Рішення

від 23.06.2020 по справі 910/2094/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м. Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

23.06.2020Справа № 910/2094/19

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко Г. П.,

за участю секретаря - Лебович А. О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи

За позовом Державного підприємства "Сервісно-видавничий центр" (04080, м. Київ, вул. Нижньоюрківська, буд. 6)

До Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ 35, 03035)

Про визнання недійсним рішення № 715-р від 11.12.2018

За участі представників сторін:

Від позивача: Коломієць А. М. (довіреність № 1 від 22.01.2020);

Від відповідача: Данилов К. О. (наказ № 3-ОД від 22.01.2020).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Державне підприємство "Український державний науково-дослідний інститут технологій товарно-грошового обігу, фінансових і фондових ринків "Укрелекон" (в подальшому замінено правонаступником - державним підприємством "Сервісно-видавничий центр" відповідно ухвали Господарського суду міста Києва від 24.07.2019) (далі - позивач) звернулось Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що рішення № 715-р від 11.12.2018 прийнято Комітетом за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими; за невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; при неправильному застосуванні норм матеріального права.

Господарський суд міста Києва 24.07.2019 відмовив повністю у задоволенні позову Державного підприємства "Сервісно-видавничий центр" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 21.11.2019 апеляційну скаргу Державного підприємства "Сервісно-видавничий центр" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.07.2019 у справі № 910/2094/19 залишено без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 24.07.2019 р. у справі залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.01.2020 касаційну скаргу Державного підприємства "Сервісно-видавничий центр" задоволено частково. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.07.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.11.2019 зі справи № 910/2094/19 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

В своїй постанові від 28.01.2020 Верховний Суд зазначив, що: попередніми судовими інстанціями не перевірено та не оцінено як докази зі справи наявні в ній листи (пояснення) Державної фіскальної служби України від 23.02.2017 № 2949/5/99-99-14-05-01-16 та від 05.05.2017 № 7516/5/99-99-14-05-01-16, якими позивач обґрунтовував свої вимоги; судами не обґрунтовано, чому зазначені документи не спростовують відповідного порушення; наведене стосується й листа Міністерства фінансів України від 17.01.2015 № 31-019000-03-10/1146, на який також посилався позивач; поза оцінкою судів залишилися обставини й докази, зазначені скаржником і пов`язані з укладенням ДП "Укрелекон" і державним підприємством "Поліграфічний комбінат "Україна" договору на предмет виготовлення ЗК та його виконанням (чи невиконанням) сторонами даного правочину; судом не досліджено й не відображено в оскаржуваних судових рішеннях обставин, пов`язаних з належністю ЗК, про які йдеться в даній справі, саме до товару (предмета господарського обороту) в розумінні відповідних норм Закону і в чому такий оборот полягав; попередні судові інстанції у розгляді справи не звернули увагу на те, що позов у ній був поданий ДП "Укрелекон" про визнання Рішення № 715-р недійсним у цілому, хоча безпосередньо названого підприємства стосувалася лише частина даного рішення.

03.02.2020 матеріали по справі № 910/2094/19 повернулися до суду першої інстанції.

За результатами автоматизованого розподілу судової справи між суддями, проведеного 04.02.2020, для розгляду даної справи визначено суддю-доповідача Бондаренко Г. П.

06.02.2020 Суд прийняв справу до провадження судді Бондаренко Г. П., ухвалив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання по справі на 17.03.2020.

В судовому засіданні 17.03.2020 Суд на місці ухвалив закрити підготовче провадження та призначити розгляд справи по суті на 21.04.2020.

В судовому засіданні 21.04.2020 Суд на місці ухвалив відкласти засідання по суті справи на 09.06.2020.

28.04.2020 через відділ канцелярії суду від відповідача надійшли клопотання про відкладення судового засідання.

В судовому засіданні 09.06.2020 Суд на місці ухвалив відкласти судове засідання по суті справи на 23.06.2020.

В судове засідання 23.06.2020 представники учасників справи прибули та надали Суду усні пояснення по суті справи, в яких позивач заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі, а відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши пояснення учасників справи, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

Згідно з Рішенням № 715-р, прийнятим за результатами розгляду справи № 143-26.13/207-17:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Гаммаграфік" (далі - ТОВ "НВП "Гаммаграфік") та Державне підприємство "Український державний науково-дослідний інститут технологій товарно-грошового обігу, фінансових і фондових ринків "Укрелекон" (далі - ДП "Укрелекон") вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом встановлення економічно необґрунтованих цін реалізації засобів контролю (пункт 1) ;

- визнано, що ТОВ "НВП "Гаммаграфік" і ДП "Укрелекон" вчинили порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом обмеження доступу на загальнодержавний ринок засобів контролю (далі - ЗК) інших суб`єктів господарювання (пункт 2) ;

- за порушення, зазначене в пункті 1, накладено на ТОВ "НВП "Гаммаграфік" штраф у розмірі 877 536 грн (пункт 3);

- за порушення, зазначене в пункті 1, накладено на ДП "Укрелекон" штраф у сумі 399 059 грн (пункт 4);

- за порушення, зазначене в пункті 2, накладено на ТОВ "НВП "Гаммаграфік" штраф у розмірі 877 536 грн. (пункт 5);

- за порушення, зазначене в пункті 2, накладено на ДП "Укрелекон" штраф у розмірі 399 059 грн (пункт 6);

- зобов`язано ТОВ "НВП "Гаммаграфік" та ДП "Укрелекон" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 (пункт 7);

- зобов`язано ТОВ "НВП "Гаммаграфік" і ДП "Укрелекон" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 (пункт 8).

