Ухвала

від 16.06.2020 по справі 420/2781/19

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

16 червня 2020 р.м. ОдесаСправа № 420/2781/19

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді - Єщенка О.В.

суддів - Димерлія О.О.

- Танасогло Т.М.

розглянувши матеріали адміністративної справи №420/2781/19 за адміністративним позовом Спільного підприємства "Солінг" до Департаменту культури, національностей, релігії та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, Консультативної ради з питань охорони об`єктів культурної спадщини Одеської області, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, Міністерства культури України, Громадської організації "Зелений лист" про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В :

Спільне підприємство "Солінг" звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просило визнати протиправним та скасувати рішення Управління культури, національностей, релігії та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, оформлене приписом від 16.04.2019 року за №01-12/29; визнати незаконним та скасувати рішення Консультативної ради з питань охорони культурної спадщини Одеської області, оформлене протоколом від 24.11.2017 року №06/2017, в частині внесення змін в облікову документацію на пам`ятку архітектури та містобудування місцевого значення по вул. Дерибасівській в м. Одеса - Міський сад, якими включено територію по вул. Преображенській, 24 у місті Одесі, яка перебуває в користуванні СП "Солінг", в межі пам`ятки архітектури та містобудування місцевого значення - Міський сад; визнати протиправними дії Управління культури, національностей, релігії та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації щодо внесення змін в облікову документацію на пам`ятку архітектури та містобудування місцевого значення по вул. Дерибасівській в м. Одеса - Міський сад, якими включено територію по вул. Преображенській, 24 у місті Одесі, яка перебуває в користуванні СП "Солінг", в межі пам`ятки архітектури та містобудування місцевого значення - Міський сад; зобов`язати Управління культури, національностей, релігії та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації привести облікову документацію на пам`ятку архітектури та містобудування місцевого значення по вул. Дерибасівській в м. Одеса - Міський сад в первісний стан та виключити відомості щодо віднесення території Літнього театру по вул. Преображенській, 24 у місті Одесі до меж пам`ятки архітектури та містобудування місцевого значення - Міський сад.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2019 року адміністративний позов задоволено частково. Суд визнав протиправним та скасував рішення Управління культури, національностей, релігії та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, оформлене приписом від 16.04.2019 року за №01-12/29. Визнав протиправними дії Управління культури, національностей, релігії та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації щодо внесення змін в облікову документацію на пам`ятку архітектури та містобудування місцевого значення по вул. Дерибасівській в м. Одеса - Міський сад, якими включено територію по вул. Преображенській 24 у місті Одесі, яка перебуває в користуванні СП "Солінг" в межі пам`ятки архітектури та містобудування місцевого значення - Міський сад. Зобов`язав Департамент культури, національностей, релігії та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації привести облікову документацію на пам`ятку архітектури та містобудування місцевого значення по вул. Дерибасівській в м. Одеса - Міський сад у відповідність до висновків постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 10.07.2018 року по справі №826/16335/17, виключивши відомості щодо віднесення території Літнього театру по вул. Преображенській, 24 у місті Одесі до меж пам`ятки архітектури та містобудування місцевого значення - Міський сад. В задоволені решти позовних вимог суд відмовив.

В апеляційній скарзі Департамент культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

Так, згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу адміністративної справи від 13.02.2020 року для її розгляду визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Єщенко О.В.; судді - Димерлій О.О., Танасогло Т.М.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року у складі: головуючий суддя - Єщенко О.В.; судді - Димерлій О.О., Танасогло Т.М., прийнято справу до свого провадження та призначено до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 19.03.2020 року на 11:30 годину.

У зв`язку із задоволенням клопотань Спільного підприємства "Солінг", Департаменту культури, національностей, релігії та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, Громадської організації "Зелений лист" розгляд справи відкладено на 30.04.2020 року на 09:30 годину. Розгляд справи по суті не здійснювався.

У зв`язку із задоволенням клопотань Спільного підприємства "Солінг", Департаменту культури, національностей, релігії та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, Громадської організації "Зелений лист" розгляд справи відкладено на 04.06.2020 року на 09:45 годину. Розгляд справи по суті не здійснювався.

У зв`язку із перебуванням головуючого судді Єщенка О.В. на лікарняному розгляд справи перенесений на 15.06.2020 року на 11:00 годину.

Під час розгляду справи 15.06.2020 року встановлено, що права та інтереси Громадської організації "Зелений лист" як учасника справи представляє Попов Максим Миколайович згідно ордеру від 15.06.2020 року.

Разом з цим, 15.06.2020 року з`ясовано, що Попов Максим Миколайович на підставі наказу Генерального прокурора від 02.06.2020 року №250 включений до складу восьмої кадрової комісії з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил.

Так, відповідно до наказу Генерального прокурора Руслана Рябошапки №221 від 3 жовтня 2019 року призначено атестацію діючих прокурорів регіональних прокуратур. Початок атестації - 2 березня 2020 року.

