Рішення

від 22.05.2020 по справі 420/1584/20

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/1584/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Корой С.М., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом концерну "Веселка" до виконавчого комітету Одеської міської ради, третя особа - Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

25.02.2020 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов концерну Веселка до Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Одеської міської ради Про демонтаж тимчасових споруд від 30.01.2020 року №28 в частині п.2 розділу Приморського району Додатку 1 до рішення виконавчого комітету Одеської місткої ради №28 від 28.01.2020 року Перелік тимчасових споруд, що підлягають демонтажу , яким прийнято рішення щодо демонтажу тимчасової споруди, розміщеної за адресою: м.Одеса, вул. Торгова, 26.

Разом з позовною заявою позивачем до суду надано за вх. №8641/20 клопотання про забезпечення позову, в якому представник концерну Веселка просила суд заборонити Управлінню споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради та іншим суб'єктам владних повноважень, або суб'єктам господарювання вчиняти будь-які дії стосовно демонтажу Тимчасового споруди, розміщеної за адресою: м. Одеса, вул. Торгова, 26 (ринок Новий , який знаходиться у власності Концерну Веселка ) до вирішення справи по суті.

Ухвалою суду від 26.02.2020 року судом частково задоволено клопотання про забезпечення адміністративного позову по справі №420/1584/20, заборонено Управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (ідентифікаційний код юридичної особи ЄДРПОУ 25830731, місцезнаходження юридичної особи: 65074, Одеська обл., місто Одеса, вулиця Косовська, будинок 2-Д) вчиняти дії з демонтажу Тимчасової споруди, розміщеної за адресою: м. Одеса, вул. Торгова, 26 (Приморський район, ринок Новий , який знаходиться у власності Концерну Веселка ) до набрання законної сили кінцевого судового рішення у справі № 420/1584/20, відмовлено у задоволенні іншої частини заяви про забезпечення позову.

26.02.2020 року (вх.№8806/20) від представника позивача до суду надійшло підтвердження, що концерн "Веселка" не подано іншого позову до цього самого відповідача з тим самим предметом та з тих самих підстав.

Ухвалою суду від 26.02.2020 року позов залишено без руху та надано позивачу строк на усунення недоліків позову.

17.03.2020 року (вх. №12259/20) від представника позивача до суду надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви разом із уточненою позовною заявою концерну Веселка до виконавчого комітету Одеської міської ради, третя особа - Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Одеської міської ради Про демонтаж тимчасових споруд від 30.01.2020 року №28 в частині п.2 розділу Приморського району Додатку 1 до рішення виконавчого комітету Одеської місткої ради №28 від 28.01.2020 року Перелік тимчасових споруд, що підлягають демонтажу , яким прийнято рішення щодо демонтажу тимчасової споруди, розміщеної за адресою: м.Одеса, вул. Торгова, 26.

В обґрунтування позовних вимог у позові зазначено, що концерн Веселка є власником нежитлових будівель за адресою м. Одеса, вул. Торгова, 26 (будівлі ринку Новий , до якої безпосередньо примикає Тимчасова споруда та яка є пам'яткою культурної спадщини, копії додаються). 19.02.2020 р. за місцем розміщення вищезазначеної тимчасової споруди прибули інспектори управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, які вказали, що дане приміщення є Тимчасовою спорудою (далі по тексту ТС), яке підлягає демонтажу та наглядно продемонстрували Рішення виконавчого комітету Одеської міської ради Про демонтаж тимчасових споруд від 30 січня 2020 року № 28. В свою чергу, про прийняття Рішення виконавчим комітетом Одеської міської ради Про демонтаж тимчасових споруд від 30 січня 2020 року № 28 представників позивача належним чином не було повідомлено і, фактично, про будь-які вимоги відповідача щодо необхідності підтвердження правових підстав облаштування даної тимчасової споруди уповноважені особи Концерну Веселка повідомлені не були.

У позові вказано, що для захисту своїх прав, суб'єкт підприємницької діяльності викликав поліцію, демонтаж тимчасово зупинили (копія відповіді ТУ національної поліції в Одеській області Портофранківського відділення поліції Приморського відділу поліції в м. Одесі додається). В свою чергу, представники відповідача повідомили про те, що Тимчасова споруда буде демонтована в найближчий час. З офіційного сайту Одеської міської ради, Концерну Веселка вдалося самостійно ознайомитися з рішення виконавчого комітету Одеської міської ради Про демонтаж тимчасових споруд від 30 січня 2020 року № 28. Виконання даного рішення Одеської міської ради доручено Управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради.

Ознайомившись з даним рішенням, позивач вважає його протиправним з огляду на наступне.