Рішення Комітету мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами:

- Відповідно до Статуту ДП Укрелекон , наданого листом від 11.11.2016 № 210 у відповідь на вимогу Комітету від 21.10.2016 № 130-29/08-11267, ДП Укрелекон засноване на державній власності та належить до сфери управління Державної фіскальної служби України (далі - ДФС України). Підприємство утворено з метою науково-технічного, правового та організаційного забезпечення державних заходів щодо запровадження в Україні сучасних прозорих для контролю електронних технологій у сферах товарно-грошового обігу, фінансових і фондових ринків, а також забезпечення ефективного функціонування системи державного контролю за надходженнями обов`язкових платежів до державного бюджету. Основною метою діяльності підприємства є отримання прибутку. Підприємство провадить свою діяльність на комерційній основі;

- РРО - це пристрій або програмно-технічний комплекс, в якому реалізовані фіскальні функції і який призначений для реєстрації розрахункових операцій при продажу товарів (наданні послуг), операцій з купівліпродажу іноземної валюти та/або реєстрації кількості проданих товарів (наданих послуг), операцій з приймання готівки для подальшого переказу. До реєстраторів розрахункових операцій належать: електронний контрольно-касовий апарат, електронний контрольно-касовий реєстратор, вбудований електронний контрольнокасовий реєстратор, комп`ютерно-касова система, електронний таксометр, автомат з продажу товарів (послуг) тощо;

- Книга обліку розрахункових операцій - це прошнурована і належним чином зареєстрована в органах доходів і зборів книга, що містить щоденні звіти, які складаються на підставі відповідних розрахункових документів щодо руху готівкових коштів, товарів (послуг) (далі - Книга ОРО);

- Розрахунковий документ - це документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрований у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну;

- Центр сервісного обслуговування - суб`єкт господарювання, який за договором з постачальником надає послуги щодо введення в експлуатацію, технічного обслуговування, гарантійного, післягарантійного ремонту реєстраторів розрахункових операцій;

- Відповідно до статті 7 Закону порядок реєстрації, опломбування та застосування РРО, що застосовуються для реєстрації розрахункових операцій за товари (послуги), встановлюється органами доходів і зборів. Порядок реєстрації, опломбування та застосування реєстраторів розрахункових операцій, що застосовуються для реєстрації операцій з купівлі-продажу іноземної валюти, також встановлюється органами доходів і зборів за погодженням з Національним банком України;

- відповідно до Порядків, затверджених наказом Міністерства фінансів України від 14.06.2016 № 547 Про затвердження порядків щодо реєстрації реєстраторів розрахункових операцій та книг обліку розрахункових операцій , засіб контролю - це спеціальна номерна пломба у вигляді прямокутника розміром 79 х 24 мм з фігурною вирубкою на краях, розділеного лінією перфорації на дві частини. Засіб контролю складається з трьох шарів: клейовий шар, папір, фольга гарячого тиснення;

- Наказом Державної податкової адміністрації України від 06.07.2010 № 485 Про затвердження Форми засобу контролю (далі - Наказ № 485), з метою забезпечення якості та надійності, унеможливлення підробки засобів контролю, на виконання Наказу № 546, було затверджено Форму засобу контролю підвищеного рівня захисту для опломбування, зокрема, РРО, Книг ОРО;

- Згідно з Порядком ведення розрахункових книжок книга ОРО повинна бути прошнурована, послідовно пронумерована та мати належним чином установлені засоби контролю, щоб унеможливити розшнурування книги ОРО або вилучення її аркушів без порушення цілісності засобу контролю;

- Одними з підстав прийняття керівником контролюючого органу рішення про скасування реєстрації книги ОРО на окрему господарську одиницю, відповідно до Порядку ведення розрахункових книжок, є порушення цілісності засобу контролю, встановленого на книгу ОРО, та/або виявлення факту опломбування книги ОРО підробленим засобом контролю або таким, номер якого не збігається з номером, зазначеним у реєстраційній заяві. При цьому, у разі наявності таких підстав, контролюючим органом за місцем реєстрації книги ОРО може бути прийнято рішення про переопломбування такої книги;

- Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Порядку опломбування, опломбування РРО здійснюється центром сервісного обслуговування (далі - ЦСО) після персоналізації РРО перед його реєстрацією в контролюючому органі; після ремонту РРО, що потребував доступу до внутрішніх вузлів РРО; при заміні засобу контролю РРО; після перевірки РРО на відповідність конструкторсько-технологічній та програмній документації (далі - документація) виробника; при прийнятті на сервісне обслуговування РРО, який раніше обслуговувався в іншому ЦСО; за рішенням контролюючого органу;

- Пунктом 1 розділу ІІ Порядку опломбування передбачено, що введення РРО та зовнішніх модемів в експлуатацію, їх технічне обслуговування та ремонт здійснюються ЦСО виключно на підставі договорів про технічне обслуговування та ремонт РРО, укладених із суб`єктами господарювання. Виконання зазначених робіт іншими особами або ЦСО без укладення із суб`єктами господарювання відповідних договорів забороняється. Застосування РРО, опломбованого засобами контролю ЦСО, з яким суб`єкт господарювання не уклав договору про технічне обслуговування та ремонт РРО, вважається порушенням встановленого порядку опломбування;

- Отже, чинні нормативно-правові акти встановлюють обов`язковість використання суб`єктами господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі під час продажу товарів у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг реєстраторів розрахункових операцій або у випадках, передбачених Законом, книги обліку розрахункових операцій. При цьому РРО та книги ОРО повинні мати належним чином установлені засоби контролю;

- Товаром, що є об`єктом аналізу, є засоби контролю, які обертаються на території України, мають продавця (ТОВ НВП Гаммаграфік ) та покупців - суб`єктів господарювання: ЦСО (як основні покупці), суб`єктів господарювання, які здійснюють друк та/або продаж Книг ОРО, та суб`єктів, що використовують РРО та книги ОРО;

- При цьому за споживчими характеристиками, функціональним призначенням, умовами споживання та реалізації на території України не має подібного або аналогічного засобам контролю товару. (36) Товарними межами ринку, з урахуванням відсутності взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах яких споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання засобів контролю до споживання іншого товару, є ринок засобів контролю, на які з моменту введення в дію відповідних нормативно-правових актів є попит та пропозиція;

- Ринок засобів контролю є загальнодержавним ринком, з урахуванням того, що покупцями засобів контролю ТОВ НВП Гаммаграфік є суб`єкти господарювання незалежно від території, на якій останні зареєстровані, фактично знаходяться, або в межах якої здійснюють господарську діяльність. Також фізичні та технічні характеристики засобів контролю, рівень транспортних витрат та відсутність обмежень щодо вивезення/ввезення в межах території України не спричиняють обмежень у їх транспортуванні територією України;

- Покупцями засобів контролю є три групи суб`єктів господарювання: суб`єкти господарювання, їх господарські одиниці та представники (уповноважені особи) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або безготівковій формі та використовують розрахункові книжки та книги обліку розрахункових операцій; центри сервісного обслуговування, що здійснюють придбання засобів контролю для суб`єктів господарювання, їх господарських одиниць та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які використовують реєстратори розрахункових операцій, що перебувають на обслуговуванні зазначених ЦСО; суб`єкти господарювання, які здійснюють друк та/або продаж Книг ОРО;

- При цьому для перелічених вище покупців придбання засобів контролю не є їх вибором, а є обов`язковою передумовою для здійснення останніми обраного виду господарської діяльності;

