10:15год.

27.03.2020 (23.03.2020 подано до підприємства поштового зв`язку) від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№2992), зазначає, що відповідачем не надано суду підписаного акту КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт КБ-3 на отриману суму попередньої оплати у розмірі 1 808 357, 81грн; крім того, з огляду на темпи виконання робіт, позивачу було очевидно, що до 25.09.2019 повний обсяг робіт на об`єкті підрядником не буде здійснений; зазначене позивач розцінює як неналежне виконання умов договору, що стало підставою для відмови від договору. За таких обставин, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

07.04.2020 від апелянта надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№3303), посилаючись на запровадження карантинних заходів та тимчасове припинення транспорту міжміського сполучення. Просить не проводити засідання за відсутності відповідача або його представника.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.04.2020 задоволено клопотання апелянта про відкладення розгляду справи, розгляд справи відкладено на 14.05.2020 об 11:45год.

12.05.2020 від апелянта знову надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№4432), посилаючись на запровадження карантинних заходів та тимчасове припинення транспорту міжміського сполучення. Просить не проводити засідання за відсутності відповідача або його представника.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 14.05.2020 представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечувала, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Щодо клопотання апелянта про відкладення розгляду справи зазначила, що залишає питання стосовно його вирішення на розсуд суду.

Розглянувши клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ПБК Класик" про відкладення розгляду справи, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Відповідно до частин 11-12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Як вбачається із матеріалів справи, ухвала суду від 07.04.2020 про відкладення розгляду справи на 14.05.2020 була надіслана апелянту на його адресу: 04050, м. Київ, вул. Ю. Іллєнка, буд. 81-а, оф. 302-303, однак, поштовий конверт з відміткою "адресат відсутній за вказаною адресою", повернувся до апеляційного господарського суду, що відповідно до пункту 5 частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України, є належним доказом повідомлення апелянта про дату, час і місце судового засідання.

Крім того, ухвала суду від 07.04.2020 про відкладення розгляду справи на 14.05.2020 була надіслана представнику апелянту - адвокату Чугаєнко О.М., і яка була вручена представнику, про що у матеріалах справи міститься повідомлення про вручення поштового відправлення.

Ухвала суду від 07.04.2020 також була надіслана 05.05.2020 апелянту і його представнику засобами електронного зв`язку.

У клопотанні про відкладення розгляду справи представник апелянта посилається на запровадження в Україні карантинних заходів та тимчасове припинення транспорту міжміського сполучення.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" (із змінами) продовжено карантин на території України до 22.05.2020.

Однак, саме по собі оголошення карантину не зупиняє роботи судів.

Верховний Суд у постанові від 29.04.2020 у справі №910/6097/17 зазначив, що відкладення розгляду справи є правом суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що явка представників учасників у судове засідання обов`язковою не визнавалась, в силу статті 269 Господарського процесуального кодексу України усі доводи і вимоги апелянт має викласти в апеляційній скарзі, і у клопотанні апелянт не наводить суду доводів, які унеможливлюють суду апеляційної інстанції розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника апелянта.

Крім того, апелянт, добросовісно користуючись своїми правами, міг звернутись до суду з клопотанням про проведення судового засідання у режимі відеоконференції, самостійно обравши зручне для себе територіальне розташування суду або поза його межами, чого апелянтом здійснено не було. Відтак, навіть за наявності обмежень у курсуванні міжміського транспорту, апелянт не був позбавлений права і можливості взяти участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції.

Натомість, апелянт не вчинивши залежних від нього і можливих дій для забезпечення участі його представника у судовому засіданні, повторно звернувся до апеляційного господарського суду з аналогічним клопотанням про відкладення розгляду справи, що судова колегія розцінює як затягування розгляду справи.

Поряд з цим, одним із принципів господарського судочинства відповідно до статті 2 Господарського процесуального кодексу України, є розумність строків розгляду справи судом.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку; розумним вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Враховуючи викладене, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду апеляційної скарги, колегія суддів відмовляє апелянту у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки не визнає повідомлені апелянтом причини неявки в судове засідання його представника поважними, з огляду на те, що представник апелянта мав можливість взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, і вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, заслухавши у судовому засіданні представника позивача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Як встановлено місцевим господарським судом, 05.11.2018 між Комунальним підприємством "Міське управління капітального будівництва" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПБК Класик" (підрядник) був укладений договір підряду №155/2018 (з урахуванням змін, внесених додатковими угодами №1 від 12.11.2018, №2 від 16.11.2018, №3 від 04.12.2018, №4 від 12.12.2018, №5 від 05.04.2019).

Як визначено пунктом 1.1 договору, підрядник прийняв на себе зобов`язання на свій ризик виконати роботи відповідно до проектно-кошторисної документації по об`єкту: "Будівництво майданчиків: спортивного із штучним покриттям, універсального, з антивандальними тренажерами та воркаут при СШ №4, вул. Сеченова, 51а у Кальміуському районі м. Маріуполя", а замовник - прийняти та оплатити такі роботи. Код ДК 021:2015:45000000-7 (будівельні роботи на поточний ремонт).

Обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються затвердженою проектно-кошторисною документацією та доданими до договору календарним графіком виконання робіт і договірною ціною, які є невід`ємною частиною договору (пункт 1.5 договору).

Джерело фінансування: кошти міського бюджету (пункт 1.4 договору).

Відповідно до пункту 3.1 договору, ціна договору складає 6 473 000, 00грн, у тому числі ПДВ 1 078 833, 33грн. Договірна ціна складається згідно з Правилами визначення вартості будівництва - ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013.