Так, посилаючись на п.п.15.4-15.8 рішення Одеської міської ради № 3961 від 09.10.2013р. Про затвердження Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у місті Одесі , позивач зазначає, що правилами розміщення тимчасових споруд передбачено, що перед початком здійснення демонтажу ТС, повинна бути проведена перевірка, обстеження об'єкту в результаті якої складається акт, щодо виявлених порушень, але відповідних дій від Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради здійснено не було. Разом з тим, від Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів після складеного Акту повинен надійти припис про усунення порушень у визначений Управлінням термін, у разі якщо виявлені порушення не вправлено, управління надсилає вимогу (припис) про демонтаж конструкції, однак ніяких вищезазначених приписів або вимог на адресу Концерну Веселка надіслано не було.

Жодну з вищезазначених дій, як стверджує позивач, Управлінням не здійснено, тому залишається не зрозумілим питання з яких підстав Тимчасову споруду по вулиці Торговій, 26 в місті Одесі включено до Додатку №1 до Рішення виконавчого комітету ОМР №28 від 30.01.2020 р. яким вирішено здійснити демонтаж тимчасової споруди.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 23.03.2020 року прийнято до розгляду позовну заяву концерну "Веселка" до виконавчого комітету Одеської міської ради, третя особа - Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів про визнання протиправним та скасування рішення (в редакції уточнень від 17.03.2020 року за вх. №12259/20) і відкрито провадження в адміністративній справі.

Судом вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) відповідно до ст.262 КАС України.

16.04.2020 року (вх. №ЕП/5452/20) та 21.04.2020 року (вх. №16226/20) від представника відповідача до суду надійшла заява про призначення розгляду справи в порядку загального позовного провадження та зупинення провадження по справі №420/1584/20 до скасування карантину та обмежувальних протиепідемічних засобів.

Ухвалою суду від 28.04.2020 року судом відмовлено в задоволенні заяви представника Одеської міської ради про розгляд справи №420/1584/20 в порядку загального позовного провадження та зупинення провадження по справі.

Крім того, 16.04.2020 року (вх.№15854/20) від представника Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів до суду надійшли пояснення (а.с.99-114), в яких, з посиланням на положення ст. 30 Закон України Про місцеве самоврядування в Україні, п.1.1, п.1.2, п.1.4, п.2.1, п.7.1 Порядку розміщення тимчасових споруд в місті Одесі регулюється Правилами розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в м.Одесі, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013р. № 3961-VI, зазначено, що управління не укладало жодних договорів на право користування місцем для розміщення тимчасової споруди з Концернам Веселка .

У поясненнях вказано, що 02.01.2020 р. працівниками управління здійснено обстеження тимчасової споруди, розміщеної за адресою прив'язки: вул. Торгова, 26 (тимчасова споруда, розміщена впритул до капітальної споруди Нового ринку ), за результатами якого встановлено протиправність її розміщення, виходячи з того, що працівники, що знаходились у вказаному об'єкті торгівлі, не надали жодних документів які підтверджують наявність права (власності, користування) як на вказану споруду, так земельну ділянку під даною спорудою. Крім того, працівникам управління було відмовлено в наданні будь-якої інформації щодо найменування суб'єкта господарювання. Третя особа наголошує, що вказана споруда має всі ознаки тимчасової, що передбачено п. 1.4 Правил.

У поясненнях вказано, що за відсутності діючого договору, паспорту прив'язки та/або документів, що підтверджують право власності/користування вказаною спорудою та/або земельною ділянкою тимчасова споруда, що належить споживачу, мала ознаки протиправно розміщеної, що передбачено п.1.4 вищевказаних Правил.

З посиланням на положення п.15.4 Правил, третя особа вказує, що на підставі акту обстеження від 02.01.2020р. № 105631 працівники управління видали вимогу (припис) від 03.01.20р. № 105632 про демонтаж тимчасової споруди власними силами до 10.01.20р. Як в акті обстеження, так і в приписі, так і оскаржуваному рішенні Виконавчого комітету вказано суб'єкт господарювання невідомий , оскільки жодної інформації про найменування не було надано. Вказану вимогу позивач не виконав в належний строк. Тому, на підставі протиправного розміщення, вказану ТС працівниками управління внесено до проекту рішення, яке включає перелік споруд, що підлягають демонтажу, на розгляд Виконавчого комітету Одеської міської ради. 30.01.2020р. Виконавчим комітетом ОМР прийнято рішення № 28 Про демонтаж тимчасових споруд , згідно додатку до якого під п. 2 по Приморському району м.Одеси включено ТС, належну позивачу як протиправно розміщену (розміщується без паспорту прив'язки та укладеного договору). 03.02.2020р. на виконання п. 1.2 вище вказаного рішення Виконавчого комітету працівниками управління виданий повторний припис № 106364 про демонтаж тимчасової споруди в строк до 06.02.2020р.

Таким чином, управління вважає, що позовні вимоги Концерну Веселка є безпідставними, необґрунтованими та підлягають відмові, а рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 30.01.2020р. № 28 є цілком правомірним.

