Постанова від 29.04.2020 по справі 902/725/19

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2020 року Справа № 902/725/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Демидюк О.О. , суддя Крейбух О.Г.

секретар судового засідання Берун О.О.

за участю представників сторін:

позивача: представник Мартинюк Н.Р. - адвокат

відповідача: представник не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" на рішення Господарського суду Вінницької області, ухваленого 18.12.19р. суддею Маслієм І.В. у м.Вінниці, повний текст складено 28.12.19р. у справі №902/725/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест"

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ"

про стягнення 3744345,60 грн. за договором підряду № 2/2017-Р та розірвання договору підряду

за зустрічним позовом : Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест"

про стягнення 3518076,23 грн. за договором підряду № 2/2017-Р

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

1.1. Рішенням господарського суду Вінницької області від 18.12.2019р. у справі №902/725/19 первісний позов задоволено частково.

1.2. Розірвано договір підряду на виконання робіт по реконструкції котельні №2/2017-Р від 03.01.2017, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ".

1.3. В частині позову про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" 3148416,60 грн. авансу за обладнання та матеріали, а також 595929,60 грн. авансу за монтажні та налагоджувальні роботи відмовлено.

1.4. В задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

1.5. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" 1921,00 грн. витрат пов`язаних із сплатою судового збору.

1.5. Витрати щодо сплати судового збору за зустрічним позовом залишено за позивачем за зустрічним позовом.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

2.1. В частині первісних позовних вимог.

2.1.1. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що невиконання Підрядником зобов`язань за Договором підряду на виконання проектних робіт №1/2017-P від 03 січня 2017 року унеможливлюють у подальшому виконання робіт за Договором підряду №2/2017-Р, оскільки виконання робіт за Договором підряду №2/2017-Р неможливе без розробленої та затвердженої відповідно до умов Договору підряду на виконання проектних робіт №1/2017-Р від 03 січня 2017 року проектної документації.

2.1.2. Відповідач в порушення взятих на себе зобов`язань не виконав підрядні роботи належним чином та в установлені строки, що є істотним порушенням умов договору, внаслідок якого друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, та є відповідно, підставою для його розірвання, у зв`язку з чим позовні вимоги позивача за первісним позовом про розірвання договору підряду №2/2017-Р від 03.01.2017р., є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

2.1.3. Відповідно до ст. 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

2.1.4. Судом першої інстанції встановлено, що на виконання умов договору підряду №2/2017-Р від 03.01.2017р. відповідачем за рахунок авансових платежів було поставлено обладнання та здійснювались роботи по монтажу, запуску та монтажу обладнання.

2.1.5. З огляду на викладену вище норму закону сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору.

2.1.6. Суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ „Біохімінвест" в частині стягнення суми авансового платежу у розмірі 3744345,60 грн.

2.1.7. Також суд першої інстанції зазначив, що ТОВ „Біохімінвест" не позбавлений права звернутись із окремим позовом про відшкодування збитків, завданих розірванням договору.

2.2. В частині зустрічних позовних вимог.

2.2.1. Недоведеним є твердження відповідача (позивача за зустрічним позовом) про повне виконання робіт на суму 3205670,40 грн., оскільки відсутні докази виконання робіт у повному обсязі та в обумовлені строки, а тому в задоволенні зустрічного позову про стягнення 3518076,23 грн. за договором підряду № 2/2017-Р, з яких: 3205670,40 грн. - основного боргу, 212118,60 грн. - інфляційних втрат та 100287,23 грн. - 3% річних.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду через господарський суд Вінницької області із апеляційною скаргою, відповідно у якій просить прийняти апеляційну скаргу до провадження; скасувати рішення господарського суду Вінницької області від 18.12.2019р. у справі №902/725/19 у частині задоволення вимоги за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" до Товариством з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" про розірвання договору підряду на виконання робіт по реконструкції котельні №2/2017-Р від 03.01.2017 року та в частині відмовлення у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" про стягнення суми основного боргу у розмірі 3205670,40 грн. і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити в повному обсязі, та частково задовольнити зустрічний позов щодо стягнення суми основного боргу у розмірі 3205670,40 грн.

3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, ухвалено з неповним встановленням обставин та з неправильним установленням обставин, які мають значення для справи, з неправильним дослідженням та оцінкою доказів, з неправильним застосуванням норм матеріального права.

3.3. Апелянт вважає, що суд першої інстанції встановив вид укладеного між сторонами спірного договору, як договір будівельного підряду, до якого застосовуються норми Глави 61 Цивільного кодексу України Підряд .

3.3.1. На думку апелянта (відповідача/позивача за зустрічним позовом), висновок суду першої інстанції є необґрунтованим, тому що відповідно до частини 2 статті 628 Цивільного кодексу України, сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору. У спірному договорі сторони не встановлювали застосування до правовідношень сторін положення тільки Глави 61 Цивільного кодексу України Підряд .

3.4. В апеляційній скарзі скаржник звертає увагу суду на те, що відповідно до п.1.1 спірного договору предметом договору є виконання підрядником робіт на об`єкті Замовника, згідно з Додатками №1 - Технічне завдання та №3 - Розбивка ціни договору по етапам, видам, елементам та пакетам робіт та Обладнання , які є невід`ємними частинами даного договору. Згідно нової редакції Додатку №3 від 10.01.2017 року перший Етап включає в себе перелік Обладнання та матеріалів, які Підрядник повинен поставити на об`єкт. Загальна вартість спірного договору складає 6 950 016,00 гривень, з урахуванням ПДВ, з якої основну суму договору складає вартість Обладнання та матеріалів (перший Етап) у розмірі 5 247 360,00 гривень, з урахуванням ПДВ. Загальна вартість другого Етапу монтажних, налагоджувальних, випробувальних та інших робіт складає 1 702 656,00 гривень, з урахуванням ПДВ. Також, умовами спірного договору у розділі 5 Вартість робіт (ціна договору) та порядок оплати та у розділі 6 Порядок передачі-приймання робіт узгоджені Етапи є відокремленими та при передачі-прийманні цих Етапів застосовані різні відповідні норми законодавства. Поставка Обладнання підтверджується видатковими накладними, а приймання робіт - актами виконаних робіт.

