Постанова

від 27.05.2020 по справі 911/186/19

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" травня 2020 р. Справа№ 911/186/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Мартюк А.І.

Зубець Л.П.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від відповідача: Мелехова О.С. - адвокат

від інших учасників судового процесу: не з`явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Євроспортаренабуд

на ухвалу Господарського суду Київської області від 19.02.2020, повний текст якої підписаний 04.03.2020, про призначення будівельно-технічної експертизи

у справі № 911/186/19 (суддя Христенко О.О.)

за позовом Приватного підприємства Донспецмет

до Товариства з обмеженою відповідальністю Євроспортаренабуд

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Ірпінська міська рада Київської області

про стягнення 421 388,08 грн.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Київської області від 19.02.2020, повний текст якого підписаний 04.03.2020, у справі № 911/186/19 клопотання Приватного підприємства Донспецмет про призначення будівельно-технічно експертизи задоволено. Призначено будівельно-технічну експертизи, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, провадження у справі зупинено до закінчення експертних досліджень і отримання господарським судом висновку експертів.

Постановляючи вказану ухвалу, суд першої інстанції послався на взаємну суперечливість наявних у справі доказів щодо викладених позивачем вимог та наданих відповідачем заперечень, які виникли між сторонами під час виконання позивачем робіт щодо будівництва універсального ігрового майданчику та відкритого тенісного корту, що розташовані в м. Ірпінь по вул. Соборній, 183, та необхідність призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування та потребують спеціальних знань.

Не погоджуючись з ухвалою, 16.03.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю Євроспортаренабуд звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Київської області від 19.02.2020 у справі № 911/186/19 та повернути матеріали справи до Господарського суду Київської області для продовження розгляду справи по суті.

У апеляційній скарзі апелянт послався на те, що:

- повторне призначення аналогічної за змістом експертизи після того, як причиною не проведення першої експертизи стала відсутність оплати позивача та ненадання експерту витребуваних доказів, черговий раз призводить до грубого порушення не те, що встановлених ГПК України строків, а в принципі розумних процесуальних строків розгляду справи та зловживання позивачем своїми правами;

- судом першої інстанції порушено приписи ст.ст. 99, 101 ГПК України, у відповідності до яких саме на учасників процесу покладається обов`язок спочатку самостійно вжити заходи для надання експертного висновку і лише у разі відсутності такої можливості, що також має бути підтверджено відповідними доказами, звертатися з клопотанням про призначення експертизи до суду, проте клопотання позивача про призначення експертизи не було обґрунтовано неможливістю подання висновку експерта, виконаного на його замовлення, а відтак, суд першої інстанції необґрунтовано задовольнив зазначене клопотання, чим порушив порядок призначення експертизи.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.04.2020 справа № 911/186//19 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Зубець Л.П., Мартюк А.І.

Ухвалою від 21.04.2020 колегією суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Мартюк А.І., Зубець Л.П.:

- Товариству з обмеженою відповідальністю Євроспортаренабуд поновлено строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Київської області від 19.02.2020 у справі № 911/186/19;

- відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Євроспортаренабуд на ухвалу Господарського суду Київської області від 19.02.2020 у справі № 911/186/19;

- встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 18.05.2020;

- учасникам процесу роз`яснено, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2);

- зупинено дію оскаржуваної ухвали Господарського суду Київської області від 19.02.2020 у справі № 911/186/19;

- призначено справу № 911/186/19 до розгляду на 27.05.2020 о 15:20;

- сторони попереджено, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою в розгляді апеляційної скарги.

Станом на 27.05.2020 до суду відзивів, клопотань та інших заперечень не надходило.

Позивач та третя особа представників в судове засідання не направили, про причини неявки суду не повідомили.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, те, що апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі, та те, що явка представників учасників судового процесу в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги у відсутність представників позивача та третьої особи за наявними матеріалами апеляційного провадження.

В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

У січні 2019 року позивач вернувся до Господарського суду Київської області з позовом про стягнення з відповідача заборгованості за виконані позивачем за договором № 10/12-15 від 10.12.2015, але не оплачені роботи в сумі 287 120,00 грн., інфляційних втрат в сумі 108 685,38 грн. та 3 % річних у сумі 25 582,50 грн..