16.04.2020 року (вх. №ЕП/5453/20) та 21.04.2020 року (вх. №16223/20) від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву разом додатками, згідно переліку, який у ньому наведено, в тому числі, із визначеними судом доказами (а.с.115-178).

У відзиві вказано, що Виконавчий комітет Одеської міської ради не погоджується із позовною заявою концерну Веселка , вважає її необґрунтованою, безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення виконавчого комітету Одеської міської ради таким, що прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені чинним законодавством України, що вбачається з наступного.

Відповідач вказує, що на підставі положень Закону України Про місцеве самоврядування в Україні , ст. 28 Закону України Про регулювання містобудівної Діяльності , Закону України Про благоустрій населених пунктів , наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 21.10.2011 року № 244 Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності , з метою врегулювання питання розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі на території м. Одеси рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 року № 3961-VI затверджено Правила розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі.

У відзиві вказано, що 02.01.2020 року комісією у складі начальника відділу контролю з демонтажу та протидії стихійної торгівлі Управління Бойченко І.Є., головних спеціалістів відділу розвитку та експлуатації торгівлі Приморського району комунальної установи Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради Ісаєнко С.М. та Тороній А.С. проведено обстеження тимчасової споруди, розміщеної за адресою: м. Одеса вул. Торгова, 26. За результатом обстеження встановлено, що договір на право тимчасового користування місцем для розміщення тимчасової споруди не укладався, а також відсутній паспорт прив'язки тимчасової споруди за вищевказаною адресою, про що зазначено у відповідному акті обстеження тимчасової споруди від 02.01.2020 року № 105631. 03.01.2020 року Управління винесено вимогу (припис) №105632 про усунення порушень порядку розміщення тимчасової споруди у строк до 10.01.2020 року. Відповідач зазначає, що з акту обстеження тимчасової споруди та припису вбачається, що суб'єкт господарювання відмовився від підпису.

Як зазначено у відзиві, враховуючи те, що вимога (припис) про демонтаж тимчасової споруди суб'єктом господарювання виконана не була, Управлінням підготовлено проект рішення виконавчого комітету ОМР про її демонтаж та 30.01.2020 року відповідачем прийнято рішення №28. 03.02.2020 року Управлінням винесено припис від 03.02.2020 року № 106364 щодо демонтажу протиправно розміщеної тимчасової споруди за адресою: м. Одеса, вул. Торгова, 26, у строк до 06.02.2020 року.

При цьому, звертає увагу відповідач, в обґрунтування позовної заяви позивач не посилається на жодні порушення виконавчим комітетом Одеської міської ради процедури прийняття оскаржуваного рішення. Натомість, вказане рішення виконавчого комітету Одеської міської ради прийнято на підставі чинної вимоги (припису) Управління, яка не була виконана. За наведених обставин будь-які підстави для відмови у затвердженні проекту рішення у виконавчого комітету Одеської міської ради були відсутні.

З урахуванням вищевикладеного, рішення виконавчого комітету Одеської міської ради є законним, обґрунтованим, прийнятим на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені нормами чинного законодавства спростовує доводи позовної заяви та свідчить про відсутність підстав для задоволення.

Щодо посилань позивача на те, що протиправність рішення виконавчого комітету Одеської міської ради вбачається з нібито недотримання уповноваженими органами місцевого самоврядування положень, передбачених Правилами, відповідач вказані доводи повністю спростовує вищевказаними запереченнями виконавчого комітету ОМР.

Також відповідач вважає безпідставним посилання позивача на необізнаність про складання акту обстеження тимчасової споруди та винесення вимоги (припису) за наслідками такого обстеження, оскільки зі змісту вказаних документів вбачається, що суб'єкт господарювання від їх підпису відмовився. На думку відповідача, відмова суб'єкта господарювання від Підписання таких документів вже свідчить про обізнаність останнього про факт складання та існування відповідного акта та вимоги (припису), що також підтверджує чисельною судовою практикою.

Щодо посилань позивача на наявність у нього паспорту некапітального пункту торгової мережі від 2010 року на тимчасову споруду за адресою: м. Одеса, вул. Торгова, 26, що, на його думку, є достатньою підставою розміщення та експлуатації такої споруди, відповідач наголошував, що нормами чинного законодавства визначено вичерпний перелік підстав для розміщення тимчасових споруд. Натомість, паспорт некапітального пункту торгової мережі , на який посилається позивач, не є законною та достатньою підставою для розміщення тимчасової споруди за адресою: м. Одеса, вул. Торгова, 26, у розумінні Порядку та Правил.

Враховуючи вищевикладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог концерну "Веселка".

14.05.2020 року (вх.№ЕП/6937/20) та 18.05.2020 року (вх.№19002/20) від представника відповідача до суду надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи доказів, згідно переліку, який у ньому наведено (а.с.179-188).

