Рішення

від 21.07.2020 по справі 904/1159/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.07.2020м. ДніпроСправа № 904/1159/19

Господарський суд Дніпропетровської області у складі колегії: головуючого судді Рудь І.А., суддів Бондарєва Е.М., Фещенко Ю.В., за участю секретаря судового засідання Найдьонової Я.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Богарт Буд", м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо - комерційного підприємства "Проммонтаж-Реконструкція", м. Дніпро

про стягнення заборгованості в сумі 556 934 грн. 19 коп. за договором на виконання комплексу робіт по будівництву від 16.07.2018 № 1807

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо - комерційного підприємства "Проммонтаж-Реконструкція", м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Богарт Буд", м. Дніпро

про визнання недійсними актів виконаних будівельно-монтажних робіт, стягнення неустойки в сумі 323 986 грн. 91 коп. та збитків у сумі 39 360 грн. 00 коп.

Представники:

від позивача (відповідача за зустрічним позовом): Гордієвич Б.В., директор;

від відповідача (позивача за зустрічним позовом): Охрименко М.І., ордер серія ДП №937/026 від 18.04.2019, адвокат.

СУТЬ СПОРУ:

У березні 2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Богарт Буд" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом, в якому просило стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо - комерційного підприємства "Проммонтаж-Реконструкція" заборгованість у розмірі 268 990 грн. 49 коп., з яких: 220 925 грн. 62 коп. - основний борг, 41 510 грн. 94 коп. - пеня, 1 435 грн. 00 коп. - 3% річних, 5 118 грн. 93 коп. - інфляційні втрати, відповідно до умов договору на виконання комплексу робіт по будівництву від 16.07.2018 № 1807.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов спірного договору в частині повної та своєчасної оплати виконаних позивачем робіт. Відповідач у визначений договором строк не підписав надіслані йому акти та не надав мотивовану відмову від приймання виконаних робіт, у зв"язку з чим позивач вважає, що роботи прийняті відповідачем і підлягають оплаті.

Ухвалою господарського суду від 27.03.2019 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, розгляд якої призначено за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 23.04.2019.

Ухвалою господарського суду від 23.04.2019 за клопотанням сторін продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів; оголошено перерву до 04.06.2019 та продовжено відповідачу строк на подання відзиву та витребуваних судом документів до 17.05.2019.

16.05.2019 на адресу суду надійшла зустрічна позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо - комерційного підприємства "Проммонтаж-Реконструкція", в якій просило:

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Богарт Буд" неустойку за порушення строку виконання зобов"язання за договором на виконання комплексу робіт по будівництву від 16.07.2018 № 1807 у розмірі 323 986 грн. 86 коп.;

- визнати недійсними складені Товариством з обмеженою відповідальністю "Богарт Буд" за договором на виконання комплексу робіт по будівництву від 16.07.2018 № 1807 акти виконання будівельно-монтажних робіт, а саме: акт № 1 за жовтень 2018 на суму 122 062 грн. 37 коп.; акт № 2 за листопад 2018 на суму 44 189 грн. 30 коп.; акт № 3 за листопад 2018 на суму 70 440 грн. 35 коп.; акт № 4 за листопад 2018 на суму 71 612 грн. 58 коп.; акт № 5 за листопад 2018 на суму 64 785 грн. 56 коп.; акт № 6 за листопад 2018 на суму 187 711 грн. 12 коп.; акт № 2 за грудень 2018 на суму 398 392 грн. 56 коп.; акт № 1 за січень 2019.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням ТОВ "Богарт Буд" умов спірного договору в частині повного, своєчасного та якісного виконання робіт. Крім того, позивач за зустрічним позовом зазначає, що підписаний ним акт за жовтень 2018 не може слугувати первинним документом, який підтверджує факт виконання певного обсягу робіт належної якості, оскільки виявлені недоліки робіт підрядником не усунені. З огляду на виданий припис, до моменту усунення виявлених недоліків, позивачем за зустрічним позовом не були прийняті роботи та не підписані акти за листопад 2018. До того ж, види робіт, перелічені в акті за грудень 2018, але в інших обсягах вже були зазначені відповідачем за зустрічним позовом в актах за жовтень та листопад 2018; акт за січень 2019 містить перелік робіт, які взагалі не передбачені умовами спірного договору. За вказаних обставин, позивач за зустрічним позовом вважає, що його відмова від підписання актів виконаних будівельно-монтажних робіт повинна бути визнана судом обґрунтованою, що є підставою для визнання спірних актів недійсними, відповідно до норм ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України.