На доказ наявності вказаної заборгованості позивачем до матеріалів справи було додано копію акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року від 30.12.2015, який містить підписи представників позивача та відповідача та скріплений їх печатками.

Ухвалою господарського суду Київської області від 17.01.2019 відкрите провадження у справі № 911/186/19, розгляд справи в порядку загального позовного провадження призначений у підготовчому засіданні на 13.02.2019.

02.08.2019 до суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з необхідністю підготовки відзиву на позовну заяву, з якою відповідач ознайомився 08.02.2019 (примірника в паперовому вигляді не отримано поштою).

13.02.2019 до суду від відповідача надійшли клопотання (вх. № 2968/19) про письмове опитування учасника справи як свідка в порядку ст. 90 ГПК України та клопотання (вх. № 2969/19) про відкладення розгляду справи та продовження строку для подання відзиву на позов.

Крім того, в судовому засіданні 13.02.2019 позивачем було заявлено усне клопотання про відкладення підготовчого засідання для можливості подання письмових пояснень по справі.

Ухвалою суду від 13.02.2019 відкладене підготовче засідання на 27.02.2019, поновлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву.

22.02.2019 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх. № 3709/19), в якому він заперечує проти позову та просить суд відмовити в його задоволенні з посиланням на те, що наданий позивачем на підтвердження розміру заявлених позовних вимог акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року від 30.12.2015 відповідачем не підписувався, джерела походження даного акту, як і підпису та печатки на ньому відповідачу не відомі. Крім того, відповідач вказує на наявність господарської справи № 911/3078/17, яка перебувала у провадженні Господарського суду Київської області, предметом розгляду у якій були вимоги позивача про стягнення з відповідача заборгованості за договором № 10/12-15 від 10.12.2015 та за результатами розгляду якої між позивачем та відповідачем була підписана мирова угода, на виконання умов якої ТОВ Євроспортаренабуд повністю сплатило ПП Донспецмет суму заборгованості та витрати по оплаті судового збору. При цьому відповідач звертає увагу, що в матеріалах справи № 911/3078/17 наявний акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року від 30.12.2015 на суму 287 120,00 грн., який не має ні підпису, ні печатки відповідача.

У судовому засіданні 27.02.2019 відповідчем було заявлено усне клопотання про відкладення розгляду справи для можливості подання додаткових заяв та клопотань.

Ухвалою суду від 27.02.2019 підготовче засідання відкладено на 13.03.2019.

11.03.2019 до суду від відповідача надійшло клопотання (вх. № 4761/19) про призначення судової почеркознавчої експертизи щодо вирішення питання справжності підпису директора ТОВ Єроспортаренабуд на акті № 2 від 30.12.2015, а також повторне клопотання про письмове опитування учасника справи як свідка в порядку ст. 90 ГПК України.

13.03.2019 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву (вх. № 5008/19), в якій він вказує на те, що:

- акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року від 30.12.2015 не був предметом розгляду у справі № 911/3078/17, і вимога про стягнення заборгованості за відповідним актом не пред`являлась;

- з огляду на виконання позивачем робіт за договором № 10/12-15 від 10.12.2015 на загальну суму 2 090 800,00 грн., до яких входять спірні роботи, позивачем була зареєстрована відповідна податкова накладна;

- об`єктом будівельних робіт було будівництво міського стадіону у м. Ірпінь, який побудований та функціонує з 2016 року, а відтак, переконатися у готовності об`єкта та у обсязі виконаних позивачем робіт можна в будь-який момент, оскільки муніципальний стадіон є відкритим для відвідувань громадян;

- навіть за наявності якихось несподівано виникших заперечень до форми акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року від 30.12.2015, оплаті підлягає не акт, а роботи, які були виконані позивачем.

Крім того, у своїй відповіді на відзив позивач просить суд викликати в судове засідання та допитати в якості свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_3 (директор та виконроб ТОВ Євроспортаренабуд ), а також ОСОБА_2 (виконроб ПП Донспецмет ); витребувати у Ірпінської міської ради копії всіх договорів, укладених із виконавцем щодо будівництва об`єктів - відкритий тенісний корт та універсальний ігровий майданчик, розташованих у м. Ірпені по вул. Соборній, 183; призначити у справі будівельно-технічну експертизу з метою встановлення обсягів та вартості робіт та використаних матеріалів при влаштуванні універсального ігрового майданчику та відкритого тенісного корту, розташованих у м. Ірпені по вул. Соборній, 183, а також відповідності таких робіт даним проектно-кошторисної документації; в порядку ст. 90 ГПК України наданий перелік питань для отримання від відповідача відповідей.