- Відповідно до інформації, наданої ДФС України листом від 23.02.2017 № 2949/5/99- 99-14-05-01-16 у відповідь на вимогу Комітету від 31.01.2017 № 130-29/08-956: Основними споживачами засобів контролю згідно з вимогами чинного законодавства є центри сервісного обслуговування (далі - ЦСО) ;

- Часовими межами досліджуваного ринку є 2013 - перше півріччя 2018 року, тобто проміжок часу, протягом якого залишались незмінними структура ринку та співвідношення попиту та пропозиції на ньому. Отже, ТОВ НВП Гаммаграфік та ДП Укрелекон протягом 2013 - першого півріччя 2018 року здійснювали діяльність із реалізації засобів контролю на загальнодержавному ринку засобів контролю;

- Відповідно до наказу Державної податкової адміністрації України Про впровадження системи державного контролю за виготовленням, реалізацією та застосуванням засобів контролю від 21.09.2004 № 546 (далі - Наказ № 546) ДП Укрелекон було доручено організацію централізованого виготовлення та розповсюдження засобів контролю і формування звітності щодо розповсюдження засобів контролю. Також Наказом № 546 ДП Укрелекон було зобов`язано у місячний строк розробити форму засобу контролю нового зразка, підготувати технічні вимоги до засобів контролю та методику, за якою визначається їх цілісність та справжність, надати пропозиції про внесення змін до нормативних актів щодо застосування засобів контролю; та у двомісячний строк забезпечити централізоване виготовлення засобів контролю нової форми в необхідних обсягах і безперебійне забезпечення ними суб`єктів підприємницької діяльності, а також ведення інформаційної бази даних щодо засобів контролю та їх користувачів;

- ДП Укрелекон реалізувало свої повноваження, надані Державною податковою адміністрацією України (на сьогодні - ДФС України), у частині організації централізованого виготовлення та розповсюдження засобів контролю і формування звітності щодо розповсюдження засобів контролю, у тому числі шляхом укладення з ТОВ НВП Гаммаграфік договору № 1816УК від 18.01.2006 (далі - Договір), предметом якого є зобов`язання ТОВ НВП Гаммаграфік з централізованого виготовлення ЗК, забезпечення ними заявників, укладення з ними договорів на забезпечення пломбами, ведення інформаційної бази даних щодо виготовлення, реалізації, розповсюдження та застосування пломб;

- Продавцем засобів контролю є один суб`єкт господарювання - ТОВ НВП Гаммаграфік ;

- На ринку засобів контролю наявне адміністративне обмеження, яке є бар`єром для вступу потенційних конкурентів на ринок, а саме: відповідно до Наказу № 546 ДП Укрелекон було доручено організацію централізованого виготовлення та розповсюдження засобів контролю і формування звітності щодо розповсюдження засобів контролю. Отже, повноваження допуску будь-якого нового суб`єкта господарювання на зазначений ринок належать ДП Укрелекон ;

- При цьому особливості товару - засобів контролю, їх функціональне призначення, ризик фальсифікації або підробки ставлять під сумнів доцільність одночасного функціонування на ринку кількох суб`єктів господарювання, що будуть їх виготовляти та розповсюджувати;

- При цьому конкуренція між потенційними учасниками ринку могла б бути забезпечена шляхом дотримання конкурентної (конкурсної) процедури відбору єдиного виробника як на етапі його визначення, а саме у 2006 році, перед укладенням ДП Укрелекон договору з ТОВ НВП Гаммаграфік , так і через заздалегідь визначений термін (періодично), який буде достатнім для планування своєї господарської діяльності суб`єктом господарювання, у тому числі в частині отримання прибутку, та усвідомлення таким суб`єктом ризику, що несе конкурентне майбутнє змагання, яке буде стимулювати до реалізації якісного товару за економічно обґрунтованою вартістю;

- Відповідно до п. 3.3 Договору ТОВ НВП Гаммаграфік має переважне право перед іншими заявниками на продовження строку дії цього Договору. При цьому строк дії встановлено Договором до 31 грудня 2026 року;

- у Комітеті відсутня інформація, яка свідчила б про порядок визначення ТОВ НВП Гаммаграфік єдиним суб`єктом господарювання, що виготовляє та розповсюджує засоби контролю на конкурентних (конкурсних) засадах;

- ТОВ НВП Гаммаграфік самостійно не має відповідної ринкової влади. Зазначене випливає з повноважень, які державою надано ДП Укрелекон , у тому числі в частині делегування останньому функції організації централізованого виготовлення та розповсюдження засобів контролю і формування звітності щодо розповсюдження засобів контролю;

- Умови, за яких ТОВ НВП Гаммаграфік здійснює постачання ЗК, регламентовані відповідними нормативно-правовими актами та Договором;

- Також зазначеним Договором узгоджена відпускна ціна одного ЗК, розмір винагороди ТОВ НВП Гаммаграфік та сума коштів, яку ТОВ НВП Гаммаграфік зобов`язане повертати ДП Укрелекон щомісячно;

- Відповідно до умов Договору ціна, за якою реалізується один ЗК, може бути змінена за взаємною згодою ТОВ НВП Гаммаграфік та ДП Укрелекон ;

- Також умовами Договору обмежена загальна вартість ЗК, що зобов`язується централізовано виготовляти в необхідних обсягах ТОВ НВП Гаммаграфік , сумою, яка не перевищує 200 млн грн;

- Додатковою угодою № 3 від 19.08.2013 до Договору були встановлені додаткові обмеження самостійності ТОВ НВП Гаммаграфік щодо реалізації ЗК, а саме: передбачена процедура надсилання запиту ТОВ НВП Гаммаграфік на адресу ДП Укрелекон щодо можливості укладення із заявником договору про забезпечення ЗК разом з відповідними документами заявника в додатку; подальша перевірка зазначених документів ДП Укрелекон та надіслання на адресу ТОВ НВП Гаммаграфік за її результатами примірника запиту з позначкою погоджено ;

- ТОВ НВП Гаммаграфік самостійно не має ринкової влади, а здатне визначати чи суттєво впливати на умови обороту засобів контролю на ринку лише в межах чинних нормативно-правових актів, а в частині можливого суттєвого підвищення ціни на ЗК та підтримування її вище рівня цін, які існували б за умов значної конкуренції, - лише за взаємною згодою з ДП Укрелекон , що була б оформлена внесенням відповідних змін до Договору;