Згідно з пунктом 3.3 договору в редакції додаткової угоди №5 від 05.04.2019, обсяг робіт, який належить виконати у 2019 році, визначений згідно з виділеними бюджетними коштами і складає 6 473 000,00грн, у тому числі ПДВ 1 078 833, 33грн, за рахунок коштів міського бюджету, що відповідає додатку №2 до додаткової угоди №5 від 05.04.2019 "План фінансування до договору підряду №155/2018 від 05.11.2018".

Розрахунки за договором проводяться шляхом надання попередньої оплати та оплати за фактично виконані роботи (пункт 4.1 договору).

Умовами пункту 4.2 договору в редакції додаткової угоди №5 від 05.04.2019 визначено, що згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 та згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 №117, замовник перераховує підряднику попередню оплату в розмірі 30% від вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язаний використати отриману попередню оплату на придбання і постачання необхідних для виконання робіт, матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання попередньої оплати, впродовж поточного бюджетного року. По закінченні тримісячного терміну, невикористані суми попередньої оплати повертаються замовникові. Підрядник зобов`язується надати акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 для перевірки та підтвердження цільового використання попередньої оплати.

Облік та оплата виконаних робіт здійснюється на підставі акту виконаних підрядних робіт, складеного за формою КБ-2в, і довідки про вартість виконаних підрядних робіт, складеної за формою КБ-3 (пункт 4.3 договору).

Строки виконання робіт погоджено сторонами в розділі 5 договору. Так, згідно з пунктом 5.1 договору в редакції додаткової угоди №2 від 16.11.2018, строки виконання робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору і становлять: початок робіт: 15 листопада 2018; закінчення робіт: 31 травня 2019.

Підрядник приступає до виконання робіт з моменту отримання попередньої оплати. Якщо підрядник отримав оплату після передбаченого в договорі строку початку виконання робіт, підрядник може внести відповідні зміни до календарного графіку виконання робіт і затвердити їх у замовника (пункт 5.3 договору).

Замовник може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення або прискорення з внесенням відповідних змін до календарного графіку виконання робіт (пункт 5.5 договору).

12.12.2018 сторони підписали додаткову угоду №4, якою визначили, що у зв`язку з неможливістю виконання робіт за несприятливих погодних умов сторони дійшли згоди призупинити виконання робіт з 12.12.2018 до утворення сприятливих погодних умов.

З 08.04.2019 сторони поновили виконання робіт за договором, підписавши додаткову угоду №5 від 05.04.2019.

Враховуючи призупинення виконання робіт за договором, у період з 12.12.2018 по 07.04.2019, що складає 117 календарних днів, сторони дійшли згоди продовжити строк виконання робіт за договором до 25.09.2019, відраховуючи від дати закінчення робіт за договором (31.05.2019) 117 календарних днів, та викласти пункт 5.1 договору в наступній редакції: "Строки виконання робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору і становлять: початок робіт - 15.11. 2018; закінчення робіт - 25.09.2019", що співпадає з відомостями календарного графіку виконання робіт, викладеному в редакції додатку №1 до додаткової угоди №5 від 05.04.2019 до договору №155/2018 від 05.11.2018.

Згідно з підпунктом 6.3.17 пункту 6.3 договору, підрядник зобов`язаний забезпечити цільове використання коштів, виділених як попередня оплата для виконання робіт по договору.

Відповідно до пункту 7.2 договору, у випадку невиконання підрядником зобов`язання, передбаченого у пункті 4.2 договору, підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми договору за кожен день прострочення порушеного зобов`язання і повертає невикористані кошти з урахуванням індексу інфляції.

Договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2019, а в частині виконання зобов`язань сторонами до повного виконання зобов`язань за договором (пункт 10.1 договору).

На виконання умов договору позивачем на користь відповідача на підставі рахунку-фактури №СФ-0000002 від 24.04.2019 платіжним дорученням №95 від 26.04.2019 був перерахований аванс (попередня оплата) на загальну суму 1 941 900, 00грн; платіж проведено 02.05.2019, про що свідчить відмітка управління Державної казначейської служби України у м. Маріуполі Донецької області.

Отримання попередньої оплати у розмірі 1 941 900, 00грн відповідачем визнається.

Відповідач, у свою чергу, розпочав та виконав, а позивач прийняв без зауважень підрядні роботи на суму 133 542, 19грн, що вбачається з актів приймання виконаних будівельних робіт №1 за травень 2019 року та б/н за липень 2019 року від 30.07.2019 за формою Кб-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3 №68 за травень 2019 та №123 за липень 2019 .

Вказані акти приймання виконаних будівельних робіт за формою Кб-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3 підписані повноважними представниками сторін без зауважень щодо обсягу та якості робіт, містять посилання на договір №155/2018 від 05.11.2018, внаслідок чого, враховуючи приписи положень статей 76, 77, 91 Господарського процесуального кодексу України, прийняті судом першої інстанції як такі, що підтверджують належне виконання підрядником робіт на суму 133 542, 19грн.

Як зазначає позивач, інші будівельні роботи за договором від 05.11.2018 №155/2018 відповідачем виконані не були.

Використання решти грошових коштів у розмірі 1 808 357, 81грн, одержаних відповідачем в якості попередньої оплати, є такими, що не підтверджені актами виконаних підрядних робіт форми Кб-2в та довідками про вартість виконаних підрядних робіт форми Кб-3.

Позивач звернувся до відповідача з претензією №496513 від 18.06.2019, в якій зазначив про необхідність підтвердження до 02.08.2019 цільового використання повного обсягу наданих попередніх оплат або повернути на рахунок замовника суми попередньої оплати.

Листом від 06.08.2019 №06-244-03 позивач повідомив відповідача про дострокове розірвання договору підряду №155/2018 від 05.11.2018, вимагав повернення попередньої оплати, цільове використання якої не підтверджене.