3.4.1. Зазначається, що Пунктом 1.1.1 спірного договору встановлено що Підрядник при виконанні робіт користується нормативними актами та Робочим проектом реконструкції об`єкту, який розробляється Підрядником по Договору підряду на виконання проектних робіт №1/2017- Р від 03.01.2017 року та затверджується Замовником.

3.5. Апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що однією з підстав позивача/відповідача за зустрічним позовом для розірвання спірного договору є рішення господарського суду Одеської області від 11.06.2019 року по справі №916/384/19, яке набрало законної сили та яким розірвано договір підряду на виконання проектних робіт №1/2017-Р у зв`язку з невиконанням відповідачем/позивачем за зустрічним позовом своїх зобов`язань щодо передачі проектної документації, яка складається з двох розділів: Робочий проект та Проект . Але, в спірному договорі є посилання тільки на Робочий проект , який був переданий позивачу/відповідачу за зустрічним позовом по акту приймання-передачі 05.05.2017 року, що останнім не заперечується. А навпаки підтверджується прийняття цього Робочого проекту та надання Дефектного акту щодо зауважень по ньому.

3.6. У спірному договорі є посилання на перелік необхідних до поставки Обладнання та матеріалів у відповідності до Робочого проекту , саме тому відповідач/позивач за зустрічним позовом поставив це Обладнання та матеріали, а позивач/відповідач за зустрічним позовом прийняв це Обладнання та матеріали, що підтверджується наданими до зустрічного позову видатковими накладними, товарно-транспортними накладними, актом звірки взаєморозрахунків станом на 27.07.2017 року та іншими письмовими доказами наявними у матеріалах справи.

3.7. п. 1.1.1 спірного договору встановлено що відвантаження Обладнання на об`єкті проводиться Замовником за свій рахунок. За умовами спірного договору п.2.1.1 встановлено що перший Етап Виготовлення та поставка Обладнання відповідач/позивач за зустрічним позовом повинен був виконати протягом 75 календарних днів з дати виконання замовником п. 5.6.1.1 договору (з дати перерахування авансового платежу за Етап 1), тобто до 04.04.2017р.. Згідно видатковим накладним за період з 20.02.2017р. по 26.06.2017 року, товарно- транспортним накладним за період з 06.02.2017 року по 01.11.2017 року відповідачем/позивачем за зустрічним позовом було повністю поставлено комплект Обладнання та матеріалів, згідно Додатку №3 до Договору в редакції від 10.01.2017 року. Поставка Обладнання та матеріалів підтверджується також Актом готовності основного технологічного обладнання та систем парового котла ДКВР -10-23-370, зав.№935, реєстр.№534, котельної станом на 2018 рік, в якому перелічено все поставлене Обладнання та матеріали. Даний Акт підписаний сторонами та свідчить про виконання монтажних робіт та про допуск до пуско-налагоджувальних робіт. Підпис свого представника на цьому Акті позивач/відповідач за первісним позовом не заперечує.

3.8. Апелянтом зазначено, що судом першої інстанції встановлено відсутність у матеріалах справи будь якого Дефектного акту, щодо прийняття робіт по першому Етапу, згідно з яким (п.п.6.2.1.1, 6.2.1.3) роботи по першому Етапу є прийнятими після виготовлення, поставки та розвантаження на місці виконання робіт повного комплекту обладнання, визначеному в Додатку №3 до Договору, за відсутності зауважень з боку замовника та підписання видаткових накладних на обладнання.

3.8.1.Також апелянтом акцентується увага на тому, що станом на 01.11.2017 року (дату останньої поставки обладнання) існував тільки Робочий проект , який був переданий позивачу 05.05.2017 року (що не заперечується останнім). Зміни до Договору підряду на виконання проектних робіт №1/2017-Р були внесені 10.11.2017 року з обов`язковим виконанням Підрядником розроблення додаткового розділу проектної документації Проект . Тобто, після дати поставлення всього затвердженого переліку Обладнання та матеріалів 01.11.2017 року, позивач/відповідач за зустрічним позовом 10.11.2017 року пропонує укладення змін до Договору підряду на виконання проектних робіт №1/2017-Р. Відповідно п.4.3.14 спірного договору перед початком виконання робіт Підрядник зобов`язаний розробити та узгодити з замовником ППР та/або технологічну карту виконання робіт. Підрядник виконав це зобов`язання, що підтверджується Актом приймання- передачі документації від 09.02.2018 року з підписом представника позивача/відповідача за зустрічним позовом та Актом приймання-передачі сертифікатів на матеріали.

3.8.2. Відповідно до п.п.6.2.2.1 та 6.2.2.2 Договору приймання робіт по другому Етапу здійснюється за Актом приймання-передачі зазначених робіт. В разі наявності у замовника вмотивованих заперечень щодо виконання робіт, Сторонами складається Дефектний акт, після чого Підряднику надається 4 тижні на усунення недоліків зазначених у Дефектному акті, а в разі відмови підрядника підписувати Дефектний акт замовник в праві підписати його з залученням третьої сторони.

3.8.3. В матеріалах справи відсутній будь-який Дефектний акт по другому Етапу робіт. Навіть Акт готовності основного технологічного обладнання та систем парового котла ДКВР -10-23-370, зав.№935, реєстр.№534, котельної укладений у 2018 році підтверджує виконання монтажних робіт без зауважень. Судом першої інстанції також встановлено, що не заперечується сторонами, що на виконання умов спірного договору відповідачем/позивачем за зустрічним позовом поставлено обладнання та здійснювались роботи по монтажу, запуску та монтажу обладнання.

3.9. Апелянт вважає безпідставними посилання суду першої інстанції на невиконання повного обсягу передбачених спірним договором робіт у зв`язку з відсутністю доказів, які підтверджують належне виконання відповідачем/позивачем за зустрічним позовом робіт за Договором підряду на виконання проектних робіт №1/2017-Р від 03.01.2017 року. Тому що виконання проектних робіт стадія Робочий проект , на яку є посилання у спірному договорі, підтверджується Актом приймання-передачі від 05.05.2017 року та не заперечується позивачем/відповідачем за зустрічним позовом. А невиконання своєчасної передачі відповідачем/позивачем за зустрічним позовом додаткової стадії Проект за договором підряду на виконання проектних робіт №1/2017- Р від 03.01.2017 року не пов`язана зі спірним договором, так як в ньому не має жодного посилання на стадію Проект та в нього не були внесені відповідні зміни після затвердження цього додаткового розділу 10.11.2017 року.