У судовому засіданні 13.03.2019 відповідачем було заявлено усне клопотання про відкладення розгляду справи для можливості подання заперечень на відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 13.03.2019 відкладено підготовче засідання у справі № 911/186/19 на 10.04.2019, відмовлено в задоволенні клопотання позивача про витребування доказів як такого, що подано передчасно, відмовлено в задоволенні клопотання позивача про виклик до суду свідків з підстав невідповідності його вимогам ст. 88 ГПК України.

25.03.2019 до суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив (вх. № 5897/19), в яких відповідач заперечує проти клопотань позивача щодо виклику і допиту свідків та витребування від Ірпінської міської ради додаткових доказів у справі, оскільки такі подані з порушенням норм процесуального права. Крім того, відповідач вказує на те, що ним не заперечується проведення будівельно-технічної експертизи, однак стверджує про некоректність поставлених позивачем на винесення експертизи питань, оскільки дослідженню потребує не весь обсяг робіт, виконаних по двом об`єктах, а лише роботи, виконані за спірним актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року від 30.12.2015, який є предметом позову у даній справі.

Крім того, у вказаних запереченнях відповідач зазначив про те, що:

- позивач у відповіді на відзив зазначив, що спірний акт не був предметом розгляду у справі № 911/3078/17, при цьому жодним чином не обґрунтувавши підстави подання ним даного акту в рамках зазначеної справи, який не підписаний сторонами, та не повідомив про розбіжності в датах вказаного акту;

- послання на готовність спірного об`єкту, що, за твердженням позивача, може бути встановлена в будь-який момент шляхом огляду відповідного стадіону, приймається відповідачем критично, оскільки, по-перше, готовність об`єкту в цілому не є предметом заявленого позову, а по-друге, за змістом ч. 4 ст. 882 ЦК України прийняття-передача робіт за договором оформлюється актом, підписаним обома сторонами, а відтак, виконання робіт на заявлену до стягнення суму може бути підтверджено виключно належним чином оформленим актом виконаних робіт згідно форма № КБ-2В, а не показами очевидців будівництва, будівельників, директорів будівельних компаній, усним або письмовим опитування, фактичним спостереженням об`єктів на місці їх розташування тощо.

Також 25.03.2019 до суду від відповідача надішли документи, необхідні для призначення судової почеркознавчої експертизи.

10.04.2019 до суду від позивача надійшло клопотання (вх. № 798/19), в якому він просить суд розглянути та задовольнити клопотання про виклик свідків, витребування доказів, призначення будівельно-технічної експертизи та клопотання в порядку ст. 90 ГПК України, викладені в прохальній частині відповіді позивача на відзив відповідача, відмовити в задоволенні клопотання відповідача про призначення судової почеркознавчої експертизи, а також відкласти підготовче засідання.

Ухвалою суду від 10.04.2019 продовжений строк проведення підготовчого провадження, підготовче засідання у справі № 911/186/19 відкладено на 26.04.2019, зобов`язано позивача надати відповідь на запитання відповідача в порядку ст. 90 ГПК України, зобов`язано позивача надати оригінал акту № 2 від 30.12.2015, зобов`язано відповідача надати відповідь на запитання позивача відповідно до ст. 90 ГПК України.

24.04.2019 до суду від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог та залучення третьої особи (вх. № 8285/19), в якій позивач, у зв`язку із неодноразовим згадуванням відповідача про те, що наданий суду як доказ виконання позивачем підрядних робіт акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року від 30.12.2015 підписаний невідомою особою, зазначає про те, що підставою позову є повне та фактичне виконання робіт за спірним договором підряду, номенклатура, обсяги та вартість яких зазначена в спірному акті, від підписання якого відповідач відмовився, а доказом є матеріальні зміни, які відбулись на об`єкті будівельних робіт.