Одночасно, відповідачем подано відзив на первісний позов, в якому він проти позову заперечує, зазначає, що підрядник не виконав у повному обсязі роботи, визначені у додатку № 1 до договору "Розрахунок договірної ціни", а саме: роботи на відмітці 30.150 та відмітці 33.750, строк виконання яких було встановлено 15.10.2018 і 25.10.2018 відповідно; підрядник порушив строки виконання робіт, визначені Графіком виконання робіт (додаток № 2 до договору) та встановлені щодо кожного етапу робіт, що призвело до затримки строку передачі вказаних фронтів робіт іншим підрядникам для виконання ними робіт; роботи, виконані підрядником за договором, не відповідають вимогам до якості, встановленим умовами договору: технічним умовам, вказаним у проекті, СНіП та ДБН. За вказаних обставин, відповідач вказує, що у позивача відсутні підстави стверджувати, що строк оплати робіт є таким, що настав, та про порушення договірних зобов`язань з боку відповідача. Вважає, що на даний час обов`язок оплати виконаних робіт відсутній, як і факт існування заборгованості у зазначеному позивачем розмірі. Просив у позові відмовити.

Ухвалою господарського суду від 27.05.2019 зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо - комерційного підприємства "Проммонтаж-Реконструкція" прийнято судом для спільного розгляду з первісним позовом.

04.06.2019 на адресу суду надійшла заява позивача (відповідач за зустрічним позовом) про уточнення позовних вимог, відповідно до якої, у зв`язку із допущенням помилки при розрахунку суми заборгованості, просив суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо - комерційного підприємства "Проммонтаж-Реконструкція" заборгованість у розмірі 266 443 грн. 88 коп., з яких: 220 925 грн. 63 коп. - основний борг, 41 115 грн. 94 коп. - пеня, 964 грн. 00 коп. - 3% річних, 3 438 грн. 31 коп. - інфляційні втрати, відповідно до умов договору на виконання комплексу робіт по будівництву від 16.07.2018 № 1807. Також, просив суд покласти на відповідача витрати позивача на професійну правничу допомогу у розмірі 8 070 грн. 00 коп.

04.06.2019 позивач (відповідач за зустрічним позовом) надав до суду відповідь на відзив відповідача на первісний позов та відзив на зустрічну позовну заяву, в яких заперечував проти доводів ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція", просив первісний позов задовольнити, а у задоволенні зустрічного позову відмовити.

У підготовчому засіданні 04.06.2019 оголошено перерву до 18.06.2019.

18.06.2019 відповідач (позивач за зустрічним позовом) надав до суду відповідь на відзив ТОВ "Боргарт Буд" на зустрічний позов, а також заперечення на відповідь на відзив останнього на первісний позов, в яких просив суд відхилити доводи позивача (відповідача за зустрічним позовом), вимоги зустрічної позовної заяви задовольнити у повному обсязі.

У підготовчому засіданні 18.06.2019 оголошено перерву до 25.06.2019.

24.06.2019 позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) до суду подано нотаріально засвідчену заяву свідка ОСОБА_1 , який обіймає посаду головного інженера ТОВ "Богарт Буд".

У підготовчому засіданні 25.06.2019 судом оголошено про необхідність призначення у справі судової експертизи, запропоновано сторонам подати перелік питань, які необхідно поставити на вирішення експертизи, у зв`язку із чим оголошено перерву до 27.06.2019.

Ухвалою господарського суду від 27.06.2019 за ініціативою суду у справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз; провадження у справі № 904/1159/19 зупинене.

14.08.2019 на адресу суду надійшло клопотання експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз від 02.08.2019 № 2599/3362-10-19, в якому експерт зазначає про значну завантаженість експертів, просить погодити проведення експертизи в строк, що перевищує 90 календарних днів, та забезпечити виконання попередньої оплати вартості експертного дослідження, згідно наданих рахунків від 29.07.3019 № 575 на суму 18 840 грн. 00 коп. та від 29.07.2019 № 576 на суму 18 840 грн. 00 коп.