3.10. Щодо зустрічного позову, суд відмовляє відповідачу/позивачу за зустрічним позовом у стягненні 3 205 670,00 гривень оскільки відсутні докази виконання робіт у повному обсязі та в обумовлені строки.

3.10.1. Апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції, тому що вище переліченими доказами, а саме видатковими накладними та товаро-транспортними накладними, актом звірки взаєморозрахунків станом на 27.07.2017 року, Актом готовності основного технологічного обладнання та систем парового котла ДКВР -10-23-370, зав.№935, реєстр.№534, котельної станом на 2018 рік, Актами приймання передачі документації та субпідрядними договорами з актами виконаних робіт підтверджується по-перше виконання обов`язку щодо поставлення відповідачем/позивачем за зустрічним позовом повного комплекту обладнання та матеріалів на суму 5 247 360, 00 гривень, а також виконання відповідачем/позивачем за зустрічним позовом монтажних, пуско-налагоджувальних, випробувальних робіт на суму 1 702 656,00 гривень.

3.10.2. Відповідачем/позивачем за зустрічним позовом було заявлено до стягнення суму основного боргу у розмірі 3 205 670,40 гривень, яка включала до себе неоплачену суму за поставлене обладнання у розмірі 2 098 944,00 грн. та за виконанні роботи у розмірі 1 106 726,40 грн.. Щодо вимоги про стягнення інфляційних збитків та 3% річних, відповідач/позивач за зустрічним позовом згоден з висновками суду про відмову у їх стягненні. Також відповідач/позивач за зустрічним позовом згоден з висновками суду про відмову у стягненні суми авансового платежу.

3.10.3. Факт належного виконання відповідачем/позивачем за зустрічним позовом свого зобов`язання щодо передачі Обладнання та матеріалів для позивача/відповідача за зустрічним позовом підтверджується первинними документами, котрі відповідають вимогам Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку та статті 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні .

3.11. Крім того 24.01.2020 на адресу Північно-Західного апеляційного суду від представника апелянта надійшли доповнення до апеляційної скарги в яких останній зауважив, що при дослідженні матеріалів справи суд першої інстанції встановив неоднозначний висновок що відповідачем/позивачем за зустрічним позовом за рахунок авансових платежів було поставлено обладнання та здійснювались роботи по монтажу, запуску та монтажу обладнання. При цьому відмовив у задоволені зустрічного позову про стягнення недоплаченої вартості за обладнання та матеріали, за монтажні, пуско-налагоджувальні та випробувальні роботи у зв`язку з недоведеністю відповідачем/позивачем за зустрічним позовом про повне виконання робіт на суму 3 205 670,40 грн..

3.11.1. Апелянт звертає увагу, що при розгляді судової справи не виникало сумнівів щодо наявних письмових доказів з боку судді. Але ознайомившись з повним судовим рішенням, виникла необхідність звернення з клопотанням про проведення судової будівельно-технічної експертизи для з`ясування всіх обставин справи, а саме для встановлення порівняння поставленого обладнання та матеріалів на об`єкт позивача/відповідача за зустрічним позовом з фактичною наявністю цього обладнання. Також необхідно з ясувати які саме роботи були проведенні на об`єкті, чи відповідають ці роботи переліку узгоджених робіт.

3.11. У судовому засіданні представник апелянта доводи апеляційної скарги підтримала в повному обсязі. Просить скасувати рішення господарського суду Вінницької області від 18 грудня 2019 року по справі №902/725/19 у частині задоволення вимоги за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю БІОХІМІНВЕСТ до Товариства з обмеженою відповідальністю ТЕФФ про розірвання договору підряду на виконання робіт по реконструкції котельні №2/2017-Р від 03.01.2017 року та в частині відмовлення у задоволені зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю ТЕФФ до Товариства з обмеженою відповідальністю БІОХІМІНВЕСТ про стягнення суми основного боргу у розмірі 3205670,40 гривень і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити у повному обсязі, та частково задовольнити зустрічний позов щодо стягнення суми основного боргу у розмірі 3205670,40 гривень.

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. 17.02.2020 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від представника ТОВ БІОХІМІНВЕСТ надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" на рішення господарського суду Вінницької області, ухваленого 18.12.19 у справі №902/725/19 відповідно у якому просить відмовити ТОВ ТЕФФ у задоволенні апеляційної скарги.

4.2. Від товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

4.2.1. Разом із відзивом (одночасно) на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від представника ТОВ БІОХІМІНВЕСТ надійшло заперечення щодо клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, в якому останній зазначив, що доводи ТОВ "ТЕФФ" є непереконливими та не спроможні спростувати обґрунтованість висновків суду першої інстанції. Просить відмовити ТОВ ТЕФФ у задоволенні клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

4.2.2. Відповідно до п. 5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року N4 Про деякі питання практики призначення судової експертизи питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. У вирішенні відповідного питання (до призначення судової експертизи) слід, зокрема, визначити об`єкти, що підлягають експертному дослідженню, визначити обсяг необхідних та достатніх для експертного дослідження матеріалів.

4.2.3. Судом апеляційної інстанції відкладено прийняття рішення за результатами поданого клопотання про призначення експертизи після ґрунтовного вивчення обставин справи та заслуховування пояснень представників сторін.

4.2.4. За результатами вивчення обставин справи, дослідження письмових доказів та заслуховування пояснень представників сторін Північно-західний апеляційний господарський суд у нарадчій кімнаті прийшов до висновку про відмову у задоволенні клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

4.3. 19.02.2020 Представник ТОВ "ТЕФФ" Соболева Г.В. у судовому засіданні заявила клопотання про долучення до матеріалів справи документів, а саме фотографій поставленого та змонтованого обладнання, яке знаходиться у котельні за первісним позовом - ТОВ "Біохімінвест ".

4.3.1. Представник ТОВ "Біохімінвест " адвокат Мартинюк Н.Р. заперечив проти поданого клопотання. Судова колегія, порадившись на місці, ухвалила долучити подані документи представником ТОВ "ТЕФФ" до матеріалів справи.

4.4. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.02.2020 оголошено перерву.