Крім того, у вказаній заяві позивач, з посиланням на те, що об`єкт будівельних робіт знаходиться у власності територіальної громади м. Ірпінь Київської області, а у позивача немає вільного доступу до нього, зазначив про доцільність призначення у справі судової будівельної експертизи та залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Ірпінську міську раду Київської області із одночасним витребуванням від неї додаткових доказів, які мають значення для вирішення спору та, відповідно, виконання відповідачем певного обсягу робіт.

24.04.2019 до суду від позивача надійшли відповіді на запитання відповідача в порядку ст. 90 ГПК України (вх. № 24.04.2019).

26.04.2019 до суду від позивача надійшло клопотання, в якому позивач просив розглянути заявлені ним клопотання та заяви в судовому засіданні без участі представника позивача, повідомив про неможливість представника позивача бути присутніми у вказаному судовому засіданні, з огляду на що просив не приймати в судовому засіданні 26.04.2019 рішень, якими завершується розгляд справи.

Ухвалою суду від 26.04.2019 підготовче засідання у справі № 911/186/19 відкладено на 15.05.2019, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Ірпінську міську раду Київської області, зобов`язано відповідача надати відповідь на запитання позивача в порядку ст. 90 ГПК України, зобов`язано позивача надати оригінал акту № 2 від 30.12.2015.

13.05.2019 до суду від відповідача надійшли відповіді на запитання позивача в порядку ст. 90 ГПК України (вх. № 9298/19).

15.05.2019 через канцелярію суду від позивача надійшло клопотання від 14.05.2019 (вх. № 41/19 від 15.05.2019) про витребування доказів у Прокуратури міста Києва, Виконавчого комітету Ірпінської міської ради, Державної фіскальної служби України.

Ухвалою суду від 15.05.2019 відкладено підготовче засідання на 05.06.2019, запропоновано відповідачу надати суду засвідчені копії документів, що стосуються укладання, зміни та виконання договору про закупівлю № 104 від 29.04.2015 та договору про закупівлю № 292 від 29.09.2015, укладених між Виконавчим комітетом Ірпінської міської ради та ТОВ Євроспортаренабуд , в тому числі акти приймання виконаних будівельних робіт, витребувано у Виконавчого комітету Ірпінської міської ради додаткові докази у справі.

31.05.2019 до суду від відповідача надійшли:

- додаткові пояснення до клопотання про призначення почеркознавчої експертизи (вх. № 10925/19), в яких відповідач вказує на те, що на даний час відсутня необхідність проведення такої експертизи, оскільки, змінюючи підстави позову, позивач сам вказує про відмову від підписання акту відповідачем ще на етапі прийняття робіт;

- заперечення на клопотання позивача про витребування доказів від 14.05.2019.

04.06.2019 до суду від третьої особи надійшло клопотання № 01-20/1950 від 04.06.2019, в якому третя особа просила розглядати справи за відсутності її повноважного представника, а також зазначила про те, що зобов`язання за договором про закупівлю № 104 від 29.04.2015 та договором про закупівлю № 292 від 29.09.2015 між відповідачем та третьою особою виконані в повному обсязі та сторони претензій одна до одної не мають. Разом із вказаним клопотанням до суду подані докази, а саме належним чином засвідчені копії договорів про закупівлю № 104 від 29.04.2015 та № 292 від 29.09.2015, а також акти приймання до цих договорів.

У судовому засіданні 05.06.2019 представник позивача звернувся до суду з усним клопотання про відкладення підготовчого засідання для надання можливості ознайомитись з поданими третьою особою документами та для надання додаткових письмових пояснень.

Ухвалою суду від 05.06.2019 підготовче засідання у справі № 911/186/19 відкладено на 19.06.2019.

Ухвалою суду від 19.06.2019:

- частково задоволено клопотання позивача про призначення у справі № 911/186/19 будівельно-технічної експертизи, викладене у відповіді на відзив на позовну заяву (вх. № 5008/19 від 13.03.2019);

- призначено у справі № 911/186/19 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03057, м. Київ, вул. Смоленська,6);

- на вирішення експертизи винесено наступні питання:

1. який перелік та об`єм фактично виконаних позивачем будівельних робіт відкритих тенісних кортів та універсального ігрового майданчику, розташованих в м. Ірпінь по вул. Соборна, 183, виконаних згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт № 2 від 30.12.2015?