Як встановлено місцевим господарським судом, з урахуванням того, що попередня оплата за договором №155/2018 від 05.11.2018 у розмірі 1 941 900, 00грн, згідно з відміткою казначейської служби на платіжному дорученні №95 від 26.04.2019 була перерахована відповідачу 02.05.2019, відповідач мав підтвердити її використання у строк до 02.08.2019 відповідно до умов пункту 4.2 договору в редакції додаткової угоди №5 від 05.04.2019, у зв`язку з чим граничним терміном повернення невикористаної суми попередньої оплати за умови відсутності підтверджуючих її використання документів є 02.08.2019.

Обставини справи свідчать, що відповідач не надав акти виконаних робіт форми Кб-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми Кб-3, які б підтверджували цільове використання коштів попередньої оплати в сумі 1 808 357, 81грн.

Доказів повернення позивачу невикористаної суми попередньої оплати матеріали справи також не містять.

Посилання відповідача на те, що авансові кошти були витрачені за цільовим призначенням на закупівлю будівельних матеріалів та обладнання, суд не взяв до уваги, оскільки відповідно до пунктів 4.2, 4.3 договору сторони встановили, що саме акти приймання виконаних робіт форми Кб-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми Кб-3 є документами, що підтверджують використання авансу.

Апеляційним господарським судом встановлено, що відповідно до розділу 4 договору підряду сторони також встановили, що облік та оплата виконаних робіт здійснюється на підставі акту виконаних підрядних робіт, складеного за формою КБ-2в, і довідки про вартість виконаних підрядних робіт, складеної за формою КБ-3.

Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує та передає їх для проведення розрахунків, які здійснюються протягом 20 календарних днів при наявності та в межах коштів, які зараховано на реєстраційний рахунок замовника по об`єкту на дату підписання актів. У разі затримки бюджетного фінансування розрахунки за виконані роботи здійснюються протягом 20 робочих днів з дати отримання замовником бюджетного призначення на свій реєстраційний рахунок.

Розрахунки проводяться шляхом поетапної оплати замовником виконаних робіт згідно договірної ціни в об`ємі не більше ніж 95% від їх загальної вартості підписаних між замовником та підрядником актів форми КБ-2в, довідок форми КБ-3 і рахунків, які надаються підрядником не пізніше 20 числа поточного місяця.

Остаточний розрахунок за виконані роботи в розмірі 5% договірної ціни робіт провадиться замовником протягом 14 робочих днів від дня отримання декларації про готовність об`єкта до експлуатації та дати введення об`єкта в експлуатацію.

За умовами договору підряду (розділ 6), замовник зобов`язався зокрема:

- своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи;

- здійснювати розрахунки за виконані підрядні роботи після надання оформлених підрядником та підписаних замовником актів по формі КБ-2в, довідок про вартість виконаних підрядних робіт, складеної за формою КБ-3, актів приймання-передачі обладнання та рахунка;

- реєструвати фінансові зобов`язання по оформленим актам виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-2в, та актам приймання-передачі обладнання в органи Державної казначейської служби України по місцю обслуговування та надавати до вказаного органу платіжні доручення для проведення оплати при наявності коштів на рахунку замовника.

Згідно з пунктом 6.2.2 договору підряду, замовник має право розірвати цей договір в односторонньому порядку відповідно до пункту 3 статті 651 Цивільного кодексу України, у разі невиконання зобов`язань підрядником, повідомивши його про це у 10-денний строк, а саме: у разі відхилення від проектно-кошторисної документації від діючих будівельних норм і правил, вимог замовника; у разі відхилення від календарного графіка виконання робіт більш ніж на 10 календарних днів без поважної причини; при виконанні робіт низької якості; не ведення виконавчої документації згідно з ДБН А.3.1-5:2016.

Відповідно до пункту 6.2.5 договору підряду, замовник має право відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений графіком виконання робіт, стає неможливим.

Пунктом 6.3. договору передбачено, що підрядник зобов`язаний:

- забезпечити виконання робіт у строки, встановлені договором та приступити до виконання робіт з моменту отримання попередньої оплати, але не раніше отримання декларації на початок виконання робіт;

- своєчасно попередити замовника про те, що додержання його вказівок стосовно способу виконання робіт загрожує їх якості або придатності та про наявність інших обставин, які можуть викликати таку загрозу;

- передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи;

- забезпечити ведення та передачу замовнику в установленому порядку документів про виконання договору підряду. У процесі виконання робіт, надавати в повному обсязі замовнику виконавчу документацію до актів форми КБ-2в, відповідно до пункту 4.3. договору, замовник не підписує акти виконаних робіт без повного комплекту виконавчої документації;

- своєчасно в письмовій формі інформувати замовника про хід виконання зобов`язань за договором підряду, про можливе уповільнення чи зупинення виконання робіт по незалежним від нього обставинам, а також про заходи, необхідні для їх усунення, в іншому випадку зрив строків виконання робіт вважається порушенням договірних зобов`язань;

- забезпечити цільове використання коштів, виділених як попередня оплата для виконання робіт по договору;

- повідомити протягом 3 робочих днів замовника про обставини (якщо такі виникли), що призвели до виникнення потреби у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, або інші підстави зміни вартості об`єкту та подати замовнику пропозиції з відповідними розрахунками.

Пунктом 11.8.5 договору підряду також передбачено, що підрядник зобов`язаний інформувати замовника про хід виконання робіт, у тому числі про відхилення від графіка їх виконання (причини, заходи щодо усунення відхилення тощо).

Відповідно до пункту 11.9 договору підряду, документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником згідно з ДБН А.3.1-5:2016, ДСТУ БД.1.1.-1:2013 (із змінами) та передаються замовнику не пізніше 20-го числа поточного місяця.