4.5. 23.03.2020 на електронну адресу суду від представника ТОВ "ТЕФФ" Соболевої Г.В. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з запровадженням карантину в м. Одеса та скасуванням залізничних та автобусних перевезень.

4.6. 25.03.2020 на електронну адресу суду від представника ТОВ БІОХІМІНВЕСТ надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

4.7. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.03.2020 розгляд апеляційної скарги відкладено.

4.8. 28.04.2020 на електронну адресу суду від представника ТОВ "ТЕФФ" Соболевої Г. В. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

4.8.1. Представник позивача за первісним позовом заперечив проти задоволення такого клопотання, вважає, що справа може бути вирішена за наявними письмовими доказами, оскільки судом не визнавалася явка обов`язковою. Тим більше, що свою позицію в обґрунтування апеляційної скарги представник відповідача озвучила у минулому судовому засіданні.

4.8.2. Судова колегія, порадившись на місці, ухвалила відхилити заявлене клопотання та продовжити розгляд апеляційної скарги по суті.

4.9. Інших заяв, клопотань від сторін не надходило.

4.10. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) "ТЕФФ" на рішення господарського суду Вінницької області від 18.12.2019р. у справі №902/725/19 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України);

Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);

Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);

Закон України Про електронні документи та електронний документообіг ;

Правила організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджені наказом Міністерства юстиції від 18.06.2015 №1000/5 (далі по тексту постанови також - Правила організації діловодства);

Постанова Пленуму Вищого господарського суду України від 29 травня 2013 року № 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" (далі по тексту постанови також - Постанова № 11);

Закон України "Про судовий збір".

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача (у першому та другому судових засіданнях) та відповідача (у першому судовому засіданні), дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається із матеріалів справи, 03.01.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" (позивач за первісним позовом в договорі Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" (відповідач за первісним позовом в договорі Підрядник) був укладений договір підряду № 2/2017-Р (надалі по тексту даної постанови також - Договір або Договір №2/2017-Р) на виконання робіт з реконструкції котельні.

7.2.1. За своєю правовою природою зазначений договір є договором будівельного підряду.

7.2.2. Відповідно до п. 1.1. Договору, Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується на свій страх і ризик, в строки, визначені Додатком №2 виконати роботи на об`єкті Замовника, в межах ціни, визначеної Додатком № 3 до Договору, з обов`язковим досягненням усіх вимог та показників, зазначених в Технічному завданні - Додаток №1 до цього Договору, який є невід`ємною частиною даного Договору. При цьому технічні характеристики та необхідну комплектацію обладнання, Постачальник визначає відповідно до робочого проекту, розробленого Підрядником за договором підряду на виконання проектних робіт № 1/2017-Р від 03.01.2017 р.

7.2.3. Підрядник під час виконання робіт використовує нормативні акти та робочий проект реконструкції Об`єкта, який розробляється Підрядником за Договором підряду на виконання проектних робіт № 1/2017-Р від 03.01.2017р. та затверджується Замовником. Поставка обладнання на об`єкт Замовника проводиться силами Підрядника та за його рахунок. Розвантаження обладнання на об`єкті здійснюється Замовником за його рахунок (п. 1.1.1. Договору).

7.2.4. Роботи виконуються Підрядником в строки та поділена на Етапи відповідно до Додатку 2 та 3 Договору з використанням власного обладнання, машин та механізмів, інструментів, пристосувань та своєї чи залученої робочої сили (п. 1.2. Договору).

7.2.5. Підрядник зобов`язується на свій ризик та під свою відповідальність розробити усю документацію, необхідну для виконання робіт, а також мати усі необхідні допуски, ліцензії та кваліфіковану робочу силу для робіт на території та на об`єктах Замовника (п. 1.3. Договору).

7.2.6. Технологія виконання монтажних робіт та методики виконання пуско-налагоджувальних та випробувальних робіт узгоджується з Замовником перед початком виконання робіт. Підрядник підписанням Договору підтверджує, що він відвідав територію Замовника та отримав від Замовника всю необхідну для виконання робіт інформацію та документацію, виконав всі необхідні дослідження для отримання повної інформації, відносно усіх умов виконання робіт на об`єкті та готовий приступити до виконання робіт відповідно до Договору (п.1.4. та 1.5. Договору).

7.2.7. Роботи мають бути виконані у строк, зазначений у Додатку №2 до Договору. Сторони приймають наступні директивні терміни виконання основних Етапів робіт:

Етап 1 виконання робіт "Виготовлення та поставка обладнання" має бути виконаний Підрядником протягом 75 календарних днів від дати виконання Замовником п. 5.6.1.1. даного Договору.

Етап 2 виконання робіт "Монтажні, пуско-налагоджувальні, випробувальні та інші роботи" мають бути виконані Підрядником протягом 180 календарних днів від дати виконання Замовником п. 5.6.1.1. за умови виконання Замовником п. 5.6.2.1. та п. 5.6.2.2. (п. 2.1. Договору).

7.2.8. Договір складається з наступних документів (невід`ємні частини Договору): - Основний текст Договору; - Додаток № 1. Технічне завдання; - Додаток № 2. Календарний графік виконання робіт; - Додаток №3. Розбивка ціни Договору по етапам, видам, елементам та пакетам Робіт і Обладнання; - Додаток №4. Протокол про результати тестового запуску; - Додаткові угоди та інші документи які за погодженням сторін стануть невід`ємними частинами Договору (п. 3.1. Договору).

7.2.9. Узгоджена Сторонами ціна Договору складає 5791680,00 грн. без ПДВ, всього з ПДВ 6950016,00 грн. (п. 5.1. Договору).

7.2.10. Детальна розбивка ціни Договору по Етапам, видам, елементам та пакетам робіт та обладнанню викладена у Додатку № 3 до Договору (п. 5.2. Договору).

7.2.11. Ціна Договору є твердою та включає в себе вартість обладнання, матеріалів, робіт, які мають бути виконані Підрядником у відповідності з Договором, в рамках меж відповідальності (п. 5.4. Договору).