2. яка вартість фактично виконаних позивачем будівельних робіт відкритих тенісних кортів та універсального ігрового майданчику, розташованих в м. Ірпінь по вул. Соборна, 183, виконаних згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт № 2 від 30.12.2015?

3. чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних позивачем будівельних робіт відкритих тенісних кортів та універсального ігрового майданчику, розташованих в м. Ірпінь по вул. Соборна, 183, виконаних згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт № 2 від 30.12.2015, обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією?

- експерта попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України;

- витрати на проведення експертизи на даній стадії справи покладено на позивача;

- зупинено провадження у справі № 911/186/19 до закінчення експертних досліджень і отримання господарським судом висновку експертів.

18.09.2019 до суду надійшов лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 20166/19-44 від 10.09.2019 про проведення експертизи у строк понад 90 календарних днів, про надання додаткових матеріалів необхідних для проведення експертизи, а також про забезпечення виконання попередньої оплати експертизи. До вказаного листа додано клопотання № 20166/19-44 про надання матеріалів, необхідних для вирішення питань, поставлених перед експертизою, в якому судовий експерт просив надати:

- проектно-кошторисну документацію на будівельні роботи по об`єкту Реконструкція центрального міського стадіону в м. Ірпінь, Київської області , розташованого за адресою : м. Ірпінь, вул. Соборності, 183, в повному обсязі, яка пройшла експертизу у встановленому законодавством порядку;

- експертний висновок (позитивний) щодо розробленої проектно- кошторисної документації; договірну ціну до договору № 104 від 29.04.2015 з локальними кошторисами та відомістями ресурсів, в паперовому та електронному вигляді, для роботи в ПК АВК-5;

- договірну ціну до договору №10/12-15 від 10.12.2015 з локальними кошторисами та відомістями ресурсів, в паперовому та електронному вигляді, для роботи в ПК АВК-5;

- перелік всіх актів приймання виконаних робіт, підписаних сторонами по договору №104 від 29.04.2015 та договору №10/12-15 від 10.12.2015;

- всі акти приймання виконаних будівельних робіт з відомістю ресурсів до них, в паперовому та електронному вигляді, для роботи в ПК АВК-5;

- акти огляду прихованих робіт;

- виконавчу документацію;

- загальний журнал робіт по об`єкту будівництва;

- журнал авторського нагляду по об`єкту будівництва;

- документи, що підтверджують вартість робіт будівельних машин та механізмів використаних на об`єкті будівництва;

- документи, що підтверджують вартість будівельних матеріалів використаних при виконанні робіт (видаткові накладні);

- довідку з бухгалтерії, щодо переліку актів виконаних робіт, розрахунок по яким був виконаний.

23.09.2019 до суду від позивача надійшла заява, в якій позивач підтримав клопотання Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України про витребування необхідних документів у третьої особи, не заперечив проти проведення експертизи у строки, запропоновані Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України, та гарантував своєчасне здійснення оплати за послуги експерта згідно рахунку № 20166/19-44.

Ухвалою суду від 30.09.2019 поновлено провадження у справі № 911/186/19, розгляд клопотання судового експерта призначено в судовому засіданні на 21.10.2019; зобов`язано учасників справи надати суду витребувані судовим експертом наявні документи з переліку, зазначеного експертом у клопотанні.

17.10.2019 до суду від відповідача надійшли письмові пояснення до клопотання експерта про витребування доказів, в яких відповідач зазначив про те, що:

- експертом, всупереч поставленим питанням витребовуються всі документи за договорами № 104 від 29.04.2015 та № 292 від 29.09.2015, не дивлячись на те, що роботи, зазначені в спірному акті прийому-передачі за зазначеними договорами взагалі відсутні ;

- витребувані експертом документи, пов`язані з виконанням позивачем робіт, зазначених в спірному акті, можуть бути в наявності лише у позивача, який вважає себе виконавцем цих робіт, та які повинні були бути подані позивачем ще при подані позову;

- дана справи перебуває на розгляді суду з січня 2019 року і триває вже понад 9 місяців, і є очевидним затягуванням позивачем строків розгляду справи (неподання оригіналу акту для експертизи за клопотання відповідача, зміна вимог після заявленого клопотання і підтвердження відсутності підписання акту відповідачем, заявлення клопотання про проведення будівельної експертизи і неявка в судове засідання, на якому здійснювався його розгляд, з неподанням жодних документів, необхідних для її проведення, строки для подачі яких вже минули після подання позову, несплата витрат за проведення експертизи, залучення третьої особи і витребування доказів, які не мають жодного відношення до предмету позову, тощо).