Підрядник до 20 числа кожного місяця надає замовнику акт виконаних робіт за формою КБ-2в та КБ-3, до якої повинні додаватись сертифікати на матеріали, виконавча документація, документи, що підтверджують вартість матеріалів та обладнання, акти випробування обладнання та інша документація згідно з чинним законодавством.

Сторонами узгоджено такий календарний графік виконання робіт

Найменування робітПочаток виконання робітЗакінчення виконання робіт Розбирання дорожніх покриттів та вивіз ґрунту 08.04.2019 22.04.2019 Улаштування основи із щебеню 22.04.2019 13.05.2019 Улаштування бетонних фундаментів та бортів 14.05.2019 03.06.2019 Улаштування асфальтобетонного покриття 04.06.2019 20.06.2019 Улаштування майданчика із плит гумових EPDM 05.07.2019 26.07.2019 Улаштування покриттів акрилових товщиною 3мм 21.06.2019 05.07.2019 Улаштування покриттів із синтетичної трави 26.07.2019 17.08.2019 Улаштування освітлення 26.07.2019 17.08.2019 Улаштування огорожі 15.07.2019 25.09.2019 Монтаж спортивного обладнання 15.07.2019 25.09.2019

Як вказує позивач, 18.06.2019 він надіслав відповідачу претензію. Матеріали справи не містять доказів надсилання і вручення відповідачу претензії від 18.06.2019, але відповідач не заперечує щодо отримання претензії позивача від 18.06.2019, про що апелянтом зазначено в апеляційній скарзі.

Як зазначено у претензії, між КП "Міськ УКБ" та ТОВ "ПБК Класик" укладена низка договорів підряду на виконання будівельно-монтажних робіт (7 договорів), у тому числі і договору №155/2018 від 05.11.2018.

Згідно укладених додаткових угод за договорами №155/2018 від 05.11.2018 та №156/2018 від 05.11.2018, у зв`язку з утворенням сприятливих погодних умов, з 08.04.2019 поновлено виконання робіт.

У претензії вказано, між замовником і підрядником була досягнута домовленість, що попередня оплата буде здійснена лише за договорами №155/2018 від 05.11.2018 та №156/2018 від 05.11.2018, оскільки за іншими договорами здійснити попередню оплату немає можливості, у зв`язку із тим, що до закінчення робіт лишилось менше 3 місяців, але підрядник, отримавши вказану попередню оплату виконає роботи на всіх об`єктах.

Згідно матеріалів справи, апелянт зазначеного не спростовує.

У претензії також вказано, що 02.05.2019 позивач здійснив попередню оплату за зазначеними вище договорами. 31.05.2019 на підтвердження цільового використання наданих попередніх оплат, підрядником були надані довідки про вартість виконаних підрядних робіт та акти виконаних робіт на суми: 23 603, 59грн (за договором №155/2018 від 05.11.2018) та 101 657, 44грн (за договором №156/2018 від 05.11.2018).

Однак, як зазначає замовник, станом на 06.06.2019 підрядник не здійснював робіт на об`єктах. Поряд з цим, зазначає, що під час виконання робіт на об`єктах підрядником допущені порушення ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва".

У зв`язку із викладеним, позивач у претензії від 18.06.2019 просить відповідача негайно поновити виконання робіт на всіх об`єктах і укласти відповідні угоди за всіма договорами, привести будівельний майданчик у відповідність до вимог ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва", а також у строк до 02.08.2019 необхідно підтвердити цільове використання повного обсягу наданих попередніх оплат або повернути на рахунок замовника суми попередніх оплат, цільове використання яких не було підтверджено, а саме, за договором №155/2018 від 05.11.2018 у розмірі 1 918 296, 41грн; за договором №156/2018 від 05.11.2018 - 1 920 042, 56грн.

Як зазначає відповідач, уповільнення виконання робіт дійсно мало місце, що, однак, обґрунтовує затягнутими строками здійснення замовником попередньої оплати, а отримана проектно-кошторисна документація, як вказує відповідач, мала ряд суттєвих розбіжностей з фактичними обсягами.

У матеріалах справи містяться листи апелянта, адресовані позивачу, щодо коригування проектно-кошторисної документації; щодо подання актів виконаних робіт замовнику та необхідності оплатити виконані роботи з метою недопущення порушення строків виконання робіт.

Однак, по-перше, відповідачем не надано суду доказів надсилання цих листів позивачу, а відтак, суд апеляційної інстанції не приймає надані відповідачем листи №19/11 від 29.11.2018, №26/11 від 29.11.2018, №27/11 від 29.11.2018, №03/12 від 10.12.2018, №04/12 від 10.12.2018, №08/03 від 29.03.2019, №3/04 від 02.04.2019, №08/05 від 24.05.2019, №01/06 від 07.06.2019, №04/06 від 13.06.2019, №06/06 від 18.06.2019, №07/06 від 20.06.2019, №09/06 від 25.06.2019, №01/08 від 08.07.2019, №13/07 від 18.07.2019, №20/07 від 26.07.2019, №26/07 від 29.07.2019 як докази звернення до замовника із зазначених вище питань, оскільки дані листи не є належними і допустимими у розумінні статей 76-77 Господарського процесуального кодексу України доказами звернення підрядником до замовника щодо виконання робіт по об`єкту за договором підряду, що є предметом розгляду у даній справи.