14.08.2019 на адресу суду надійшло клопотанням експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз від 05.08.2019 № 2649/3362-10-19 про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи.

Ухвалою господарського суду від 15.08.2019 погоджено проведення судової експертизи на строк, що перевищує 90 календарних днів; зобов`язано сторін у строк до 06.09.2019 надати до суду витребувані експертом документи.

Ухвалою господарського суду від 09.09.2019 направлено на адресу Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз витребувані експертом документи для проведення судової експертизи, призначеної ухвалою господарського суду від 27.06.2019.

03.01.2020 матеріали справи повернуто на адресу Господарського суду Дніпропетровської області із висновком експерта за результатами проведення будівельно-технічної експертизи № 3362-19 від 04.12.2019.

Ухвалою господарського суду від 13.01.2020 поновлено провадження у справі № 904/1159/19.

Ухвалою господарського суду від 14.01.2020 за ініціативою суду призначено колегіальний розгляд справи № 904/1159/19.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Дніпропетровської області від 15.01.2020 за № 178 щодо призначення повторного автоматизованого розподілу, призначено проведення повторного автоматизованого розподілу для визначення складу колегії суддів.

Відповідно до витягу з протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 15.01.2020 визначено склад колегії у складі трьох суддів: головуючий суддя Рудь І.А., судді - Бондарєв Е.М., Золотарьова Я.С.

Ухвалою господарського суду від 20.01.2020 справу прийнято до провадження у колегіальному складі, підготовче засідання призначене на 11.02.2020.

05.02.2020 на адресу суду надійшли пояснення відповідача (позивача за зустрічним позовом), з урахуванням висновку будівельно-технічної експертизи № 3362-19 від 04.12.2019.

Того ж дня відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) до суду подана заява про збільшення позовних вимог за зустрічною позовною заявою, відповідно до якої просив суд:

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Богарт Буд" неустойку за порушення строку виконання робіт у розмірі 323 986 грн. 91 коп., відповідно до умов п. 16.3 договору на виконання комплексу робіт по будівництву від 16.07.2018 № 1807, та суму понесених збитків, у зв`язку із неналежним (неякісним) виконанням взятих на себе зобов`язань за договором, у розмірі 39 360 грн. 00 коп.;

- визнати недійсними акти виконання будівельно-монтажних робіт, а саме: акт № 1 за жовтень 2018 на суму 122 062 грн. 37 коп.; акт № 2 за листопад 2018 на суму 44 189 грн. 30 коп.; акт № 3 за листопад 2018 на суму 70 440 грн. 35 коп.; акт № 4 за листопад 2018 на суму 71 612 грн. 58 коп.; акт № 5 за листопад 2018 на суму 64 785 грн. 56 коп.; акт № 6 за листопад 2018 на суму 187 711 грн. 12 коп.; акт № 2 за грудень 2018 на суму 398 392 грн. 56 коп.; акт № 1 за січень 2019.

В обґрунтування позовних вимог в частині стягнення з ТОВ "Богарт Буд" збитків у розмірі 39 360 грн. 00 коп. посилався на висновок експерта за результатами проведення будівельно-технічної експертизи № 3362-19 від 04.12.2019, зазначав, що наявні збитки у вигляді додаткових витрат (вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів), які він поніс в результаті неналежного виконання ТОВ "Богарт Буд" взятих на себе зобов"язань за договором.

У підготовчому засіданні 11.02.2020 колегія суддів без виходу до нарадчої кімнати оголосила протокольну ухвалу про прийняття до розгляду заяви ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" про збільшення позовних вимог.

У підготовчому засіданні 11.02.2020 оголошено перерву до 12.03.2020.