7.2.12. Оплата робіт здійснюються в наступному порядку: Оплата Першого Етапу робіт "Поставка обладнання" здійснюється Замовником в три платежі (п.5.6.1.):

- Авансовий платіж на виконання першого Етапу робіт в розмірі 60% від вартості першого етапу робіт (відповідно до Додатку № 3 до Договору) в сумі 3148416,00 грн. - на протязі 15 банківських днів від дати підписання Договору (п. 5.6.1.1.);

- Проміжний платіж на виконання першого Етапу робіт в розмірі 20% від вартості першого етапу робіт (відповідно до Додатку № 3 до Договору) в сумі 1049472,00 грн. - на протязі 10 днів від дати поставки на об`єкт повного комплекту обладнання, у відповідності з Специфікацією до даного Договору та підпису Сторонами видаткової накладної на повний комплект обладнання. Специфікація має бути заснована на специфікації робочого проекту, розробленого до Договору та підписана сторонами у строк 45 календарних днів з моменту виконання Замовником п. 5.6.1.1. Договору, після підписання Специфікація стає невід`ємною частиною Договору (п.5.6.1.2.);

- Кінцевий розрахунок за виконання першого Етапу робіт в розмірі 20% від вартості першого етапу робіт (відповідно до Додатку № 3 до Договору) в сумі 1049472,00 грн. - на протязі 10 днів від дати завершення усіх робіт на Об`єкті, усунення всіх недоліків на об`єкті, введення об`єкта в промислову експлуатацію, передачі Замовнику повного комплекту виконавчої та іншої документації та підписання сторонами Актів приймання-передачі виконаних робіт по другому етапу виконаних робіт (п. 5.6.1.3.).

7.2.13. На виконання п. 5.6.1.1. Договору підряду №2/2017-Р Замовник повністю перерахував суму авансового платежу на рахунок Виконавця, що підтверджується платіжним дорученням №2748 від 18.01.2017 року на суму 2825000,00 грн. та платіжним дорученням №2750 від 19.01.2017 року на суму 323416,00 грн.

7.2.14. На виконання п. 5.6.2.1. Договору підряду №2/2017-Р Замовник 15 травня 2017 року повністю перерахував суму авансового платежу за виконання другого етапу робіт в сумі 595929,60 грн., що підтверджується платіжним дорученням №2873 від 15 травня 2017 року.

7.2.15. За твердженням позивача за первісним позовом, станом на момент звернення до суду, Підрядником так і не було виконано належним чином зобов`язання ані в межах першого етапу (із врахуванням змін, згідно додаткової угоди №1 від 10.01.2017 року), ані в межах другого етапу.

7.2.16. У зв`язку із невиконанням ТОВ "ТЕФФ" зобов`язань за Договором підряду №2/2017-Р, ТОВ "Біохімінвест" надіслало на адресу ТОВ "ТЕФФ" Лист №22 від 05.08.2019 р. та Лист №25 від 07.08.2019 р. з вимогою про повернення грошових коштів в сумі 3148416,00 грн., та в сумі 595929,60 грн., що були сплачені Товариством з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" на підставі п. 5.6.1.1. та п. 5.6.2.1. Договору підряду №2/2017-Р, відповідно.

7.2.17. Окрім того, ТОВ "Біохімінвест" на підставі п. 13.1. та керуючись п. 13.2. Договору підряду №2/2017-Р надіслало на адресу ТОВ "ТЕФФ" Лист №24 від 07.08.2019 р. про відмову від Договору підряду №2/2017-Р з доданою Угодою №1 від 06.08.2019 р. про припинення Договору підряду №2/2017-Р, у двох примірниках, підписаних зі сторони ТОВ "Біохімінвест".

7.2.18. Станом на момент звернення із позовом до Господарського суду Вінницької області ТОВ "ТЕФФ" так і не повернуло ТОВ "Біохімінвест" вказаних грошових коштів та не підписало додаткову Угоду№1 від 06.08.2019 р. про припинення Договору підряду №2/2017-Р.

7.2.19. Додатково позивач за первісним позовом, зазначив, що Договір підряду на виконання проектних робіт №1/2017-Р від 03 січня 2017 року був розірваний рішенням Господарського суду Одеської області від 11 червня 2019 року у справі №916/384/19, у зв`язку із неналежним виконанням ТОВ "ТЕФФ" своїх зобов`язань. Вказане рішення суду набрало законної сили 12 липня 2019 року, що підтверджується Наказом Господарського суду Одеської області від 12 липня 2019 року у справі №916/384/19. Констатоване вказаним судовим рішенням невиконання Підрядником зобов`язань за Договором підряду на виконання проектних робіт №1/2017-Р від 03 січня 2017 року унеможливлює у подальшому виконання робіт за Договором підряду №2/2017-Р, оскільки виконання робіт за Договором підряду №2/2017-Р неможливе без розробленої та затвердженої відповідно до умов Договору підряду на виконання проектних робіт №1/2017-Р від 03 січня 2017 року проектної документації.

7.2.20. Зважаючи на наявність порушеного права, позивач за первісним позовом, звернувся до суду з вимогою про стягнення з ТОВ "ТЕФФ" 3744345,60грн та розірвання Договору підряду на виконання робіт по реконструкції котельні № 2/2017-Р від 03.01.2017 року.

7.3. У свою чергу 27.09.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" звернулось до суду з зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест", в якому просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" 3518076,23 грн. за договором підряду № 2/2017-Р, з яких: 3205670,40 грн. - основного боргу, 212118,60 грн. - інфляційних втрат та 100287,23 грн. - 3% річних.

7.3.1. Ухвалою місцевого господарського суду від 30.09.2019 зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" про стягнення 3 518 076,23 грн. об`єднано в одне провадження з первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" про стягнення 3744345,60 грн. та розірвання договору підряду № 2/2017-Р від 03.01.2017 для спільного розгляду.

7.3.2. Обґрунтування зустрічних позовних вимог співпадають із поданим відповідачем відзивом на первісний позов.

7.3.3. У зустрічному позові позивач за зустрічним/відповідач за первісним позовом зазначає, що обладнання та системи поставлені відповідачу за зустрічним (позивачу за первісним позовом), у повному обсязі, роботи з монтажу, налагодження, випробування виконані у повному обсязі з відсутністю будь-яких претензій з боку відповідача, а тому вважає що відповідно до п.4.4. Договору Підрядник має право вимагати від Замовника приймання та оплату виконаних робіт в повному обсязі згідно умов договору.