- Отже, ДП Укрелекон було визначено ТОВ НВП Гаммаграфік як єдиного суб`єкта господарювання, який виготовляє та реалізовує засоби контролю на території України, надавши при цьому ТОВ НВП Гаммаграфік переважне право перед іншими заявниками на продовження строку дії укладеного між Відповідачами Договору. Цим було створено обмеження, яке є бар`єром для вступу потенційних конкурентів на ринок засобів контролю;

- у період із 30 січня 2006 року до 29 березня 2013 року вартість робіт ДП Укрелекон у відпускній ціні ЗК у відсотковому відношенні становила 18,07 %, а ТОВ НВП Гаммаграфік - 81,93 %. З 29 березня 2013 року вартість робіт ДП Укрелекон у відпускній ціні ЗК у відсотковому відношенні становила 59,04 %, а ТОВ НВП Гаммаграфік - 40,96 %;

- Отже, із січня 2006 року по березень 2013 року ціна за один ЗК не змінювалась. А в березні 2013 року вартість зросла на 100 %. Із них вартість робіт, які виконує за договором ТОВ НВП Гаммаграфік , залишилась незмінною, а вартість робіт ДП Укрелекон зросла у натуральному виразі на 553,33 %, тобто більше ніж у 5 разів;

- При цьому обсяг робіт, які виконувало ДП Укрелекон за Договором з моменту його укладення та після внесення до нього Додатковою угодою від 29.03.2013 відповідних змін щодо вартості, залишався незмінним до 19 серпня 2013 року;

- 19 серпня 2013 року до Договору в частині зобов`язань ДП Укрелекон було внесено відповідні зміни та додано роботи, пов`язані з погодженням укладання ТОВ НВП Гаммаграфік із заявниками договору про забезпечення засобами контролю, а саме, передбачена процедура надсилання ТОВ НВП Гаммаграфік запиту на адресу ДП Укрелекон щодо можливості укладення із заявником договору про забезпечення ЗК разом з відповідними документами заявника у додатку, подальша перевірка зазначених документів ДП Укрелекон та надсилання на адресу ТОВ НВП Гаммаграфік за її результатами примірника запиту з позначкою погоджено ;

- Необхідно звернути увагу на те, що до внесення відповідних змін Додатковою угодою від 19.08.2013 зазначені роботи виконувало ТОВ НВП Гаммаграфік у межах суми 4,08 грн, яка залишилась незмінною. Після передання таких функцій ДП Укрелекон вартість робіт ТОВ НВП Гаммаграфік за Договором не була зменшена. Натомість вартість робіт ДП Укрелекон зросла на 4,98 грн, тобто більш ніж на 22 % від тієї вартості, за яку ТОВ НВП Гаммаграфік , крім переданих функцій, здійснювало ще й виготовлення ЗК;

- встановлення ціни на ЗК Додатковою угодою до Договору від 29.03.2013, у частині підвищення вартості ЗК на 100 %, відбулось без відповідного економічного обґрунтування, за відсутності об`єктивних чинників, що вплинули на це, непропорційно зміненим обсягом виконання робіт сторонами за Договором та стало можливим завдяки досягненню домовленості між ТОВ НВП Гаммаграфік та ДП Укрелекон щодо встановлення ціни на такому рівні;

- Під час укладення Додаткової угоди від 29.03.2013 сторони також були вільними від будь-яких зобов`язань одна перед одною щодо необхідності підвищення вартості. При цьому ТОВ НВП Гаммаграфік та ДП Укрелекон добровільно погодились підвищити вартість ЗК удвічі за рахунок збільшення вартості робіт ДП Укрелекон за договором більше ніж у п`ять разів за відсутності об`єктивних на те причин;

- Враховуючи умови Договору щодо переважного права ТОВ НВП Гаммаграфік на укладення його на новий строк, додаткові угоди до Договору (від 27.01.2006 та від 30.01.2006), якими була обмежена загальна вартість ЗК, що зобов`язується централізовано виготовляти в необхідних обсягах ТОВ НВП Гаммаграфік , сумою, яка спочатку не перевищувала 90 млн грн, а потім - 200 млн грн, а також додаткової угоди до нього, якою дія Договору була продовжена до 2026 року, без відповідного втручання держави або досягнення домовленості між ТОВ НВП Гаммаграфік та ДП Укрелекон щодо розірвання зазначеного Договору, змагання між суб`єктами господарювання за отримання ексклюзивного права на виготовлення та розповсюдження ЗК, у тому числі цінова конкуренція, є неможливим;

- Завдяки зазначеній узгодженій поведінці ТОВ НВП Гаммаграфік та ДП Укрелекон змагання між суб`єктами господарювання (можливими виробниками продукції) з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання в частині отримання ексклюзивного права на певний період часу щодо виготовлення та розповсюдження засобів контролю є неможливим, а покупці (заявники) вимушені придбавати ЗК за узгодженою між зазначеними двома суб`єктами вартістю, яка не має належного обґрунтування, а не за вартістю, яка була б встановлена внаслідок такого змагання, у тому числі цінового;

- Такі узгоджені дії ТОВ НВП Гаммаграфік та ДП Укрелекон у вигляді укладення договору, яким, зокрема, передбачалися умови встановлення ціни на ЗК та строк дії якого було продовжено до 2026 року, усунули будь-яку конкуренцію на ринку ЗК, яка є найкращим із можливих результатів за певних економічних умов, змістом якої є те, що компанії - потенційні учасники ринку ЗК, які досягнули б найкращих економічних результатів та запропонували найкращі умови, завжди б перемагали на такому ринку;

- Також зазначені дії призводять до недопущення потенційної конкуренції між суб`єктами господарювання, що мають потенційну можливість виготовляти та розповсюджувати ЗК, внаслідок чого вона не може стати реальною.