Станом дату вирішення даної адміністративної справи інших заяв по суті справи до суду не надходило.

Статтею 258 КАС України визначено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Відповідно до ч.1 ст.120 КАС України перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок. Згідно з ч.6 ст.120 КАС України якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

З урахуванням положень ч.1 ст.120, ч.6 ст.120 КАС України, ст.258 КАС України, дана адміністративна справа вирішується судом у межах строку, визначеного ст. 258 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.

З наданих до суду доказів вбачається, що на підставі свідоцтва про право власності САС №430453 від 29.10.2009 року, виданого Виконавчим комітетом Одеської міської ради, концерну Веселка на праві приватної власності належать нежитлові будівлі за адресою: Одеська область, м.Одеса, вул.Торгова (Червоної гвардії), буд.26, який в цілому складається з 25349,90 кв.м. (а.с.39-40)

Об'єкт нерухомого майна за вказаною адресою є пам'яткою культурної спадщини згідно охоронного договору на пам'ятку культурної спадщини №11-11/Є-3 (а.с.41-44).

Разом з цим, з наданих до суду доказів вбачається, що концерн Весела у 2010 році відповідно до розробленого паспорта некапітального пункту торгової мережі за адресою вул. Торгова, №26 у місті Одеса облаштував відповідну тимчасову споруду.

Вказана обставина, в тому числі, зазначена позивачем у позовній заяві.

Так, з наданої до суду копії паспорту некапітального пункту торгової мережі за адресою вул. Торгова, №26 у місті Одеса, судом встановлено, що він розроблений у 2010 року НПК Аква (ліцензія АВ №190340) (а.с.5-38)

Судом встановлено, що 02.01.2020 року комісією у складі начальника відділу контролю з демонтажу та протидії стихійної торгівлі Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Бойченко І.Є., головних спеціалістів відділу розвитку та експлуатації торгівлі Приморського району комунальної установи Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради Ісаєнко С.М. та Тороній А.С. проведено обстеження тимчасової споруди, розміщеної за адресою: м. Одеса вул. Торгова, 26, за результатами якого складено акт обстеження тимчасової споруди від 02.01.2020 року № 105631. (а.с.106-107, 162-163)

За результатом обстеження встановлено, що договір на право тимчасового користування місцем для розміщення тимчасової споруди не укладався, а також відсутній паспорт прив'язки тимчасової споруди за вищевказаною адресою.

В акті зазначено, що суб'єкт господарювання відмовився від підпису у ньому.

03.01.2020 року Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів на підставі акту обстеження №105631 від 02.01.2019 року винесено вимогу (припис) №105632 про усунення порушень порядку розміщення тимчасової споруди у строк до 10.01.2020 року (а.с.108, 164, 171).

У вказаній вимозі міститься відмітка про те, що суб'єкт відмовився від підпису у ній.

При цьому, у листі Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів від 27.04.2020 року №534/0116 зазначено, що дійсною датою складання акту у вказаному приписі слід вважати 02.01.2019 року. ( у листі також вказано, що розбіжності у датах є технічною помилкою.

Як зазначено у відзиві, враховуючи те, що вимога (припис) про демонтаж тимчасової споруди суб'єктом господарювання виконана не була, Управління підготовлено проект рішення виконавчого комітету ОМР про її демонтаж.

Копію вказаного проекту та листа про його направлення заступнику міського голови надано до суду (а.с.169-170).

30.01.2020 року виконавчим комітетом Одеської міської ради прийнято рішення Про демонтаж тимчасових споруд №28, в п.2 розділу Приморського району Додатку 1 до рішення виконавчого комітету Одеської місткої ради №28 від 28.01.2020 року Перелік тимчасових споруд, що підлягають демонтажу якого прийнято рішення щодо демонтажу тимчасової споруди, розміщеної за адресою: м.Одеса, вул. Торгова, 26 (а.с.46-50, 110-111, 166-169).

Згідно вказаного рішення доручено Управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради вжити заходи з демонтажу тимчасових споруд згідно з переліком, що додається.

У частині п.2 розділу Приморського району Додатку 1 до рішення виконавчого комітету Одеської місткої ради №28 від 28.01.2020 року Перелік тимчасових споруд, що підлягають демонтажу , яким прийнято рішення щодо демонтажу тимчасової споруди, розміщеної за адресою: м.Одеса, вул. Торгова, 26 в розділі Підстави для включення до демонтажу зазначено, що тимчасова споруда розміщується без паспорта прив'язки та укладеного договору.

При цьому в графі Найменування суб'єкта господарювання щодо вказаної тимчасової споруди, яку включено до демонтажу зазначено, що суб'єкт господарювання невідомий.