З огляду на вказані обставини, відповідач просив, у випадку ненадання позивачем до суду 21.10.2019 витребуваних документів з належним обґрунтуванням причини їх неподання у строки, визначені ГПК України, та ненадання доказів попередньої оплати витрат, пов`язаних з проведенням експертизи, закінчити підготовче провадження у справі, максимальні строки якого вже минули, та призначити справу до розгляду.

Ухвалою суду від 21.10.2019 частково задоволено клопотання експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 20166/19-44 від 10.09.2019, погоджено проведення судової експертизи у справі № 911/186/19, призначеної ухвалою господарського суду Київської області від 19.06.2019, у строк понад 90 календарних днів, зупинено провадження у справі № 911/186/19 до завершення судової будівельно-технічної експертизи та отримання господарським судом Київської області відповідного експертного висновку та матеріалів справи № 911/186/19.

02.01.2020 до суду повернулись матеріали справи № 911/186/19 разом із листом КНДІСЕ № 20166/19-44 від 24.12.2019, в якому зазначено про неможливість проведення експертизи у зв`язку з неоплатою експертизи, з огляду на що ухвалою від 08.01.2020 поновлено провадження у справі, підготовче засідання призначено на 29.01.2020.

27.01.2020 до суду від позивача надійшло клопотання від 20.01.2020 (вх. № 1875/20 від 27.01.2020), в якому позивач, з посиланням на перебування єдиного повноважного представника відповідача у щорічній відпустці просив відкласти підготовче засідання у справі.

Крім того у вказаному клопотанні позивач просив викликати в підготовче судове засідання судового експерта КНІДІСЕ Грішкову Л.М. з метою встановлення можливості проведення призначеної у справі судової експертизи за наявними в ній документами, а також зазначив про те, що неоплата ним вартості експертизи обумовлена тим, що після ухвалення судового рішення від 21.10.2019 позивач мав підстави очікувати, що експерт проінформує сторони про можливість провести судову будівельно-технічну експертизу без наявності документів, які він просив витребувати у сторін.

Ухвалою суду від 29.01.2020 відмовлено в задоволенні клопотання позивача про виклик підготовче судове засідання судового експерта КНІДІСЕ Грішкової Л.М., підготовче засідання відкладено на 19.02.2020, сторонам запропоновано в строк до 17.02.2020 визначитись із доказами, які необхідні для розгляду даної справи.

У судовому засіданні 19.02.2020 представник позивача звернувся до суду з усним клопотанням про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, направлення матеріалів справи до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, а також гарантував оплату експертних досліджень.

Ухвалою суду від 19.02.2020:

- задоволено клопотання позивача про призначення у справі № 911/186/19 будівельно-технічної експертизи;

- призначено у справі № 911/186/19 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03057, м. Київ, вул. Смоленська,6);

- на вирішення експертизи винесено наступні питання:

1. який перелік та об`єм фактично виконаних позивачем будівельних робіт відкритих тенісних кортів та універсального ігрового майданчику, розташованих в м. Ірпінь по вул. Соборна, 183, виконаних згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт № 2 від 30.12.2015?

2. яка вартість фактично виконаних позивачем будівельних робіт відкритих тенісних кортів та універсального ігрового майданчику, розташованих в м. Ірпінь по вул. Соборна, 183, виконаних згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт № 2 від 30.12.2015?

3. чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних позивачем будівельних робіт відкритих тенісних кортів та універсального ігрового майданчику, розташованих в м. Ірпінь по вул. Соборна, 183, виконаних згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт № 2 від 30.12.2015, обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією?

- експерта попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України;

- витрати на проведення експертизи на даній стадії справи покладено на позивача;

- зупинено провадження у справі № 911/186/19 до закінчення експертних досліджень і отримання господарським судом висновку експертів.