11.03.2020 позивач (відповідач за зустрічним позовом) подав до суду заяву про уточнення та збільшення позовних вимог, відповідно до якої просив суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо - комерційного підприємства "Проммонтаж-Реконструкція" заборгованість у розмірі 556 934 грн. 19 коп., з яких: 148 392 грн. 56 коп. - заборгованість за виконані роботи за спірним договором, 72 533 грн. 07 коп. - заборгованість за актом виконаних будівельно-монтажних робіт за січень 2019, 323 986 грн. 91 коп. - пеня, 5 388 грн. 53 коп. - 3% річних, 6 633 грн. 12 коп. - інфляційні втрати, відповідно до умов договору на виконання комплексу робіт по будівництву від 16.07.2018 № 1807. Також просив суд покласти на відповідача витрати позивача на професійну правничу допомогу у розмірі 8 070 грн. 00 коп., витрати, понесені на оплату будівельно-технічної експертизи у розмірі 18 840 грн. 00 коп.

В обґрунтування поданої заяви зазначив, що позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) виконано перерахунок пені, з урахуванням умов п. 16.4 договору в редакції протоколу узгодження розбіжностей від 16.07.2018, та ціни договору - 1 770 420 грн. 26 коп. (п. 3.1 договору). Крім того, під час перерахунку штрафних санкцій позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) збільшено період нарахування пені, 3% річних та інфляційних втрат.

Того ж дня позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) подані письмові пояснення, з урахуванням висновку будівельно-технічної експертизи № 3362-19 від 04.12.2019.

У підготовчому засіданні 12.03.2020 колегія суддів без виходу до нарадчої кімнати оголосила протокольну ухвалу про прийняття до розгляду заяви ТОВ "Богард Буд" про уточнення та збільшення позовних вимог.

Ухвалою господарського суду від 12.03.2020 продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів за ініціативою суду; оголошено перерву у підготовчому засіданні до 24.03.2020.

Ухвалою господарського суду від 19.03.2020 відкладено підготовче засідання на невизначений термін.

Господарський суд зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" від 11.03.2020 № 211 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16.03.2020 № 215), з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19 та з урахуванням рішення Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 10.03.2020, на усій території України з 12.03.2020 до 03.04.2020 установлено карантин.

Крім того, згідно із п. 11 Закону України №540-ІХ від 30.03.2020 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)", який набув чинності 02.04.2020 року, розділ X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України доповнено п. 4 такого змісту, зокрема, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки судового розгляду справи продовжуються на строк дії такого карантину, а строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).

Надалі строк дії карантину продовжувався з 03.04.2020 до 24.04.2020 (постанова Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 239), з 24.04.2020 до 11.05.2020 (постанова Кабінету Міністрів України від 22.04.2020 № 291), з 11.05.2020 до 22.05.2020 (постанова Кабінету Міністрів України від 04.05.2020 № 343), з 22.05.2020 до 22.06.2020 (постанова Кабінету Міністрів України від 20.05.2020 № 392), з 22.06.2020 до 31.07.2020 (постанова Кабінету Міністрів України від 17.06.2020 № 500).

26.03.2020 позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) до суду подано відзив на заяву про збільшення зустрічних позовних вимог, в якому просив у задоволені вимог ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" відмовити у повному обсязі.

Після послаблення карантину, ухвалою господарського суду від 07.05.2020 підготовче засідання у справі призначене на 10.06.2020.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Дніпропетровської області від 10.06.2020 за № 633 щодо призначення повторного автоматизованого розподілу матеріалів справи, призначено проведення повторного автоматизованого розподілу для визначення складу колегії суддів, у зв`язку із перебуванням члена колегії Золотарьової Я.С. у відпустці.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.06.2020 визначено склад колегії у складі трьох суддів: головуючий суддя Рудь І.А., судді Бондарєв Е.М., Фещенко Ю.В.

Ухвалою господарського суду від 11.06.2020 прийнято справу до провадження у зміненому колегіальному складі, розгляд якої призначений у підготовчому засіданні на 07.07.2020; ухвалено продовжити розгляд справи зі стадії підготовчого провадження.

Ухвалою господарського суду від 07.07.2020 закрито підготовче провадження; справу призначено до судового розгляду по суті в засіданні на 15.07.2020.

У судовому засіданні 15.07.2020 оголошено перерву до 21.07.2020.