По-друге, в деяких листах, зокрема, №01/06 від 07.06.2019, №04/06 від 13.06.2019, №06/06 від 18.06.2019, №13/07 від 18.07.2019 підрядником зазначається про надання замовнику актів по формі КБ-2в, довідок про вартість виконаних підрядних робіт, складеної за формою КБ-3 по ряду укладених між сторонами у справі договорів, однак, у цих листах не зазначено періоду, за який надаються акти, не обґрунтовані суми виконаних робіт; не вказано, що до листів додаються додатки: акти, у тому числі і по договору, що є предметом даної справи; відповідачем не надано доказів надсилання цих листів разом з актами, такі акти не надані і суду першої інстанції.

Тобто, матеріали справи не містять належних і допустимих доказів надсилання відповідачем позивачу інших актів по формі КБ-2в, довідок про вартість виконаних підрядних робіт, складеної за формою КБ-3 по договору №155/2018 від 05.11.2018, на виконання пункту 4.3. і розділу 6 договору підряду, окрім двох підписаних сторонами актів у справі на суму 133 542, 19грн.

І по-третє, в листі №08/05 від 24.05.2019 відповідач не надає пропозиції і коригування щодо недоліків проектно-кошторисної документації, а лише зазначає, що такі недоліки мають місце; в листах №07/06 від 20.06.2019 і №26/07 від 29.07.2019 підрядник зазначає про необхідність перерахування замовником коштів, але до листа не додає надає належних і допустимих доказів витрачення авансових коштів; у листі №09/06 від 25.06.2019 зазначає, що авансові кошти витрачені підрядником на матеріали, однак, доказів на підтвердження зазначеного не надав; а в листі №01/08 від 08.07.2019 відповідач сам підтверджує, що ним були виконані роботи за договором, що є предметом розгляду даної справи, лише згідно підписаних актів виконаних робіт на суму 133 542, 19грн №1 за травень 2019 року та б/н за липень 2019 року від 30.07.2019 за формою Кб-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3 №68 за травень 2019 та №123 за липень 2019 .

Окрім перелічених листів відповідачем також надано лист №13-1/07 від 19.07.2019, в якому відповідач зазначає таке.

В період з 10.05.2019 підрядник виконував будівельні роботи на ЗОШ №№15, 68, 42, 5 та "Морський ліцей" (у переліку шкіл відсутня школа, яка є предметом договору підряду №155/2018 від 05.11.2018), а з 17.05.2019 почав подавати акти виконаних робіт як в електронному вигляді для коригування та погодження, так і у роздрукованому вигляді для підписання. Станом на 19.07.2019 жодний акт підписаний та сплачений не був.

Матеріали справи також не містять доказів надсилання даного листа, але у претензії від 06.08.2019 №06-244-03 позивач посилається на даний лист відповідача. Тобто, даний лист є єдиним належним і допустимим доказом звернення відповідача до позивача, однак, обставини, викладені у цьому листі, не стосуються спірних правовідносин.

Отже, дослідивши надані відповідачем листи в обґрунтування своїх доводів щодо звернення до замовника з продовження строків виконання робіт, підписання актів виконаних робіт, отриманням проектно-кошторисної документації з розбіжностями, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що доводи апеляційної скарги матеріалами справи не підтверджуються, оскільки належних і допустимих доказів на підтвердження своїх доводів апелянтом суду не надано.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що відповідно до статей 13, 74 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються учасниками справи.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчинення чи невчиненням нею процесуальних дій.

Як вказує позивач у претензії від 06.08.2019, строк завершення робіт на об`єктах - 25.09.2019. Разом з тим, з огляду на темпи виконання робіт, очевидно, що до 25.09.2019 повний обсяг робіт на об`єктах підрядником не буде здійснений. Позивач також зазначає, що сплив строк підтвердження цільового використання повного обсягу наданих попередніх оплат.

У претензії також зазначено, що роботи велись підрядником з порушенням норм і вимог по будівництву, охорони праці, технічний персонал на об`єкті був відсутній, була відсутня організація будівельного виробництва.

Однак, доказів зазначеного матеріали справи не містять, відтак, дані зауваження позивача не враховуються апеляційним господарським судом.

У претензії замовник посилається на пункт 6.2.2. договору підряду, яким передбачено право замовника на дострокове розірвання, і на частину 2 статті 849 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що замовник має право відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений графіком виконання робіт, стає неможливим.

З огляду на викладене, замовник повідомив підрядника про дострокове розірвання договору підряду №155/2018 від 05.11.2018, по якому була здійснена попередня оплата. Зазначив про необхідність повернути на рахунок замовника суми попередніх оплат, цільове використання яких не було підтверджено, зокрема, 1 918 296, 41грн за договором №155/2018 від 05.11.2018.

Однак, як вже встановлено судом першої інстанції, позивач прийняв без зауважень підрядні роботи на суму 133 542, 19грн, що вбачається з актів приймання виконаних будівельних робіт №1 за травень 2019 року та б/н за липень 2019 року від 30.07.2019 за формою Кб-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3 №68 за травень 2019 та №123 за липень 2019 .

Із даних актів вбачається, що відповідачем станом на липень 2019 року було здійснено розбирання асфальтобетонних покриттів універсального майданчика, доріжки до спортивного майданчика і футбольного поля, а також здійснено розроблення ґрунту на майданчиках для воркаута і з антивандальним покриттям, у той час, як у липні 2019 року підрядник вже мав закінчити виконання робіт з улаштування майданчика із плит гумових, улаштування покриттів акрилових, а також розпочати улаштування покриттів із синтетичної трави, улаштування освітлення, огорожі і здійснювати монтаж спортивного обладнання.

У позовній заяві позивач просить стягнути з відповідача попередню оплату у розмірі 1 808 357, 81грн, тобто, за вирахуванням від сплаченої суми попередньої оплати прийнятих замовником підрядних робіт (1 941 900, 00грн - 133 542, 19).

Матеріали справи не містять доказів вручення апелянту претензії.