Підставами позову є обставини прийняття рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

II. Предмет позову

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 715-р від 11.12.2018 у справі № 143-26.13/107 - 17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

III. Доводи позивача у справі.

Так, згідно з доводами позивача викладеними в позовній заяві:

- особливості засобу контролю, їх функціональне призначення, ризик фальсифікації або підробки ставлять під сумнів доцільність одночасного функціонування на ринку кількох суб`єктів господарювання, що будуть їх виготовляти та розповсюджувати;

- запроваджена система контролю щодо виготовлення, реалізації та застосування засобів контролю в повній мірі задовольняє інтереси бізнесу, є прозорою, надає всі можливості для контролю зі сторони держави та не носить анти конкурентних узгоджених дій;

- ТОВ НВП Гаммаграфік , на момент укладання договору № 1816УК від 18.01.2006, мало багаторічний досвід безпосереднього виконання комплексу робіт та послуг з виготовлення та розповсюдження засобів контролю;

- контроль з боку ДПА України позбавляв ДП Укрелекон можливості самостійно, без достатніх підстав, без детального вивчення ринку, без достатньої аргументації визначити ТОВ НВП Гаммаграфік виготовлювачем та розповсюджувачем засобів контролю;

- Державна фіскальна служба України, до сфери управління якої належить ДП УКРЕЛЕКОН висловила свою позицію, що змінювати виробника засобів контролю через гарантоване у такому випадку збільшення вартості виготовлення засобу контролю є недоцільно" (лист ДФС України № 2949/5/99-99-14-05-01-16 від 23.02.2017 (справа № 143-26.13/107-17, том 1, аркуші справи 130-131)) та змінювати підприємство-виробника засобів контролю було недоцільно (лист ДФС України № 7516/5/99-99-14-05-01-16 від 05.05.2017 (справа № 143-26.13/107-17, том 1, аркуш справи 174));

- положення договору № 1816УК від 18.01.2006 (п. 3.3.) про переважне право на продовження строку дії договору, носить деклараційний характер і не було реалізоване сторонами зазначеного договору;

- положення договору № 1816УК від 18.01.2006 (п. 3.3.) не є бар`єром для вступу потенційних конкурентів на ринок засобів контролю;

- ТОВ НВП Гаммаграфік запропонувало ціну виготовлення одного засобу контролю на 1, 26 грн меншу, ніж запропонувало Державне підприємство Київська офсетна фабрика та на 1, 33 грн меншу, ніж запропонувало Державне підприємство Поліграфічний комбінат Україна ;

- підвищення ціни одного засобу контролю на 4, 98 грн не мало суттєвого економічного впливу на суб`єктів господарювання та негативних наслідків для них;

- ДП Укрелекон засноване на державній власності, належить до сфери управління Державної фіскальної служби України та погоджувало ціну засобу контролю лише з засновником;

- ДП Укрелекон було позбавлено будь - якої можливості вчиняти антиконкурентні дії, передбачені п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом встановлення економічно необґрунтованих цін реалізації засобів контролю;

- засіб контролю не є товаром, оскільки його не можливо обміняти чи перепродати.

IV. Заперечення відповідача у справі.

Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечує з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Зокрема, у своєму відзиві відповідач наводить наступні доводи проти задоволення позовних вимог:

- саме такий спосіб відбору єдиного виробника, як укладання договору з суб`єктом господарювання на конкурентних засадах, забезпечує найбільш вигідні умови виробництва та реалізації товарів і послуг;

- ТОВ НВП Гаммаграфік самостійно не має ринкової влади, а здатне визначати чи суттєво впливати на умови обороту засобів контролю на ринку лише в межах чинних нормативно - правових актів, а в частині можливого суттєвого підвищення ціни на ЗК та підтримування її вище рівня цін, які існували б за умов значної конкуренції, - лише за взаємною згодою з ДП Укрелекон , що була б оформлена внесенням відповідних змін до договору;

- положення договору не є декларативними, з огляду на обов`язковість договору, встановлену ст. 629 Цивільного кодексу України;

- встановлення у договорі переважного права на укладання договору перед іншими особами, зокрема, потенційними конкурентами ТОВ НВП Гаммаграфік створює обмеження для вступу на ринок, при цьому договір не передбачає застережень про те, що у випадку пропонування кращих умов іншими суб`єктами господарювання, він не буде продовжений через наявність переважного права з ТОВ НВП Гаммаграфік ;

- до внесення змін додатковою угодою від 19.08.2013 роботи, пов`язані з погодженням укладання із заявниками договору про забезпечення засобами контролю, виконувало ТОВ НВП Гаммаграфік у межах суми 4, 08 грн, яка залишилася незмінною, після передання таких функцій ДП Укрелекон вартість робіт ТОВ НВП Гаммаграфік за договором не була зменшена, натомість вартість робіт ДП Укрелекон зросла на 4, 98 грн (22 %);

- на вимогу Комітету позивач не надав жодної інформації щодо об`єктивних економічних чинників для підвищення вартості робіт, інформація була надана до 2012 року, коли ще відповідний обсяг робіт не було включено до складу робіт ДП Укрелекон ;

- обмеження самостійності кожного із суб`єктів були встановлені договором за домовленістю сторін, відповідно до якого ціна ЗК була визначена та підлягала зміні за взаємною згодою між ними;

- змагання між суб`єктами господарювання за отримання ексклюзивного права на виготовлення та розповсюдження ЗК, у тому числі цінова конкуренція, за умови наявності переважного права на укладання договору на новий строк (до 2026 року), є неможливим;

- поведінка позивача та ТОВ НВП Гаммаграфік в частині встановлення ціни реалізації ЗК, складових, що до неї входять, дублювання функцій між ДП Укрелекон і ТОВ НВП Гаммаграфік , розподілу обов`язків та винагород між ними за договором призводить до того, що будь - який з інших суб`єктів господарювання, у тому числі потенційні конкуренти, не зможуть запропонувати вартість ЗК, що буде більш економічно вигідною, у зв`язку зі штучно створеною неможливістю виокремлення вартості виготовлення та розповсюдження ЗК із загальної вартості договору, за рахунок нечіткого перерозподілу обов`язків;

- засіб контролю є товаром в розумінні ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції , оскільки він є предметом господарського обороту, що підтверджується наявністю продавця в особі ТОВ НВП Гаммаграфік та його покупців.

V. Оцінка судом доказів та висновки суду.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішення Антимонопольного комітету України № 715-р від 11.12.2018 у справі № 143-26.13/107 - 17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Так, відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 1, 5 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів та усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців.

У пункті 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

У п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" також зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.

Враховуючи вищезазначене, обов`язковою ознакою наявності антиконкурентних узгоджених дій є недопущення, обмеження чи усунення конкуренції.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" під економічною конкуренцією (конкуренцією) розуміється змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відтак, недопущенням, обмеженням чи усуненням конкуренції є такі дії суб`єктів господарювання, внаслідок яких виявляється неможливим змагання суб`єктами господарювання між собою в наданні споживачам найвигідніших умов, а з іншого боку - не допускають, усувають або обмежують можливість споживачів вибирати між різними продавцями, покупцями.

Суб`єкт господарювання, відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності.