Постановляючи вказану ухвалу, суд першої інстанції послався на взаємну суперечливість наявних у справі доказів щодо викладених позивачем вимог та наданих відповідачем заперечень, які виникли між сторонами під час виконання позивачем робіт щодо будівництва універсального ігрового майданчику та відкрито тенісного корту, що розташовані в м. Ірпінь по вул. Соборній, 183, та необхідність призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування та потребують спеціальних знань.

Колегія суддів вважає оспорювану ухвалу такою, що не відповідає приписами чинного законодавства з огляду на таке.

Предметом розгляду у цій справі є вимоги про стягнення з відповідача заборгованості за виконані позивачем за договором № 10/12-15 від 10.12.2015, але неоплачені роботи в сумі 287 120,00 грн., інфляційних втрат у сумі 108 685,38 грн. та 3 % річних у сумі 25 582,50 грн.

На доказ наявності вказаної заборгованості позивачем до матеріалів справи було додано копію акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року від 30.12.2015, який містить підписи представників позивача та відповідача та скріплений їх печатками.

Водночас під час розгляду справи відповідач заперечив проти підписання ним вказаного акту, після чого позивач у заяві про уточнення позовних вимог та залучення третьої особи (вх. № 8285/19), яка надійшла до суду 24.04.2019, зазначив про те, що підставою позову є повне та фактичне виконання робіт за спірним договором підряду, номенклатура, обсяги та вартість яких зазначена в спірному акті, від підписання якого відповідач відмовився, а доказом є матеріальні зміни, які відбулись на об`єкті будівельних робіт.

Отже, позивачем фактично визнано те, що відповідачем спірний акт підписаний не був, проте вказаний акт дає можливість визначити, вартість яких саме робіт заявлена позивачем до стягнення.

Зі змісту акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року від 30.12.2015 слідує, що у ньому зазначено про виконання наступних робіт:

- розроблення ґрунту за навантаженнями на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на гусеничному ходу з ковшем місткістю 0,4 (0,35-045) м.куб. група ґрунтів 1;

- перевезення ґрунту до 10 км;

- планування площ механізованим способом, група ґрунтів 2.

Найменування будови та її адреса: відкриті тенісні корти та універсальний ігровий майданчик, розташовані в м. Ірпінь по вул. Соборна, 183, Київської області.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках, зокрема призначення судом експертизи.

За змістом ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Як визначено у ст. 1 Закону України Про судову експертизу , судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

Згідно з ч. 1 ст. 100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій, серед іншого, зазначає підстави проведення експертизи.

Отже, судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

При цьому питання призначення судової експертизи повинне вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Очевидне безпідставне призначення судової експертизи є порушенням наведених приписів, що має наслідком порушення прав та охоронюваних законом інтересів учасників справи, у тому числі права на розгляд справи судом, встановленим законом, у розумний строк, тому у такому випадку перегляд цієї ухвали, з урахуванням взаємозв`язку правомірності зупинення провадження як наслідку призначення у справі судової експертизи, та її скасування є виправданим, а також таким, що ґрунтується на засадах верховенства права.

Аналогічної правової позиції дотримується об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 11.06.2018 у справі № 922/2716/17.

Враховуючи вимоги закону, для вирішення питання про призначення експертизи та зупинення провадження у справі, суд зобов`язаний навести мотиви необхідності вчинення такої процесуальної дії з викладанням обставин, які входять до предмету доказування у справі та не можуть бути встановлені судом, оскільки потребують спеціальних знань, проте судом першої інстанції при призначенні експертизи вказаних вимог дотримано не було, оскільки, вказавши на взаємну суперечливість наявних у справі доказів щодо викладених позивачем вимог та наданих відповідачем заперечень, судом не було наведено доказів (а не тверджень сторін - примітка суду), які суперечать один одному, як не було викладено обставини, які входять до предмету доказування у справі та не можуть бути встановлені судом, оскільки потребують спеціальних знань.