Однак, здійснюючи розрахунок пені у позовній заяві позивач зазначає кінцеву дату дії договірних відносин 12.08.2019, апелянт зазначеного не спростовує; в апеляційній скарзі апелянт виклав таку правову позицію: у зв`язку з відмовою позивача від договору в односторонньому порядку листом від 06.08.2019, станом на 20.08.2019 у відповідача був відсутній обов`язок надати акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 для перевірки та підтвердження цільового використання попередньої оплати. Тобто, з урахуванням положень статті 75 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції виходить з того, що зобов`язання, що складає предмет договору підряду, з 13.08.2019 є припиненим.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідачем надані до матеріалів справи платіжні доручення про використання отриманої попередньої оплати на придбання необхідних для виконання робіт матеріалів:

- №1 від 02.05.2109 в розмірі 620 427, 99грн (призначення платежу: оплата за гум плитку зг.дог.№1804-19/1 від 18.04.2019 та рах.№12 від 24.04.2019 (кошти надійшли від КП "Міск УКБ зг.дог. 155/2018 від 05.11.2018");

- №2 від 02.05.2019 у розмірі 500 255, 03грн (призначення платежу: оплата за спорт.обл. зг.дог.№7297 від 24.04.2019 та рах.№7297 від 24.04.2019 (кошти надійшли від КП "Міск УКБ зг.дог. 155/2018 від 05.11.2018");

- № 7 від 06.05.2019 у розмірі 257 994, 50грн (призначення платежу: оплата за синтетичне покриття зг.дог.№155/ТР від 24.04.2019 та рах.№3 від 24.04.2019 (кошти надійшли від КП "Міск УКБ зг.дог. 155/2018 від 05.11.2018");

- №11 від 06.0.2019 у розмірі 20 956, 32грн (призначення платежу: оплата за влашт.покр. зг.дог.№155/2018/С-З від 02.05.2019 та рах.№3 від 02.05.2019 (кошти надійшли від КП "Міск УКБ зг.дог. 155/2018 від 05.11.2018");

- №13 від 07.05.2019 у розмірі 100 000, 00грн (призначення платежу: оплата за влашт.акр.покр. зг.дог.№155/АКР від 06.05.2019 та рах.№1 від 07.05.2019 (кошти надійшли від КП "Міск УКБ зг.дог. 155/2018 від 05.11.2018");

- №17 від 11.05.2019 у розмірі 63 085, 00грн (призначення платежу: оплата за полотно нетканне зг.дог.№4 від 10.05.2019 та рах.№43 від 10.05.2019 (кошти надійшли від КП "Міск УКБ зг.дог. 155/2018 від 05.11.2018");

- №25 від 23.05.2019 у розмірі 250 000, 00грн (призначення платежу: оплата за щебень зг.дог.№4-19Щ від 07.05.2019 та рах.№5 від 07.05.2019 (кошти надійшли від КП "Міск УКБ зг.дог. 155/2018 від 05.11.2018").

Всього згідно наданих відповідачем платіжних доручень, витрачено на матеріали грошові кошти у розмірі 1 812 718, 84грн.

Однак, матеріали справи не містять належних і допустимих доказів повідомлення замовника про витрачені кошти за цими платіжними дорученнями, як і не містять доказів надсилання позивачу актів по формі КБ-2в, довідок про вартість виконаних підрядних робіт, складеної за формою КБ-3, на підтвердження витрачення коштів попередньої оплати для підписання замовником актів і довідок.

Крім того, дані платіжні доручення свідчать лише про те, що відповідачем були витрачені кошти, що надійшли від позивача по договору 155/2018 від 05.11.2018. Однак, матеріали справи не містять належних і допустимих доказів, що ці матеріали були витрачені саме на виконання договору, що є предметом спору у даній справі.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Стаття 11 Цивільного кодексу України вказує, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

Як зазначено в статті 174 Господарського кодексу України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідносини, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Таке ж положення міститься і в статті 173 Господарського кодексу України.

Спірні правовідносини виникли між сторонами у справі, у зв`язку із неналежним виконанням підрядником зобов`язань за договором підряду: підрядник своєчасно не розпочав роботи, закінчення їх у строк, визначений графіком виконання робіт, замовник вважає очевидно неможливим, а також до 02.08.2019 підрядником не було виконано вимогу замовника і не підтверджено цільове використання повного обсягу отриманої попередньої оплати.

Судова колегія зазначає, що відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно положень статті 839 Цивільного кодексу України, підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

В силу статті 849 Цивільного кодексу України, замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

За змістом частини 4 статті 849 цього Кодексу, замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що відмовитись від договору підряду до закінчення виконання робіт і вимагати відшкодувати збитки відповідно до положень частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України є правом замовника в силу закону, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.

Отже, договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який відповідно до частини 2 статті 653 Цивільного кодексу України тягне припинення зобов`язань його сторін.

Апеляційний господарський суд враховує правову позицію, викладену об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 16.03.2020 у справі №910/2051/19, в якій зазначено, що у статті 849 Цивільного кодексу України передбачено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: - підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2); - очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина 3); - відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина 4).

Законність відмови замовника від договору підряду на підставі частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України, у разі недоведення порушень умов договору підряду з боку підрядника не може буде виправдана безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі частини 4 цієї норми (постанова Верховного Суду від 13.09.2019 у справі №911/1433/18).

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено обов`язковість виконання договору сторонами.

У спірних правовідносинах позивач посилається на те, що підрядник виконував роботи настільки повільно, що для замовника стало очевидно, що у встановлений календарним графіком строк роботи виконані не будуть.