Комітетом було встановлено, що ДП Укрелекон , яке в подальшому було реорганізоване в ДП Сервісно - видавничий центр , засноване на державній власності та належить до сфери управління Державної фіскальної служби України, утворено з метою науково-технічного, правового та організаційного забезпечення державних заходів щодо запровадження в Україні сучасних прозорих для контролю електронних технологій у сферах товарно-грошового обігу, фінансових і фондових ринків, а також забезпечення ефективного функціонування системи державного контролю за надходженнями обов`язкових платежів до державного бюджету. Основною метою діяльності підприємства є отримання прибутку, підприємство провадить свою діяльність на комерційній основі.

З огляду на зазначене та визначення суб`єкту господарювання Комітет визначив ДП Укрелекон суб`єктом господарювання в розмінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", з чим погоджується і Суд.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" (ст. 1) під товаром визначає будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукцію, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери), а ринком товару (товарним ринком) визначає сферу обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Господарським оборотом є сфера взаємодії суб`єктів господарювання на всіх етапах здійснення діяльності з реалізації товарів, виконання робіт або надання послуг.

В оскаржуваному рішенні Комітет визначив товаром, що є об`єктом аналізу, засоби контролю (далі за текстом - ЗК) - спеціальні номерні пломби у вигляді прямокутника розміром 79*24 мм з фігурною вирубкою на краях, розділеного лінією перфорації на дві частини.

Критеріями визначення засобів контролю, як товару Комітет визначив наступні ознаки: чи є відповідні засоби предметом господарського обороту; чи мають відповідні засоби продавця та покупців; чи використовуються такі засоби в діяльності суб`єктів господарювання.

Стосовно вказаних критерії Комітетом було встановлено, що: (1) обов`язковість використання суб`єктами господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або безготівковій формі під час продажу товарів у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг реєстраторів розрахункових операцій, РРО та книг ОРО встановлена нормативно - правовими актами, при цьому РРО та книги ОРО повинні мати належним чином установлені засоби контролю; (2) з огляду на встановлену законодавчо обов`язковість використання РРО та книг ОРО всі суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або безготівковій формі під час продажу товарів у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг реєстраторів розрахункових операцій, використовують РРО та книг ОРО, із встановленими на них засобами контролю; (3) засоби контролю мають продавця - ТОВ НВП Гаммаграфік та три групи покупців: Центри сервісного обслуговування реєстраторів розрахункових операцій (основні покупці) - суб`єкти господарювання, які за договором з постачальником надають послуги щодо введення в експлуатацію, технічного обслуговування, гарантійного, післягарантійного ремонту реєстраторів розрахункових операцій (1 група), суб`єкти господарювання, які здійснюють друк та/або продаж Книг ОРО (2 група) та суб`єкти, що використовують РРО та книги ОРО (3 група); (4) за споживчими характеристиками, функціональним призначенням, умовами споживання та реалізації на території України не має подібного або аналогічного засобам контролю товару. Враховуючи вказане Комітет дійшов висновку, що засоби контролю обертаються на території України (введені в господарський оборот), шляхом їх виготовлення, купівлі - продажу та встановлення на РРО та книги ОРО, які в подальшому використовуються іншими суб`єктами господарювання, і на такі засоби контролю, в силу діючого законодавства є попит і пропозиція. З огляду на вказане Комітет визначив засоби контролю - товаром, що, на переконання Суду, повністю відповідає положенням ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Ринком на якому такий товар обертається Комітет визначив ринок засобів контролю, при цьому Комітетом було враховано при визначенні товарних меж ринку відсутність взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах яких споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання засобів контролю до споживання іншого товару. Територіальними межами ринку Комітет визначив територію держави Україна, оскільки покупці засобів контролю придбавають їх незалежно від території, на якій останні зареєстровані, фактично знаходяться, або в межах якої здійснюють господарську діяльність, при цьому фізичні та технічні характеристики засобів контролю, рівень транспортних витрат та відсутність обмежень щодо вивезення/ввезення в межах території України не спричиняють обмежень у їх транспортуванні територією України.

Зазначене спростовує доводи позивача, що засіб контролю не є товаром. Засоби контролю виготовляються, продаються, і споживаються відтак твердження позивача, що їх не можна продати не відповідає дійсності, а щодо твердження, що такий товар не можна обміняти, то в господарському обороті є безліч товарів, після споживання яких закінчується їх життєвий цикл.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу Державної податкової адміністрації України "Про впровадження системи державного контролю за виготовленням, реалізацією та застосуванням засобів контролю" від 21.09.2004 № 546 (далі - Наказ № 546) ДП "Укрелекон" було доручено організацію централізованого виготовлення та розповсюдження засобів контролю і формування звітності щодо розповсюдження засобів контролю.

Також, Наказом № 546 ДП "Укрелекон" було зобов`язано у місячний строк розробити форму засобу контролю нового зразка, підготувати технічні вимоги до засобів контролю та методику, за якою визначається їх цілісність та справжність, надати пропозиції про внесення змін до нормативних актів щодо застосування засобів контролю; та у двомісячний строк забезпечити централізоване виготовлення засобів контролю нової форми в необхідних обсягах і безперебійне забезпечення ними суб`єктів підприємницької діяльності, а також ведення інформаційної бази даних щодо засобів контролю та їх користувачів.

Суд погоджується з Комітетом, що на ринку засобів контролю наявне адміністративне обмеження, яке є бар`єром для вступу потенційних конкурентів на ринок - Наказ № 546, яким ДП "Укрелекон" було доручено організацію централізованого виготовлення та розповсюдження засобів контролю і формування звітності щодо розповсюдження засобів контролю. Отже, повноваження допуску будь-якого нового суб`єкта господарювання на зазначений ринок належать ДП "Укрелекон". При цьому особливості товару - засобів контролю, їх функціональне призначення, ризик фальсифікації або підробки ставлять під сумнів доцільність одночасного функціонування на ринку кількох суб`єктів господарювання, що будуть їх виготовляти та розповсюджувати.

Комітет встановив, що ДП "Укрелекон" було укладено з ТОВ "НВП "Гаммаграфік" договір № 1816УК від 18.01.2006 (далі - Договір), предметом якого є зобов`язання ТОВ "НВП "Гаммаграфік" з централізованого виготовлення ЗК, забезпечення ними заявників, укладення з ними договорів на забезпечення пломбами, ведення інформаційної бази даних щодо виготовлення, реалізації, розповсюдження та застосування пломб. Отже, продавцем засобів контролю є один суб`єкт господарювання - ТОВ "НВП "Гаммаграфік", якого самостійно визначив позивач.