При цьому колегія суддів зазначає про те, що відносини сторін регулюються як укладеним між ними договором № 10/12-15 від 10.12.2015, так і положеннями чинного законодавства в частині, яка цим договором не врегульована, а відтак, суд мав надати правову оцінку правовим відносинам сторін при виконанні ними договірних зобов`язань, зокрема, дослідити дотримання сторонами порядку підписання актів виконаних робіт, визначеного умовами спірного договору та положеннями ЦК України. Аналіз цих зобов`язань не потребує спеціальних знань.

З матеріалів справи слідує, що позивачем до позову, окрім копії акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року від 30.12.2015 на суму 287 120,00 грн., додано й копію довідки про вартість будівельних робіт та витрати за грудень 2015 року (примітна форма КБ-3) від 30.12.2015, яка підписана представниками сторін та скріплена їх печатками, факту підписання якої відповідач не заперечив.

Вказана довідка засвідчує те, що на виконання умов спірного договору у грудні 2015 року позивачем були виконані, а відповідачем прийняті роботи на загальну суму 678 600,00 грн., а всього з початку року по звітний місяць включно 2 093 800,00 грн.

Враховуючи те, що відповідач не заперечує проти виконання позивачем робіт за спірним договором взагалі, заперечуючи лише щодо виконання їх саме за актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року від 30.12.2015, факт виконання спірних робіт, може бути встановлений при співставленні загальної вартості робіт проти виконання яких відповідач не заперечує з даними довідки про вартість будівельних робіт та витрати за грудень 2015 року (примірна форма КБ-3) від 30.12.2015.

При цьому колегія суддів зазначає про те, що після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо обставин справи, у випадку виникнення суперечностей при розгляді спору сторін в подальшому, суд не буде позбавлений права призначити судову будівельно-технічну експертизу.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги і те, що у цій справі ухвалою суду від 19.06.2019 на задоволення клопотання позивача вже була призначена експертиза, на вирішення якої поставлені аналогічні питання, та яка не була проведена з огляду на не проведення позивачем її оплати.

При цьому посилання позивача, викладені в клопотанні від 20.01.2020 (вх. № 1875/20 від 27.01.2020), на те, що неоплата ним вартості експертизи обумовлена тим, що після ухвалення судового рішення від 21.10.2019 позивач мав підстави очікувати, що експерт проінформує сторони про можливість провести судову будівельно-технічну експертизу без наявності документів, які він просив витребувати у сторін, колегією суддів до уваги не приймається, оскільки експерт не має обов`язків щодо повідомлення вказаних обставин сторонам, в той час як позивач, з огляду на отримання ним рахунку на оплату (про що зазначено в заяві, які надійшла до суду 23.09.2019 - примітка суду), мав обов`язок оплатити вказану експертизу в термін, зазначений у платіжному документі, та не був позбавлений права у подальшому, у випадку непроведення експертизи, отримати переховані ним гроші.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи та зупинення провадження у справі не можна визнати такою, що прийнята з дотриманням норм процесуального права, і що призначення вказаної експертизи є передчасним.

Згідно ч. 1 ст. 271 ГПК України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

За приписами ч. 3 ст. 271 ГПК України, у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.

Статтею 280 ГПК України встановлено, що підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими;

3) невідповідність висновків суду обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

Колегія суддів вважає, що при прийнятті оспореної ухвали судом першої інстанції мале місце неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, та неправильне застосування норм процесуального права, а відтак, ухвала Господарського суду Київської області від 19.02.2020 у справі № 911/186/19 підлягає скасуванню, а справа № 911/186/19 - передачі на розгляд до Господарського суду Київської області.

Враховуючи вимоги, які викладені в апеляційній скарзі, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Євроспортаренабуд підлягає задоволенню.

Оскільки у цьому випадку суд апеляційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (ч. 14 ст. 129 ГПК України), а витрати апелянта за подачу апеляційної скарги будуть розподілені при вирішенні спору сторін по суті.

Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Євроспортаренабуд на ухвалу Господарського суду Київської області від 19.02.2020 у справі № 911/186/19 задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду Київської області від 19.02.2020 у справі № 911/186/19 скасувати.

3. Справу № 911/186/19 передати на розгляд до Господарського суду Київської області.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

5. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

6. Матеріали справи № 911/186/19 повернути до Господарського суду Київської області.

Повний текст постанови складено: 27.05.2020

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді А.І. Мартюк

Л.П. Зубець