Так, як вбачається із матеріалів справи і не спростовується апелянтом, після отримання підрядником попередньої оплати були виконані підрядні роботи лише з розбирання асфальтобетонних покриттів універсального майданчика, доріжки до спортивного майданчика і футбольного поля, а також здійснено розроблення ґрунту на майданчиках для воркаута і з антивандальним покриттям на суму 133 542, 19грн, що вбачається з актів приймання виконаних будівельних робіт №1 за травень 2019 року та б/н за липень 2019 року від 30.07.2019 за формою Кб-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою Кб-3 №68 за травень 2019 та №123 за липень 2019 .

Належних і допустимих доказів виконання підрядником інших робіт за договором підряду у передбачений календарним графіком строк матеріали справи не містять і відповідач таких доказів суду не надав.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що апелянтом не спростовані доводи позивача про неналежне виконання умов договору підряду щодо строків виконання підрядних робіт.

При цьому, об`єктивно обов`язок покладення доказів на підтвердження виконання умов договору підряду щодо строків та обсягу виконання підрядних робіт покладається саме на підрядника.

За умовами пункту 6.3. договору підряду, підрядник зобов`язався своєчасно в письмовій формі інформувати замовника про хід виконання зобов`язань за договором підряду, про можливе уповільнення чи зупинення виконання робіт по незалежним від нього обставинам, а також про заходи, необхідні для їх усунення, в іншому випадку зрив строків виконання робіт вважається порушенням договірних зобов`язань.

Пунктом 11.8.5 договору підряду також передбачено, що підрядник зобов`язаний інформувати замовника про хід виконання робіт, у тому числі про відхилення від графіка їх виконання (причини, заходи щодо усунення відхилення тощо).

Однак, матеріали справи не містять належних і допустимих доказів виконання відповідачем зобов`язань за договору підряду щодо повідомлення замовника про відхилення від графіка виконання робіт, про їх уповільнення по незалежним від підрядника обставинам тощо.

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянта, що відповідач надсилав позивачу листи щодо продовження строків виконання робіт у зв`язку з порушенням строків надання попередньої оплати, отриманням проектно-кошторисної документації, яка мала ряд суттєвих розбіжностей з фактичними обсягами та складом, що призвело до уповільнення темпів виконання робіт, оскільки належних та допустимих доказів в обґрунтування зазначеного матеріали справи не містять; апелянтом таких доказів суду не надано.

Щодо зобов`язання підрядника підтвердити цільове використання попередньої оплати, судова колегія зазначає таке.

За умовами договору підряду, підрядник зобов`язався забезпечити цільове використання коштів, виділених як попередня оплата для виконання робіт по договору, протягом 3 місяців після одержання попередньої оплати.

Як вказує відповідач, він витратив попередню оплату для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів.

Однак, матеріали справи не містять належних і допустимих доказів, що підрядник повідомив замовника про витрачені кошти, як і не містять доказів надсилання позивачу актів по формі КБ-2в, довідок про вартість виконаних підрядних робіт, складеної за формою КБ-3, на підтвердження витрачення коштів попередньої оплати для підписання замовником актів і довідок.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідно до пунктів 4.2, 4.3 договору сторони узгодили, що саме акти приймання виконаних робіт форми Кб-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми Кб-3 є документами, що підтверджують використання авансу, тобто відповідач мав надати відповідні акт та довідку на суму попередньої оплати, чого останнім здійснено не було.

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянта, що відповідно до договору підряду кінцевим строком надання актів форми КБ-2в та довідок КБ-3 для перевірки та підтвердження цільового використання попередньої оплати є 20.08.2019, однак, у зв`язку достроковим розірванням позивачем договору в односторонньому порядку листом від 06.08.2019, станом на 20.08.2019 у відповідача був відсутній обов`язок надати акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 для перевірки та підтвердження цільового використання попередньої оплати.

Так, згідно наданих апелянтом платіжних доручень, кошти були ним витрачені ще у травні 2019 року, відтак, відповідач не лише не був позбавлений права і можливості, а і мав відповідно до пункту 6.3.10 договору підряду забезпечити передачу замовнику в установленому порядку документів про виконання договору підряду щодо витрачених коштів попередньої оплати, надати в повному обсязі замовнику виконавчу документацію до актів форми КБ-2в.

Відповідно до пункту 11.9 договору підряду, підрядник до 20 числа кожного місяця надає замовнику акт виконаних робіт за формою КБ-2в та кБ-3, до якої повинні додаватись сертифікати на матеріали, виконавча документація, документи, що підтверджують вартість матеріалів та обладнання, акти випробування обладнання та інша документація згідно з чинним законодавством.

Однак, згідно матеріалів справи, таких доказів відповідачем замовнику передано не було; іншого апелянтом не доведено.

За таких обставин, у замовника виникло право вимагати від підрядника повернення невикористаної суми попередньої оплати, що згідно матеріалів справи, складає 1 808 357, 81грн, до 02.08.2019.

Враховуючи вищевикладене, дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційного господарського суду доходить висновку, що на підставі частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України, у позивача виникло право відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Згідно з частиною 2 статті 22 Цивільного кодексу України, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Зазначена норма кореспондує положенням статті 224 Господарського кодексу України, відповідно до якої учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Для вирішення питання про наявність підстав для відшкодування збитків необхідно встановлювати наявність у діях винної особи чотирьох елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки заподіювача шкоди, причинного зв`язку між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача і вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Згідно матеріалів справи, відповідач не надав суду належних і допустимих доказів дотримання календарного графіку виконання підрядних робіт по договору підряду; матеріали справи не містять доказів виконання відповідачем інших підрядних робіт, окрім робіт за підписаними сторонами актами на суму 133 542, 19грн.