7.3.4. Зі своєї сторони вважає, що має місце порушення його прав зі сторони позивача за первісним позовом, а відтак у межах зустрічних позовних вимог просить відновити їх, задовольнивши зустрічний позов у повному обсязі.

7.4. За результатами розгляду первісних та зустрічних позовних вимог Господарським судом Вінницької області прийнято рішення від 18.12.2019р. у справі №902/725/19, яким первісний позов задоволено частково. Розірвано договір підряду на виконання робіт по реконструкції котельні №2/2017-Р від 03.01.2017, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ". В частині позову про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" 3148416,60 грн. авансу за обладнання та матеріали, а також 595929,60 грн. авансу за монтажні та налагоджувальні роботи відмовлено. Як наслідок, в задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

7.4.1. Мотиви прийняття такого рішення наведені у оспорюваному процесуальному документі та коротко охарактеризовані у пунктах 2.1.- 2.2.1. цієї постанови.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції у даній справі без змін, виходячи з наступного.

8.2. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України є, зокрема, договори. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

8.3. Між ТОВ БІОХІМІНВЕСТ та ТОВ ТЕФФ 03 січня 201 7 року було укладено два договори:

8.3.1. Договір підряду на виконання проектних робіт з реконструкції котельні №1/2017-Р (надалі по тексту даної постанови також - Договір №1/2017-Р);

8.3.2. Договір підряду №2/2017-Р на виконання Робіт з реконструкції котельні (надалі по тексту даної постанови також - Договір №2/2017-Р).

8.4. Між собою Договір №1/2017-Р та Договір №2/2017-Р були нерозривно пов`язані послідовністю виконання підрядних робіт, результатом яких мала б бути безпечна та безперебійна робота котельні позивача.

8.5. Що стосується договору підряду на виконання проектних робіт з реконструкції котельні №1/2017-Р від 03 січня 201 7 року.

8.5.1. Згідно умов Договору №1/2017-Р замовник (ТОВ БІОХІМІНВЕСТ ) доручив, а підрядник (ТОВ ТЕФФ ) зобов`язався на свій страх і ризик своїми та/або залученими силами та засобами, у термін, визначений додатком №2 до договору та в рамках ціни договору виконати роботи, з обов`язковим досягненням усіх вимог та показників, вказаних у технічному завданні - додаток №1 до цього договору, який є невід`ємною частиною договору.

8.5.2. Положеннями п.1.3 Договору №1/2017-Р визначено, що результатом робіт за договором є затверджена замовником, погоджена в органах державного технічного контролю та нагляду, яка пройшла експертизу, проектна документація стадії робочий проект у складі згідно технічного завдання (додаток 1).

8.5.3. Підрядник не дотримався умов Договору №1/2017-Р - складена проектна документація мала ряд недоліків, неточностей, розбіжностей та протиріч, що стало причиною складення дефектного акту, за яким усі недоліки та неточності мали бути усунуті впродовж 7 денного терміну.

8.5.4. Незважаючи на укладення 10.11.2017р. між сторонами додаткового договору до договору підряду №1/2017-Р від 03.01.2017р. на виконання проектних робіт з реконструкції котельні, підрядник не спромігся виконати та передати замовнику результат підрядних робіт (пункт 8.5.2. цієї постанови).

8.5.5. Внаслідок таких дій підрядника замовник ініціював судовий позов про розірвання договору на виконання проектних робіт по реконструкції котельні за №1/2017-Р від 03.01.2017р.

8.5.6. За результатами розгляду позову Господарським судом Одеської області, він був задоволений частково - рішенням від 11.06.19р. договір на виконання проектних робіт по реконструкції котельні за №1/2017-Р від 03.01.2017р. був розірваний.

8.5.7. Цим же рішенням в частині стягнення пені у розмірі 410625,00 грн. та суми авансового платежу в розмірі 175000,00 грн. позивачу було відмовлено.

8.5.8. Мотиви задоволення позову у цій частині, а також встановлені обставини, наведені у рішенні Господарського суду Одеської області від 11.06.19р. у справі №916/384/19, яке набрало законної сили (в апеляційному та касаційному порядках не оскаржувалося).

8.5.9. Оскільки у стягненні пені та суми авансового платежу (пункт 8.5.7. цієї постанови) позивачу - ТОВ БІОХІМІНВЕСТ - було відмовлено, останній ініціював новий позов про стягнення суми авансового платежу в розмірі 175000,00грн., а також нарахованої пені у розмірі 410625,00грн.

8.5.10. За результатами розгляду позовних вимог рішенням Господарського суду Одеської області від 16.12.19р. у справі №916/2381/19 позов задоволений повністю.

8.5.11. У судовому засіданні представник позивача за первісним позовом повідомив, що рішення Господарського суду Одеської області від 16.12.19р. у справі №916/2381/19 відповідачем - ТОВ Тефф було оскаржене до Південно-західного апеляційного господарського суду, який своєю постановою від 19.02.2020 його частково скасував, виклав резолютивну частину у новій редакції, відповідно до якої позов задовольняється частково - в частині стягнення суми авансового платежу в розмірі 175000,00грн. В частині стягнення пені - відмовлено.

8.5.12. На виконання постанови Південно-західного апеляційного господарського суду місцевим господарським судом був виданий наказ на примусове стягнення, який на день розгляду апеляційної скарги у даній справі виконаний.

8.5.13. Таким чином, з огляду на судове рішення у справі №916/384/19, на момент прийняття першою інстанцією рішення, що є предметом оскарження у даній справі, відсутня будь-яка проектна документація на виконання робіт з реконструкції котельні, у тому числі Робочий проект реконструкції об`єкта.

8.6. Що стосується договору підряду №2/2017-Р на виконання Робіт з реконструкції котельні від 03 січня 201 7 року.

8.7. Сторонами Договору №2/2017-Р є Замовник - товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ) БІОХІМІНВЕСТ та підрядник - товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ) ТЕФФ .

8.8. Як зазначалося вище у даній постанові (п.7.2.1.) Договір підряду №2/217-Р від 03.01.2017 на виконання робіт з реконструкції котельні є договором будівельного підряду.