03.02.2020 року Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів винесено припис від 03.02.2020 року № 106364 щодо демонтажу протиправно розміщеної тимчасової споруди за адресою: м. Одеса, вул. Торгова, 26, у строк до 06.02.2020 року (а.с.109, 165).

Вважаючи протиправним рішення виконавчого комітету Одеської міської ради Про демонтаж тимчасових споруд від 30.01.2020 року №28 в частині п.2 розділу Приморського району Додатку 1 до рішення виконавчого комітету Одеської місткої ради №28 від 28.01.2020 року Перелік тимчасових споруд, що підлягають демонтажу , яким прийнято рішення щодо демонтажу тимчасової споруди, розміщеної за адресою: м.Одеса, вул. Торгова, 26, позивач звернувся до суду із даною позовною заявою.

Вирішуючи спір, що виник між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.28 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Частиною 3 вказаної статті визначено, що розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини визначає Закон України Про благоустрій населених пунктів від 06 вересня 2005 року №2807-IV (далі - Закон №2807-IV).

Стаття 1 Закону №2807-IV визначає благоустрій населених пунктів, як комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.

Пунктом 9 частини 1 статті 21 Закону №2807-IV передбачено, що елементами (частинами) об`єктів благоустрою є малі архітектурні форми.

Частинами другою-третьою статті 21 Закону №2807-IV, зокрема, встановлено, що мала архітектурна форма - це елемент декоративного чи іншого оснащення об`єкта благоустрою.

До малих архітектурних форм належать: альтанки, павільйони, навіси; паркові арки (аркади) і колони (колонади); вуличні вази, вазони і амфори; декоративна та ігрова скульптура; вуличні меблі (лавки, лави, столи); сходи, балюстради; паркові містки; огорожі, ворота, ґрати; інформаційні стенди, дошки, вивіски; інші елементи благоустрою, визначені законодавством.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об`єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, державних стандартів, норм і правил.

Згідно пункту 2 частини 1 статті 10 Закону №2807-IV до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить затвердження правил благоустрою територій населених пунктів.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 34 Закону №2807-IV правила благоустрою території населеного пункту (далі - Правила) - нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту.

Правила розробляються на підставі Типових правил благоустрою території населеного пункту (далі - Типові правила) для всіх сіл, селищ, міст і затверджуються відповідними органами місцевого самоврядування.

Правила включають: 1) порядок здійснення благоустрою та утримання територій об`єктів благоустрою; 2) вимоги до впорядкування територій підприємств, установ, організацій; 3) вимоги до утримання зелених насаджень на об`єктах благоустрою - територіях загального користування; 4) вимоги до утримання будівель і споруд інженерного захисту території; 5) вимоги до санітарного очищення території; 6) розміри меж прилеглої до підприємств, установ та організацій території у числовому значенні; 7) порядок розміщення малих архітектурних форм; 8) порядок здійснення самоврядного контролю у сфері благоустрою населених пунктів; 9) інші вимоги, передбачені цим та іншими законами.

Згідно з пунктом 3.6.1 розділу 3 Правил благоустрою території міста Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011р. № 1631-VI (далі по тексту - Правила благоустрою) елементами благоустрою, зокрема, є малі архітектурні форми, інші елементи благоустрою, визначені відповідними нормативно-правовими актами.

У розділі І Правил благоустрою встановлено, що тимчасова споруда - це споруда функціонального (в тому числі для здійснення підприємницької діяльності), декоративно-технологічного призначення, в тому числі мала архітектурна форма, яка виготовляється з полегшених збірних конструкцій та встановлюється без улаштування заглибленого фундаменту тощо.

Відповідно до п.6.4.1 розділу 6 Правил благоустрою тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, у тому числі пункти дрібно-роздрібної торговельної мережі - одноповерхові споруди, що виготовляються з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, встановлюється тимчасово без улаштування фундаменту.

На підставі Закону України Про місцеве самоврядування в Україні , статті 28 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , Закону України Про благоустрій населених пунктів , Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства № 244 від 21.10.2011р Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та врегульовує питання розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - ТС) та елементів вуличної торгівлі (далі - елементи торгівлі) на території міста Одеси розроблені правила розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі (далі - Правила), які затверджені рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013р. №3961-VI.

Відповідно до п.1.2 Правил вони регулюють відносини між органами місцевого самоврядування та суб'єктами господарювання, незалежно від форм власності, які виникають в процесі розміщення та експлуатації тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів торгівлі.

Пунктом 1.4 Правил визначено, що управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, виконавчий орган Одеської міської ради, визначений Одеською міською радою є уповноваженими органами для регулювання діяльності з дотримання фізичними та юридичними особами Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у місті Одесі.

Тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту

Вказаним пунктом також визначено, що протиправно розміщена ТС - тимчасова споруда, яка характеризується хоча б однією з наступних ознак:

- розміщується без отримання оформленого у встановленому порядку паспорту прив'язки;

- розміщується без укладеного з Уповноваженим органом договору на право тимчасового користування місцями для розташування ТС, або термін дії якого закінчився;

- продовжує розміщуватись після закінчення терміну дії паспорту прив'язки, у тому числі у випадку анулювання паспорту прив'язки чи відмови у його продовженні або його недійсності;

- розміщується з недотриманням хоча б одного з визначених паспортом прив'язки параметрів щодо типу, розміру ТС та/або місце розташування якої не відповідає місцю, визначеному у паспорті прив'язки;

- експлуатується з порушенням вимог чинного законодавства України та цих Правил, що встановлено Уповноваженим органом.

Згідно з п.2.1 Правил уповноважений орган, зокрема, розглядає заяви юридичних осіб та фізичних осіб щодо можливості розміщення ТС; забезпечує економічно ефективне використання місць, що перебувають у комунальній власності, для розміщення ТС; здійснює утримання та ведення Бази даних тимчасових споруд (далі - БД ТС), у тому числі створення, супроводження програмного забезпечення БД ТС, технічне і технологічне забезпечення, збереження та захист даних, що в ній містяться; укладає договори з власниками (користувачами) ТС на право тимчасового користування місцями для розташування ТС, а також елементів торгівлі у випадках, передбачених цими Правилами; здійснює інвентаризацію, а також обстеження і фіксацію недотримання фізичними і юридичними особами вимог Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі і внаслідок виявлення фактів недотримання вимог цих Правил складає акти фіксації; надає фізичним та юридичним особам обов'язкові до виконання приписи про усунення порушень цих Правил, контролює виконання цих приписів; готує та подає в установленому порядку проекти рішень виконавчого комітету Одеської міської ради щодо демонтажу протиправно розміщених ТС; на підставі відповідних рішень виконавчого комітету Одеської міської ради організовує та здійснює у встановленому порядку демонтаж протиправно розміщених ТС. Для виконання цих функцій Уповноважений орган може використовувати послуги суб'єктів господарювання відповідно до укладених договорів.

Пунктом 6.1 Правил визначено, що підставою для розміщення ТС в межах м. Одеси є паспорт, який надається Управлінням та договір з Уповноваженим органом. Самовільне розміщення ТС та розміщення ТС на зеленій зоні - забороняється. У визначених п. 4.2. Правил випадках розміщення ТС відбувається у відповідності до комплексної схеми розміщення ТС.

Згідно з п.7.1 та п.7.2 Правил підставою для встановлення ТС є паспорт (додаток 1) та відповідний договір на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, укладений з Уповноваженим органом.

Для укладення (продовження) договорів на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС Заявник звертається до Уповноваженого органу із заявою, до якої додаються: документ в якому зазначається товарна спеціалізація ТС в довільній формі, витяг про державну реєстрацію суб'єкта господарювання, графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані суб'єктом господарювання у довільній формі на топографо-геодезичній основі (М 1:500); реквізити суб'єкта господарювання (найменування, ПІБ керівника юридичної особи, або ПІБ фізичної особи - підприємця, місцезнаходження юридичної особи або адреса місця проживання фізичної особи - підприємця, контактна інформація).

Як стверджує Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів, воно не укладало жодних договорів на право користування місцем для розміщення тимчасової споруди з концерном Веселка .

Відповідно до п.15.1 Правил заходи з контролю за дотриманням фізичними та юридичними особами вимог, встановлених законодавством у сфері встановлення, розміщення та експлуатації ТС та елементів торгівлі, здійснюється Уповноваженим органом в межах відповідно покладених на нього повноважень, завдань та функцій в порядку, встановленому цими Правилами.

Згідно з п.15.4 Правил за результатами проведених Уповноваженим органом інвентаризації та/або обстеження, складається акт, у якому фіксуються виявлені порушення. За наслідками розгляду акту фіксації та доданих до нього матеріалів Уповноважений орган вправі здійснити наступні дії:

- звернутися до особи, якою допущено порушення встановленого порядку розміщення та експлуатації ТС та елементу торгівлі з приписом про усунення порушень у визначений Уповноваженим органом термін;

- звернутись до особи, що порушує вимоги цих Правил з приписом про демонтаж протиправно розміщених ТС та елементів торгівлі;

- звертатись до інших органів, уповноважених здійснювати контроль за додержанням законодавства про благоустрій населених пунктів.

Пунктом 15.5 Правил визначено, що про виконання припису власник (користувач) ТС зобов'язаний письмово повідомити Уповноважений орган не пізніше наступного дня від дати його виконання з доданням відповідної фотофіксації з цього приводу.

Згідно з п.15.6 Правил у разі невиконання або неналежного виконання власником (користувачем) ТС припису про усунення порушень, Уповноважений орган готує проект рішення виконавчого комітету Одеської міської ради про демонтаж таких ТС та виносить його на розгляд виконавчого комітету Одеської міської ради.