Суд погоджується з Комітетом, що укладання договору з суб`єктом господарювання, який буде виготовляти засоби контролю, доцільно саме на конкурентних засадах, оскільки саме такий спосіб відбору єдиного виробника забезпечує найбільш вигідні умови виробництва та реалізації товарів і послуг.

Проте, як вбачається з пункту 3.3 договору ТОВ "НВП "Гаммаграфік" має переважне право перед іншими заявниками на продовження строку дії цього договору. При цьому строк дії встановлено договором до 31.12.2026, що свідчить про визначення ТОВ "НВП "Гаммаграфік" єдиним суб`єктом господарювання, який виготовляє та розповсюджує засоби контролю на не конкурентних (конкурсних) засадах та на тривалий період, що унеможливлює будь - яке змагання інших суб`єктів господарювання, здатних виготовляти ЗК за укладання договору на виготовлення ЗК з позивачем, з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, зокрема ТОВ НВП Гаммаграфік .

Умови договору щодо переважного права ТОВ "НВП "Гаммаграфік" на укладення договору на новий строк, та умови додаткових угод до цього договору, якими була обмежена загальна вартість ЗК, що їх зобов`язується виготовляти централізовано в необхідних обсягах ТОВ "НВП "Гаммаграфік", сумою, яка спочатку не перевищувала 90 млн. грн, а згодом - 200 млн. грн, а також додаткової угоди до договору, якою дія останнього була продовжена до 2026 року, без відповідного втручання держави або досягнення домовленості між цими підприємствами та ДП "Укрелекон" щодо розірвання зазначеного договору, - виключають змагання між суб`єктами господарювання за отримання права на виготовлення та розповсюдження ЗК, у тому числі і цінову конкуренцію.

При цьому, встановлення ціни на ЗК додатковою угодою від 29.03.2013 до договору в частині підвищення вартості ЗК на 100% відбулося без відповідного економічного обґрунтування, за відсутності об`єктивних чинників, що вплинули б на це, і стало можливим лише завдяки досягненню домовленості між ТОВ "НВП "Гаммаграфік" і ДП "Укрелекон" щодо встановлення ціни на такому рівні.

Таким чином, неможливість змагання між суб`єктами господарювання між собою в наданні споживачам найвигідніших умов була встановлена Комітетом при розгляді справи № 143-26.13/107 - 17, як і встановлено, що покупці (заявники) вимушені придбавати ЗК за узгодженою між зазначеними двома суб`єктами вартістю, яка не має належного обґрунтування, а не за вартістю, яка була б встановлена внаслідок такого змагання, у тому числі цінового, що в повній мірі відображено в оскаржуваному рішенні. Така неможливість змагання між суб`єктами господарювання між собою в наданні споживачам найвигідніших умов призвела до визначення умов обороту ЗК двома суб`єктами - позивачем та ТОВ "НВП "Гаммаграфік" та до недопущення потенційної конкуренції між суб`єктами господарювання, що мають потенційну можливість виготовляти та розповсюджувати ЗК, внаслідок чого вона не може стати реальною.

Оцінивши такі докази по справі як наявні в ній листи (пояснення) Державної фіскальної служби України від 23.02.2017 № 2949/5/99-99-14-05-01-16 та від 05.05.2017 № 7516/5/99-99-14-05-01-16, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, Суд дійшов висновку, що вказані докази не спростовують висновків Комітету викладених в оскаржуваному рішенні та не доводять обставин неповного з`ясування Комітетом обставин справи № 143-26.13/107 - 17, які мають значення для справи, або недоведення обставин справи № 143-26.13/107 - 17, які мають значення для справи і які визнано встановленими, або невідповідності висновків Комітету, викладених у оскаржуваному рішенні, обставинам справи № 143-26.13/107 - 17.

Так, відповідні листи досліджувалися Комітетом в оскаржуваному рішенні, про що вказано в рішенні, і зазначені документи не спростовують відповідного порушення позивача, з огляду на таке.

Як зазначає позивач Державна фіскальна служба України, до сфери управління якої належить ДП УКРЕЛЕКОН висловила свою позицію, що змінювати виробника засобів контролю через гарантоване у такому випадку збільшення вартості виготовлення засобу контролю є недоцільно" (лист ДФС України № 2949/5/99-99-14-05-01-16 від 23.02.2017) та змінювати підприємство-виробника засобів контролю було недоцільно (лист ДФС України № 7516/5/99-99-14-05-01-16 від 05.05.2017). На думку, позивача, висловлена у вказаних листах позиція Державної фіскальної служби України, як органу до сфери управління якої належить ДП УКРЕЛЕКОН , спростовує висновки Комітету щодо вчинення позивачем порушення.

Проте, із змісту листа ДФС України № 7516/5/99-99-14-05-01-16 від 05.05.2017 вбачається, в тому числі, що у Кодексі та у Положенні № 236 не передбачено безпосереднього централізованого виготовлення, зберігання та продаж засобів контролю для реєстраторів розрахункових операцій та формування звітності щодо їх розповсюдження, як це передбачено п.п. 19.1.18 п. 19.1. ст. 19 Кодексу щодо марок акцизного податку…. Органи ДФС, зокрема, здійснюють контроль за діяльністю суб`єктів господарювання, які застосовують реєстратори розрахункових операцій при проведенні готівкових розрахунків та, у разі встановлення порушень вимог законодавства, зокрема щодо опломбування реєстраторів розрахункових операцій засобами контролю, застосовують до них відповідні штрафні (фінансові) санкції. У таких умовах розповсюдження засобів контролю органами ДФС сприйматиметься суб`єктами господарювання…[як] відповідна корупційна складова … та в кінцевому підсумку підриватимуть довіру до Держави з боку платників податків . Вказане пояснення ДФС України надала Комітету з метою пояснення причин делегування повноважень щодо централізованого виготовлення, зберігання та продаж засобів контролю для реєстраторів розрахункових операцій позивачу. Крім того, у вказаному листі ДФС України зазначила, що не може проводити конкурси щодо вибору суб`єкта для централізованого виготовлення і розповсюдження засобів контролю та встановлювати критерії оцінки таких суб`єктів, оскільки ДФС не має повноважень щодо централізованого виготовлення засобів контролю.