8.8.1. Пунктом 1.1. Договору №2/2017-Р визначено, що Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується на свій страх і ризик, в строки, визначені Додатком №3 до Договору (Додаток №2) з обов`язковим досягненням всіх вимог і показників, зазначених у Технічному завданні Додаток №1 до Договору, що є невід`ємною частиною Договору. При цьому технічні характеристики та необхідну комплектацію Обладнання, Постачальник визначає згідно Робочого проекту, розробленого Підрядником згідно Договору підряду на виконання проектних робіт №1/2017/-Р від 03 січня 2017 року.

8.8.2. У підпункті 1.1.1. п. 1.1. Договору №2/2017-Р визначено, що Підрядник під час виконання робіт керується нормативними актами та Робочим проектом реконструкції об`єкта, який розробляється Підрядником згідно Договору підряду на виконання проектних робіт №1/2017- Р від 03 січня 2017 року та затверджується Замовником.

8.8.3. У пункті 1.2. Договору №2/2017-Р сторони погодили, що робота виконується в строки та поділена на етапи відповідно до Додатку №2 (Додаток №3) та №3 до Договору з використанням власного обладнання, машин та механізмів, інструментів, пристосувань та власними і/або залученими силами.

8.8.4. Окрім того, відповідно до умов Договору №2/2017-Р Підрядник зобов`язується на свій ризик і під власну відповідальність розробити всю документацію, необхідну для виконання робіт, а також мати всі необхідні дозволи та ліцензії на території та об`єкті Замовника (п. 1.3. Договору підряду №2/2017-Р).

8.8.5. Виконання робіт відповідно до розробленої проектної документації та до умов Договору підряду, вимог чинного законодавства України є встановленим п. 4 Договору №2/2017-Р обов`язком Підрядника.

8.8.6. Відтак, виконання робіт за Договором №2/2017-Р неможливе без розробленої та затвердженої відповідно до умов Договору підряду на виконання проектних робіт №1/2017-Р від 03 січня 2017 року проектної документації.

8.9. Правовідносини будівельного підряду, які виникли у даному випадку на підставі Договору №2/2017-Р, підпадають під правове регулювання Глави 61 Цивільного кодексу України.

8.9.1. Цей Договір є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов`язань, а саме майново-господарських зобов`язань згідно ст. 173, 174, 175 Господарського кодексу України, ст. 11, 202, 509 Цивільного кодексу України, і, згідно зі ст. 629 Цивільного кодексу України є обов`язковим для виконання сторонами.

8.9.2. Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

8.9.3. Статтею 843 ЦК України визначено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

8.9.4. Відповідно до ч.1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

8.9.5. Статтею 854 ЦК України встановлено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

8.9.6. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

8.9.7. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ст. 846 ЦК України).

8.9.8. Статтею 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

8.10. Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивачем за первісним позовом, платіжними дорученнями № 2748 від 18.01.2017 та № 2750 від 19.01.2017 перераховано на рахунок відповідача 2825000,00грн. та 323416,00грн. відповідно, авансовий платіж за перший Етап робіт відповідно до п. 5.6.1.1. Договору №2/2017-Р.

8.10.1. У судовому засіданні представник позивача (за первісним позовом) пояснив, що оплата здійснювалася у січні місяці у той же період, коли відповідач приступив до розроблення та виготовлення проектної документації.

8.10.2. З метою уникнення у майбутньому будь-яких затримок чи зволіканям із виготовленням та поставкою обладнання за умовами Договору №2/2017-Р (п. 2.1.1.) відповідач був зобов`язаний виконати Етап1 "Виготовлення та поставка Обладнання" протягом 75 календарних днів з дати виконання Замовником п.5.6.1.1. Договору №2/2017-Р (з дати перерахування авансового платежу за Етап1), тобто до 04.04.2017.

8.10.3. Пунктом 6.2.1. Договору №2/2017-Р передбачено порядок прийняття робіт по першому Етапу згідно з яким (п.п. 6.2.1.1. 6.2.1.3. Договору) роботи по першому Етапу є прийняті після виготовлення, поставки та розвантаження на місці виконання робіт повного комплекту обладнання, визначеного в Додатку №3 до Договору №2/2017-Р, за умови відсутності зауважень з боку Замовника та підписання видаткових накладних на обладнання.

8.10.4. Крім того в п.п.6.2.1.2. Договору №2/2017-Р сторонами передбачено, що в разі наявності у Замовника вмотивованих заперечень щодо приймання обладнання з підстав виявлених дефектів, некомплектності, невідповідності Сторонами протягом 3-х робочих днів складається та підписується Дефектний акт, Замовник в праві підписати його з залученням третьої сторони.

8.10.5. Поряд з тим в матеріалах справи відсутній будь який Дефектний акт.

8.11. Відповідно до п.п.5.6.2.1. Договору №2/2017-Р авансовий платіж на виконання Другого Етапу робіт в розмірі 35% від вартості другого Етапу здійснюється Замовником протягом 5 днів від дати отримання від Підрядника повідомлення про готовність початку робіт. Дане повідомлення має бути направлене не пізніше 70 календарних днів з моменту виконання Замовником п. 5.6.1.1. Договору №2/2017-Р (з моменту проведення авансового платежу за Етап1).

8.11.1. Позивачем за первісним позовом, платіжним дорученням № 2873 від 15.05.2017 перераховано на рахунок відповідача 595929,60 грн. авансовий платіж за другий Етап робіт відповідно до п. 5.6.2.1. Договору №2/2017-Р.

8.11.2. Відповідно до п.п.6.2.2.1. та 6.2.2.2. Договору приймання робіт по другому Етапу здійснюється за Актом приймання-передачі зазначених робіт.

8.11.3. В разі наявності у Замовника вмотивованих заперечень щодо виконаних робіт, Сторонами складається Дефектний акт, після чого Підряднику надається 4 тижні на усунення недоліків зазначених у Дефектному акті, а в разі відмови Підрядника підписувати Дефектний акт Замовник в праві підписати його з залученням третьої сторони.

8.11.4. І у цьому випадку в матеріалах справи відсутній Дефектний акт по другому Етапу робіт.

8.11.5. За твердженням позивача за первісним позовом, відповідач (на момент звернення до суду із даним позовом) не виконав роботи передбачені Етапом1 та Етапом2.

8.12. Щодо рішення Господарського суду Одеської області у справі №916/384/19 від 11.06.2019

8.12.1. Рішенням Господарського суду Одеської області у справі №916/384/19 від 11.06.2019 розірвано договір на виконання проектних робіт по реконструкції котельні за №1/2017-Р від 03.01.2017р.