Відповідачем також не надано суду належних і допустимих доказів, що підрядник повідомляв замовника про витрачені кошти, як і не надано доказів надсилання позивачу актів по формі КБ-2в, довідок про вартість виконаних підрядних робіт, складеної за формою КБ-3, на підтвердження витрачення коштів попередньої оплати для підписання замовником актів і довідок.

Крім того, відповідачем не надано суду доказів виконання відповідачем зобов`язань за договору підряду щодо повідомлення замовника про відхилення від графіка виконання робіт, про їх уповільнення по незалежним від підрядника обставинам тощо, відтак в силу пункту 6.3. договору підряду зрив строків виконання робіт вважається порушенням підрядником договірних зобов`язань.

Тобто, має місце такий елемент цивільного правопорушення як протиправна поведінка підрядника.

Матеріали справи не містять належних і допустимих доказів неможливості виконання підрядником своїх зобов`язань за договором підряду належним чином.

Відтак, наявна вина відповідача.

Збитки позивача складають суму попередньої оплати у розмірі 1 808 357, 81грн, які позивач перерахував відповідачу і не отримав ані матеріалів, ані виконання підрядних робіт у встановлений договором строк.

Поряд з цим, позивач є бюджетною установою.

Як зазначав позивач у претензії від 06.08.2019, у зв`язку з не підтвердженням відповідачем використання та не повернення сум попередніх оплат за договорами, Управління Державної казначейської служби України у м. Маріуполі Донецької області будуть видані розпорядження про зупинення операцій з бюджетними коштами на рахунку "Будівництво освітніх установ та закладів". Зупинення операцій з бюджетними коштами на зазначеному рахунку унеможливлює укладання договорів щодо здійснення проектно-вишукувальних і будівельно-монтажних робіт на об`єктах освітньої інфраструктури міста і здійснення розрахунків за виконані роботи у рамках раніше укладених договорів.

Невиконання відповідачем умов договору і неповернення на вимогу замовника попередньої оплати, цільове використання якої не було підтверджено підрядником, (протиправна поведінка заподіювача) спричинило шкоду для позивача.

Судова колегія зазначає, що правовим наслідком розірвання договору відповідно до частини 2 статті 653 Цивільного кодексу України є припинення зобов`язання сторін.

З огляду на те, що договірні зобов`язання між сторонами припинились, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що з відповідача на користь позивача має бути стягнута сума попередньої оплати в розмірі 1 808 357, 81грн, зробленої позивачем за договором підряду №155/10281 від 05.11.2018, що є збитками позивача.

Щодо стягнення з відповідача на користь позивача пені колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Згідно з частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як вбачається із матеріалів справи, апелянтом були порушені зобов`язання за договором підряду.

За приписами статті 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Порушення зобов`язання відповідно до статті 218 Господарського кодексу України є підставою для застосування заходів господарсько-правової відповідальності.

Згідно з частиною 2 статті 218 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Частиною 1 статті 230 Господарського кодексу України визначено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання (стаття 549 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини 4 статті 231 Господарського кодексу України, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому, розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

У пункті 7.2 договору сторони погодили, що у випадку невиконання підрядником зобов`язання, передбаченого у пункті 4.2 договору, підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми договору за кожен день прострочення порушеного зобов`язання і повертає невикористані кошти з урахуванням індексу інфляції.

Поряд з цим, як вірно зазначено судом першої інстанції, питання відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань врегульовано Законом України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", статтею 3 якого передбачено, що розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного Банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Отже, розмір пені не може перевищувати той розмір, який установлено вказаним Законом як граничний; за прострочення платежу за договором може бути стягнуто лише пеню, сума якої не перевищує подвійну облікову ставку Національного Банку України та виходячи саме від суми простроченого платежу.

Як встановлено місцевим господарським судом, відповідач прийняв на себе зобов`язання повернути суму попередньої оплати замовникові за умови відсутності підтверджуючих її використання документів, у строк визначений пунктом 4.2 договору - по закінченню тримісячного терміну, граничним терміном повернення невикористаної суми попередньої оплати є 02.08.2019, у зв`язку з чим, за вимогами статті 253 Цивільного кодексу України, першим днем порушення строку виконання зобов`язання з повернення невикористаної суми попередньої оплати, з якого можливо нарахування штрафних санкцій, є 03.08.2019.

За результатом проведеної судом першої інстанції перевірки, встановлено, що позивачем здійснено розрахунок пені від суми договору (пункт 3.1 договору), що є безпідставним з огляду на те, що пеня розраховується від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання, як це встановлено статтею 549 Цивільного кодексу України, а саме від невикористаної суми попередньої оплати - 1 808 357, 81грн.

За розрахунком суду, здійсненого за заявлений період - з 03.08.2019 по 12.08.2019, виходячи з суми несвоєчасно виконаного зобов`язання, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що належним розміром пені є 16 844, 98грн.

Отже, заявлені позовні вимоги про стягнення пені у сумі 60 296, 44грн підлягають задоволенню частково у розмірі 16 844, 98грн; решта вимог щодо стягнення пені задоволенню не підлягають.

При цьому, судова колегія зазначає, що в апеляційній скарзі апелянт не наводить суду доводів щодо безпідставності нарахування пені, невірного визначення судом першої інстанції періоду її нарахування або арифметичної вірності розрахованої судом пені.

З огляду на викладене, враховуючи, що місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, а доводи апелянта не є підставою для скасування рішення суду, ухваленого з дотриманням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду від 27.01.2020 у справі №905/1676/19 слід залишити без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 256, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПБК Класик" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 27.01.2020 у справі №905/1676/19 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття; порядок і строки оскарження передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 25.05.2020.

Головуючий суддя Л.М. Здоровко

Суддя Л.І. Бородіна

Суддя В.В. Лакіза