За даними офіційного веб-сайту Офісу Генерального прокурора перший та другий етапи атестації пройдуть з 2 по 5 березня 2020 року у Києві. Дати проведення третього етапу - співбесід - будуть визначені за результатами тестувань та перевірки поданих прокурорами документів. Кожен прокурор, який успішно пройде два перших етапи і буде допущений до третього, буде персонально поінформований про дату співбесіди.

При цьому, Єщенко Наталія Володимирівна , яка працює в прокуратурі Одеської області та є рідною сестрою Єщенка Олександра Володимировича , включена до переліку осіб, які приймають участь в атестації діючих прокурорів.

Слід зазначити, що відповідно до п. 2 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року №221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно із п. 8 Порядку від 03.10.2019 року №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За правилами ч. 1 ст. 35 КАС України справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута цим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Частинами 1, 3 ст. 39 КАС України визначено, що за наявності підстав, зазначених у статтях 36 - 38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід.

Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Відповідно до ч.ч. 1. 2 ст. 40 КАС України питання про самовідвід судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Питання про самовідвід вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу.

Слід зазначити, що в "Основних принципах незалежності судових органів", схвалених резолюціями Генеральної Асамблеї ООН від 29 листопада та 13 грудня 1985 року за №40/32, №40/146, визначено, що судові органи вирішують передані їм справи безсторонньо, на основі фактів і відповідно до закону, без будь-яких обмежень, неправомірного впливу, спонуки, тиску, погроз або втручання, прямого чи непрямого, з будь-якого боку і з яких би то не було причин.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, ст. 6 КАС України та ч. 1 ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року №3477-IV суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, суди застосовують при розгляді справ Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Суду як джерело права.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано право кожної особи на розгляд її справи належним, неупередженим та компетентним судом, що включає в себе право на розгляд справи тим судом, якому довіряють усі особи, які беруть участь у справі. Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Зокрема, згідно остаточних рішень Європейського Суду з прав людини "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 року (заява № 21722/11) та "Газета "Україна - центр" проти України" від 15.07.2010 року (заява № 16695/04) для того, щоб встановити, чи може суд вважатися "незалежним" у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції, слід звернути увагу, inter alia, на спосіб призначення його членів і строк їхніх повноважень, існування гарантій проти тиску ззовні та на питання, чи створює орган видимість незалежного (рішення у справах "Фіндлей проти Сполученого Королівства" (Findlay v. the United Kingdom), від 25 лютого 1997 року, п. 73, Reports of Judgments and Decisions 1997-I, та "Брудніцька та інші проти Польщі" (Brudnicka and Others v. Poland), заява № 54723/00, п. 38, ECHR 2005-II). Суд наголошує на тому, що поняття поділу влади між політичними органами виконавчої влади та судовою системою набуло в його практиці все більшого значення (рішення у справі "Стаффорд проти Сполученого Королівства" (Stafford v. the United Kingdom) [ВП], заява № 46295/99, п. 78, ECHR 2002-IV). У той же час ані стаття 6, ані будь яке інше положення Конвенції не вимагають від держав дотримання будь-яких теоретичних конституційних концепцій стосовно дозволених меж взаємодії між гілками влади (рішення у справі "Клейн та інші проти Нідерландів" (Kleyn and Others v. the Netherlands) [ВП], заяви №№ 39343/98, 39651/98, 43147/98 та 46664/99, п. 193, ECHR 2003-VI). Європейський Суд у вказаних рішеннях вказав, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності.

Згідно з усталеною практикою Європейського Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А №255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ). Проте, між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру" (Kyprianou v. Cyprus) [ВП], заява №73797/01, п. 119, ECHR 2005-ХІІІ).

Пунктом 2.5 "Бангалорські принципи поведінки суддів", схвалених резолюцією №2006/23 Економічної та Соціальної ради ООН від 27.07.2006 року, визначено, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, зокрема, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Враховуючи викладене, оскільки близька родичка судді Єщенка Олександра Володимировича включена до переліку осіб, які приймають участь в атестації діючих прокурорів регіональних прокуратур, представник Громадської організації "Зелений лист" Попов Максим Миколайович є членом кадрової комісії, якою проводиться атестація діючих прокурорів регіональних прокуратур, про ці обставини стало відомо лише 15.06.2020 року, з метою уникнення сумнів в неупередженості судді під час розгляду судової справи, колегія суддів вбачає наявність обставин, встановлених ст. 36 КАС України, та підстави для задоволення заяви головуючого судді про самовідвід від розгляду справи №420/2781/19 відповідно до ч. 1 ст. 39 КАС України.

Керуючись ст.ст. 31, 36, 37, 39, 40, 248, 321, 325 КАС України, -

У Х В А Л И В :

Заяву судді Єщенка О.В. про самовідвід у справі №420/2781/19 за апеляційною скаргою Департаменту культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2019 року - задовольнити.

Відвести суддю Єщенка О.В. від розгляду адміністративної справи №420/2781/19.

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач О.В. Єщенко

Суддя О.О. Димерлій

Суддя Т.М. Танасогло