Згідно змісту листа ДФС України № 2949/5/99-99-14-05-01-16 від 23.02.2017 Обмеження чи вимоги до кола суб`єктів, які можуть виготовляти, розповсюджувати засоби контролю, ДПА України та їх правонаступниками не встановлювались. …За дорученням Міністерства фінансів України від 17.01.2015 № 31019010-03- 10/1146 було проведено розрахунки вартості виготовлення засобів контролю на двох державних підприємствах з огляду на затверджену форму засобу контролю. Отримані від них пропозиції засвідчили: вартість виготовлення одного засобу контролю без урахування витрат на розповсюдження та формування звітності щодо розповсюдження одного засобу контролю, запропонована Державним підприємством Київська офсетна фабрика , становить 3,98 грн. (з ПДВ); вартість виготовлення одного засобу контролю без урахування витрат на розповсюдження та формування звітності щодо розповсюдження одного засобу контролю, запропонована Державним підприємством Поліграфічний комбінат Україна , становить 4,05 грн. (з ПДВ). При цьому витрати підприємства-виробника на виготовлення одного засобу контролю були меншими, ніж запропоновано іншими державними підприємствами і становили 2,72 грн. (з ПДВ). Витрати, пов`язані з розповсюдженням та формуванням звітності щодо розповсюдження одного засобу контролю, становили 1,36 грн. (з ПДВ). Встановлена на сьогодні відпускна ціна засобу контролю передбачає виконання повного комплексу послуг з обліку, реалізації і розповсюдження, ведення баз даних замовлень, персоналізації захисних бланків пломб та формування електронної звітності щодо розповсюдження засобів контролю. Змінювати виробника засобів контролю через гарантоване у такому випадку збільшення вартості виготовлення засобів контролю є недоцільно .

На переконання Суду, вказані листи засвідчують, що жодним нормативно-правовим актом не було обмежено самостійності позивача, як окремого суб`єкта господарювання щодо встановлення вартості на ЗК, в тому числі, не було обмежено самостійності позивача і у визначенні вартості за якою залучений ним суб`єкт господарювання буде виготовляти та розповсюджувати ЗК, так і в усуненні від процесу визначення вартості, з метою її встановлення самостійно суб`єктом господарювання, що здійснює таке виготовлення та розповсюдження.

Отже, твердження позивача, що контроль з боку ДПА України позбавляв ДП Укрелекон можливості самостійно, без достатніх підстав, без детального вивчення ринку, без достатньої аргументації визначити ТОВ НВП Гаммаграфік виготовлювачем та розповсюджувачем засобів контролю, спростовуються змістом тих самих листів, якими позивач обґрунтував свої вимоги.

Щодо листа Міністерства фінансів України від 17.01.2015 № 31-019010-03-10/1146, на який також посилався позивач, то згідно змісту вказаного листа вартість відпускної ціни одного засобу контролю за розрахунками ДП Київська офсетна фабрика (3, 98 грн з ПДВ), була нижчою ніж встановлена з 01.04.2013 нова відпускна ціна ДП Укрелекон (9, 96 грн з ПДВ), у зв`язку з чим Міністерство фінансів України просило ДФС України додатково опрацювати питання закупівлі засобів контролю, оскільки здійснення закупівлі ЗК у ДП Укрелекон за ціною вищою майже у три рази ніж запропоновано ДП Київська офсетна фабрика . Зміст вказаного листа, на переконання Суду, також спростовує доводи позивача, що ТОВ НВП Гаммаграфік запропонувало ціну виготовлення одного засобу контролю на 1, 26 грн меншу, ніж запропонувало Державне підприємство Київська офсетна фабрика та на 1, 33 грн меншу, ніж запропонувало Державне підприємство Поліграфічний комбінат Україна .

Загалом за оцінкою Суду зазначені докази підтверджують в більшій мірі доводи відповідача, ніж позивача.

Договір № 55/ЦП-10 від 08.06.2010 на підставі якого ДП Поліграфічний комбінат Україна виготовляв на замовлення позивача ЗК був укладений сторонами лише на пів року, відтак, вказана обставина не впливає на кваліфікацію дій позивача. Більш того, існування та виконання вказаного договору свідчить про те, що позивач міг залучати до централізованого виготовлення, зберігання та продажу засобів контролю інших суб`єктів господарювання, ніж ТОВ НВП Гаммаграфік . Також слід зазначити, що часовими межами досліджуваного Комітетом ринку є період з 2013 року до першого півріччя 2018 року, тобто проміжок часу протягом якого залишалися незмінними структура ринку та співвідношення попиту та пропозиції на ньому.

З огляду на викладене суд відхиляє доводи позивача викладені в його заявах по суті справи щодо неправомірності оскаржуваного рішення, та враховуючи, що такими доводами не спростовуються обставини встановлені відповідачем та його висновки щодо кваліфікації дій позивача.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 143-26.13/107 - 17 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, Суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 143-26.13/107 - 17, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 143-26.13/107 - 17, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Разом із тим, щодо нарахованого Комітетом та накладеного на позивача штрафу, слід вказати таке.

Частиною 1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Розмір штрафу, накладеного Комітетом в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.

Щодо обраного відповідачем способу захисту його прав - визнання рішення № 715-р від 11.12.2018 недійсним (в цілому) Суд зазначає, що згідно з частиною другою статті 4 Господарського процесуального кодексу України, мало право на звернення до господарського суду суб`єкти господарювання мають право звертатися до суду за захистом своїх прав та законних інтересів, але не прав та інтересів інших суб`єктів господарювання, відповідно позивач не вправі звертатися до Суду за захистом прав ТОВ НВП Гаммаграфік .

Водночас, обрання способу захисту, ефективного захисту, порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб є прерогативою позивача. Суд наділений лише правом визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. При цьому, з одного боку відповідно до положень ч. 2 ст. 237 Господарського процесуального кодексу України, при ухваленні рішення у справі суд не може виходити у рішенні за межі позовних вимог, а з іншого у суду відсутні підстави для розгляду справи стосовно ТОВ НВП Гаммаграфік , з огляду на положення ст. 4 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі вказаного, Суд констатує та звертає увагу сторін, що здійснював розгляд справи лише щодо прав позивача в межах заявлених позовних вимог.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст.ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В силу приписів ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За наведене, з огляду на не доведення позивачем викладених у позові обставин, позов не підлягає задоволенню.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати позивачів зі сплати судового збору та інші витрати покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. 13, 73-77, 86, 129, 182, 183, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, Суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Державного підприємства "Сервісно-видавничий центр" (04080, м. Київ, вул. Нижньоюрківська, буд. 6; ідентифікаційний код 32253785) до Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 00032767) про визнання недійсним рішення № 715-р від 11.12.2018 відмовити.

2. Судові витрати позивачів покласти на Державного підприємства "Сервісно-видавничий центр" (04080, м. Київ, вул. Нижньоюрківська, буд. 6; ідентифікаційний код 32253785).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 06.07.2020.

Суддя Г.П. Бондаренко