8.12.2. У даному рішенні встановлено, що відповідач в порушення взятих на себе зобов`язань не виконав підрядні роботи, що є істотним порушенням умов договору, внаслідок якого друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, та є відповідно, підставою для його розірвання, у зв`язку з чим позовні вимоги позивача про розірвання договору підряду №1/2017-Р від 03.01.2017р., є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

8.12.2. В частині стягнення грошових коштів - 175000грн. авансового платежу - відмовлено, оскільки позивач жодним чином не повідомляв відповідача про необхідність повернення авансу, у зв`язку з невиконанням відповідачем підрядних робіт, як і про відмову від договору в односторонньому порядку, тоді як після розірвання договору підряду грошові кошти у розмірі 175000,00грн. втрачають ознаки авансу та набувають статусу майна набутого підрядником без достатньої правової підстави.

8.12.3. Також Господарський суд Одеської області дійшов висновку про неправомірність нарахування позивачем такого виду штрафної санкції, як пеня саме за порушення зобов`язання щодо несвоєчасного виконання робіт, в зв`язку з чим позовні вимоги про стягнення з відповідача не підлягають задоволенню.

8.12.4. Рішення Господарського суду Одеської області у справі №916/384/19 від 11.06.2019 у встановленому процесуальним законом порядку (в апеляції та касації) не оскаржувалося.

8.12.5. Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

8.12.6. За відсутності доказів, які підтверджують належне виконання відповідачем робіт за договором підряду №1/2017-Р від 03.01.2017р., факт початку виконання робіт (вказані обставини не заперечуються позивачем) та навіть можливе їх часткове виконання жодним чином не свідчить про виконання повного обсягу передбачених спірним договором підрядних робіт.

8.12.7. За приписами ст. 651 Цивільного кодексу України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

8.12.8. Статтею 638 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

8.12.9. Таким чином, встановлені судом апеляційної інстанції обставини невиконання Підрядником зобов`язань за Договором підряду на виконання проектних робіт №1/2017-P від 03 січня 2017 року унеможливлюють у подальшому виконання робіт за Договором підряду №2/2017-Р, оскільки виконання робіт за Договором підряду №2/2017-Р неможливе без розробленої та затвердженої відповідно до умов Договору підряду на виконання проектних робіт №1/2017-Р від 03 січня 2017 року проектної документації.

8.13. ТОВ "Біохімінвест" на підставі п. 13.1. та керуючись п. 13.2. Договору підряду №2/2017-Р надіслало на адресу ТОВ "ТЕФФ" лист №24 від 07.08.2019 р. про відмову від Договору підряду №2/2017-Р з доданою Угодою №1 від 06.08.2019р. про припинення Договору підряду №2/2017-Р, у двох примірниках, підписаних зі сторони ТОВ "Біохімінвест".

8.14. Відповідно до положень ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

8.15. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

8.16. Як вже було встановлено судом, відповідач в порушення взятих на себе зобов`язань не виконав підрядні роботи належним чином та в установлені строки, що є істотним порушенням умов договору, внаслідок якого друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, та є відповідно, підставою для його розірвання, у зв`язку з чим позовні вимоги позивача за первісним позовом про розірвання договору підряду №2/2017-Р від 03.01.2017р., є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

8.17. Відповідно до п. 2 ст. 202 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання припиняється, зокрема, у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

8.18. З приводу заявлених позивачем вимог про повернення авансу апеляційний господарський суд зазначає, таке.

8.18.1. Відповідно до ст. 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

8.18.2. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

8.18.3. Судом апеляційної інстанції встановлено, та не заперечується сторонами, що на виконання умов договору підряду №2/2017-Р від 03.01.2017р. відповідачем за рахунок авансових платежів було поставлено обладнання та здійснювались роботи по монтажу, запуску та монтажу обладнання.

8.18.4. З огляду на викладену вище норму закону сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору.

8.18.5. З урахуванням встановлених обставин, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ „Біохімінвест" в частині стягнення суми авансового платежу у розмірі 3744345,60 грн.

8.18.6. В свою чергу ТОВ „Біохімінвест" має право звернутись з окремим позовом про відшкодування збитків, завданих розірванням договору.

8.19. Щодо зустрічних позовних вимог про стягнення 3518076,23 грн. за договором підряду № 2/2017-Р.

8.19.1 Відповідно до частини 1 статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

8.19.2. За цих умов замовник зобов`язаний сплатити підряднику обумовлену в договорі ціну в повному обсязі після остаточної здачі йому результатів роботи, за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк.

8.19.3. Поряд з тим, недоведеним є твердження відповідача (позивача за зустрічним позовом) про повне виконання робіт на суму 3205670,40 грн., оскільки відсутні докази виконання робіт у повному обсязі та в обумовлені строки, а тому в задоволенні зустрічного позову про стягнення 3518076,23 грн. за договором підряду № 2/2017-Р, з яких: 3205670,40 грн. - основного боргу, 212118,60 грн. - інфляційних втрат та 100287,23 грн. - 3% річних суд відмовляє.

8.20. Висновки суду, викладені вище узгоджуються в з висновками Верховного Суду у справах № 916/3009/17; 910/1085/18; 916/2368/18; 904/7961/17.

8.21. Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

8.22. Відповідно до вимог статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

8.23. За приписами ч.1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

8.24. Стаття 74 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

8.25. З огляду на обставини, зазначені у даній постанові, вони спростовують доводи апеляційної скарги.

8.26. Інших доказів в обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянтом не наведено.

8.27. Суд звертає також увагу сторін на те, що відповідно до п. 58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (Заява №4909/04) від 10.02.2010 р. у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

8.28. Північно-західний апеляційний господарський суд вважає, що суд першої інстанції - Господарський суд Вінницької області - ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

8.29. За таких обставин апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Вінницької області від 18.12.2019 року у справі №902/725/19 - без змін.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення.

9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Вінницької області від 18.12.2019 року у справі №902/725/19 сплатило судовий збір у розмірі 79156,72грн. - в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір".

10.2. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.3. Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" від 15.01.20р. залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Вінницької області від 18 грудня 2019 року у справі №902/725/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №902/725/19 повернути Господарському суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "01" червня 2020 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Крейбух О.Г.