Відповідно до п.15.7 Правил у разі прийняття виконавчим комітетом Одеської міської ради рішення про демонтаж ТС на підставі такого рішення Уповноважений орган власними силами або силами залучених на договірних засадах суб'єктів господарювання здійснює демонтаж протиправно розміщених ТС в порядку, встановленому цими Правилами.

Пунктом 15.8 Правил визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання власником (користувачем) елементу торгівлі вимоги (припису) Уповноваженого органу про усунення порушень, останній здійснює демонтаж протиправно розміщених елементів торгівлі згідно з відповідним наказом керівника Уповноваженого органу в порядку, встановленому цими Правилами.

Так, суд зазначає, що предметом позову у даній справі є рішення виконавчого комітету Одеської міської ради Про демонтаж тимчасових споруд від 30.01.2020 року №28 в частині п.2 розділу Приморського району Додатку 1 до рішення виконавчого комітету Одеської місткої ради №28 від 28.01.2020 року Перелік тимчасових споруд, що підлягають демонтажу , яким прийнято рішення щодо демонтажу тимчасової споруди, розміщеної за адресою: м.Одеса, вул. Торгова, 26.

Питання щодо правомірності проведення обстеження за результатом якого складено акт обстеження тимчасової споруди від 02.01.2020 року № 105631 та відповідний припис не перевіряється в рамках розгляду даної адміністративної справи.

Зважаючи на що, суд відхиляє посилання позивача на порушення процедури обстеження, а також, оскільки матеріали справи свідчать про те, що в цілому її булу дотримано.

Яке вбачається зі спірного рішення, воно прийнято відповідно до підпункту 2 пункту б статті 30 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні , пункту 16 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у місті Одесі, затверджених рішенням Одеської міської ради від 09 жовтня 2013 року № 3961-VI, на підставі приписів управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради виконавчий комітет Одеської міської ради.

Так, відповідно до пп.2 п. б ст..30 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать делеговані повноваження, а саме здійснення відповідно до законодавства контролю за належною експлуатацією та організацією обслуговування населення підприємствами житлово-комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, транспорту, зв'язку, за технічним станом, використанням та утриманням інших об'єктів нерухомого майна усіх форм власності, за належними, безпечними і здоровими умовами праці на цих підприємствах і об'єктах; прийняття рішень про скасування даного ними дозволу на експлуатацію об'єктів у разі порушення нормативно-правових актів з охорони праці, екологічних, санітарних правил, інших вимог законодавства.

При вирішенні даної адміністративної справи суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що Концерн Веселка у 2010 році відповідно до розробленого паспорту некапітального пункту торгової мережі за адресою вул. Торгова, №26 у місті Одесі облаштував відповідну тимчасову споруду, оскільки згідно з п.7.1 та п.7.2 Правил підставою для встановлення ТС є паспорт (додаток 1) та відповідний договір на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, укладений з Уповноваженим органом.

В той же час, протягом усього строку розгляду даної адміністративної справи до суду так і не надано доказів на підтвердження наявності у позивача вищевказаних паспорту та договору на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, укладеного з Уповноваженим органом.

Натомість до суду з боку відповідача надано:

- копію листа Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради від 08.04.2020 року №01-11/1483 (а.с.160), в якому зазначено, що згідно інформації відділу загального листування та архіву, звернень щодо оформлень паспортів прив'язки тимчасових споруд, а також, оформлених паспортів прив'язки за адресою: м.Одеса, вул.Торгова, 26, не числиться (а.с.160).

- копію листа Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів від 09.04.2020 року №489/0116 (а.с.161), в якому зазначено, що Управління не укладало договори на право користування місцями для розміщення тимчасових споруд та/або елементів вуличної торгівлі з концерном Веселка , розміщеної за адресою прив'язки: вул.Торгова, 26.

Тобто, наявними матеріалами справи підтверджено, що позивачем не отримано у встановленому порядку документів, які є підставою для встановлення ТС.

Отже, тимчасова споруда за адресою: м.Одеса, вул. Торгова, 26 відповідно до 1.4 Правил є такою, що протиправно розміщена.

При цьому, суд зазначає, що станом на дату видачі паспорта некапітального пункту торгової мережі за адресою вул. Торгова, №26 у місті Одесі діяли Правила установки та експлуатації некапітальних пунктів дрібно-роздрібної торговельної мережі в м. Одесі затверджені рішенням Одеської міської ради № 1466-V від 04.07.2007 року (далі - Правила № 1466-V від 04.07.2007 року).

Так відповідно до п.1.2 Правил № 1466-V від 04.07.2007 року паспорт некапітального пункту дрібно-роздрібної торговельної мережі - документ, що містить фотографічний знімок місця, де планується установка некапітального пункту дрібно-роздрібної торговельної мережі, ситуаційний план, план прив'язки на топографо-геодезичній основі (М 1:500), графічні матеріали з його естетичного та кольорового рішення, площу некапітального пункту дрібно- роздрібної торговельної мережі.

Пунктом 2.4 Правил № 1466-V від 04.07.2007 року було визначено, що суб'єкт господарювання погоджує паспорт некапітального пункту дрібно-роздрібної торговельної мережі з:

- управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради;

- органами санітарного нагляду;

- ДАІ ОМУ УМВС України в Одеській області у випадках, передбачених чинним законодавством;

- органами пожежного нагляду.

Однак, в наданому до суду позивачем копії паспорта некапітального пункту торгової мережі за адресою вул. Торгова, №26 у місті Одеса відсутні дані про його погодження.

Пунктом 3.2 Правил № 1466-V від 04.07.2007 року було визначено, що для отримання дозволу на експлуатацію некапітального пункту дрібно-роздрібної торговельної мережі суб'єкт господарювання звертається до Управління або до адміністратора, які ведуть прийом у приміщенні дозвільного центру з такими документами:

- заява, погоджена з районною адміністрацією Одеської міської ради, в якій зазначена адреса установки некапітального пункту дрібно-роздрібної торговельної мережі;

- копія свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта господарювання;

- паспорт некапітального пункту дрібно-роздрібної торговельної мережі, погоджений відповідно до пунктів 2.4. та 2.5. цих Правил;

- договір оренди окремого, індивідуально визначеного майна, що є власністю територіальної громади та використовується для установки некапітального пункту дрібно-роздрібної торговельної мережі.

Тобто вказаними правилами було визначено, що паспорт некапітального пункту дрібно-роздрібної торговельної мережі, погоджений відповідно до пунктів 2.4. та 2.5. цих Правил є лише одним із документів необхідних для отримання дозволу на експлуатацію некапітального пункту дрібно-роздрібної торговельної мережі.

Відповідно до частини 1 статті 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

На підставі аналізу наведених вище положень законодавства вбачається, що порядок та реалізація повноважень суб`єктом владних повноважень щодо демонтажу тимчасової споруди залежить від виду об`єкта, що підлягає демонтажу.

Орган місцевого самоврядування має повноваження приймати рішення про демонтаж об`єктів, якщо такі належать до тимчасових споруд у розумінні Правил благоустрою.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного суду від 15 травня 2020 року по справі №712/10988/16-а, які відповідно до положень ст..242 КАС України суд враховує при вирішенні даної адміністративної справи.

Враховуючи вищевикладене, оскільки позивачем не отримано у встановленому порядку документів, які є підставою для встановлення ТС, суд дійшов висновку, що при прийнятті рішення Про демонтаж тимчасових споруд від 30.01.2020 року №28 в частині п.2 розділу Приморського району Додатку 1 до рішення виконавчого комітету Одеської місткої ради №28 від 28.01.2020 року Перелік тимчасових споруд, що підлягають демонтажу , яким прийнято рішення щодо демонтажу тимчасової споруди, розміщеної за адресою: м.Одеса, вул. Торгова, 26 відповідач діяв у відповідності до вимог чинного законодавства, а отже, відсутні підстави для його скасування в цій частині.

Таким чином суд дійшов висновку, що адміністративний позов концерну "Веселка" до виконавчого комітету Одеської міської ради, третя особа - Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Одеської міської ради Про демонтаж тимчасових споруд від 30.01.2020 року №28 в частині п.2 розділу Приморського району Додатку 1 до рішення виконавчого комітету Одеської місткої ради №28 від 28.01.2020 року Перелік тимчасових споруд, що підлягають демонтажу , яким прийнято рішення щодо демонтажу тимчасової споруди, розміщеної за адресою: м.Одеса, вул. Торгова, 26 є таким, що не підлягає задоволенню.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене у сукупності, позовна заява концерну "Веселка" не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 241-246, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ :

У задоволенні адміністративного позову концерну "Веселка" до виконавчого комітету Одеської міської ради, третя особа - Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Одеської міської ради Про демонтаж тимчасових споруд від 30.01.2020 року №28 в частині п.2 розділу Приморського району Додатку 1 до рішення виконавчого комітету Одеської місткої ради №28 від 28.01.2020 року Перелік тимчасових споруд, що підлягають демонтажу , яким прийнято рішення щодо демонтажу тимчасової споруди, розміщеної за адресою: м.Одеса, вул. Торгова, 26 - відмовити повністю.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання до П'ятого апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач - Концерн "Веселка" (вул.Гаванна, буд.10/12, м.Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 20960067)

Відповідач - виконавчий комітет Одеської міської ради (пл.Думська, 1, м.Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 04056919);

Третя особа - Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів (вул. Косовська, 2-д, м.Одеса, 65074, код ЄДРПОУ 25830731).

Суддя С.М. Корой

.