У судовому засіданні 21.07.2020 представник позивача за первісним позовом позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, з урахуванням заяви про уточнення та збільшення позовних вимог, просив позов задовольнити; представник відповідача за первісним позовом просив відмовити у задоволенні позовних вимог повністю з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву; представник позивача за зустрічним позовом позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у зустрічній позовній заяві, з урахуванням заяви про збільшення зустрічних позовних вимог, просив зустрічний позов задовольнити; представник відповідача за зустрічним позовом просив відмовити у задоволенні позовних вимог повністю з підстав, викладених у відзиві на зустрічну позовну заяву.

В порядку ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Предметом доказування у даній справі є обставини укладення договору; строк виконання робіт; факт виконання робіт; наявність прострочення виконання робіт; строк оплати виконаних робіт; наявність часткової оплати виконаних робіт; наявність прострочення оплати виконаних робіт; якість виконаних робіт; наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення для стягнення збитків.

На підтвердження (спростування) обставин, які є предметом доказування у даній справі, позивач (відповідач за зустрічним позовом ) надав до матеріалів справи такі докази:

- копію договору на виконання комплексу робіт по будівництву від 16.07.2018 № 1807 з додатками;

- копії актів виконаних будівельно-монтажних робіт № 1 за жовтень 2018, № 2 за листопад 2018, № 3 за листопад 2018, № 4 за листопад 2018, № 5 за листопад 2018, № 6 за листопад 2018, № 1 за січень 2019, довідок про вартість виконаних підрядних робіт та витрати за жовтень 2018, за січень 2019;

- копії опису вкладення у цінний лист від 15.11.2018, рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення від 15.11.2018, накладної № 4903306436176 від 15.11.2018, фіскального чеку від 15.11.2018;

- копії опису вкладення у цінний лист від 01.02.2019, рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення від 01.02.2019, накладної № 4903306536278 від 01.02.2019, фіскального чеку від 01.02.2019;

- копії рахунків-фактур № СФ-0000002 від 18.01.2019, № СФ-00006 від 11.02.2019;

- копію претензії за № 62 від 25.02.2019;

- копії опису вкладення у цінний лист від 25.02.2019, фіскального чеку від 25.02.2019;

- копію акту звірки взаєморозрахунків від 29.01.2019;

- копії платіжних доручень № 12 від 20.08.2018, № 1047 від 05.12.2018, № 1534 від 13.02.2019;

- копію технічного висновку ДНВЗ "Придніпровська державна академія будівництва та архітектури";

- копію листа за № 112/01-14 від 15.02.2019;

- копію додаткової угоди № 1 від 22.10.2018 до договору від 16.07.2018 № 1807 з додатком;

- заяву свідка від 21.06.2019;

- копію наказу за № 01/02 від 01.02.2012.

На спростування (підтвердження) обставин, які є предметом доказування у даній справі, відповідач (позивач за зустрічним позовом ) надав до матеріалів справи такі докази:

- копії актів здачі-приймання фронту робіт від 21.08.2018, 29.08.2018, 03.09.2018, 12.09.2018, 24.09.2018, 03.10.2018, 05.10.2018;

- копії актів приймання геодезичної розбивочної основи для будівництва від 21.08.2018, 29.08.2018, 03.09.2018, 07.09.2018, 12.09.2018, 24.09.2018, 05.10.2018;

- копію наказу за № 20/08/18-3 від 20.08.2018 про призначення відповідальної особи;

- копії кладочних планів на відм. 0.000, 12.150, 15.750, 19.350, 22.950, 26.550;

- викопіювання з проекту (фасад в осях) за об"єктом будівництва;

- копію листа за № 549 від 02.11.2018;

- копію претензії за № 55 від 07.11.2018;

- копії листів за № 58 від 06.02.2019, за № 97 від 26.02.2019;

- копії приписів за № 2 від 14.11.2018, за № 4 від 28.11.2018;

- копію переліку зауважень та графіку їх усунення;

- копію розрахунку обсягів додаткових робіт з усунення зауважень актів виконаних робіт від 31.01.2019;

- копію гарантійного листа за № 45 від 25.01.2019;

- копії листів за № 284 від 21.09.2018, за № 443 від 18.11.2018 з результатами тахеометричної зйомки;

- копії актів виконаних будівельно-монтажних робіт № 1 від 31.10.2018, № 2 від 28.12.2018;

- копії актів виконаних будівельно-монтажних робіт № 2 за листопад 2018, № 3 за листопад 2018, № 4 за листопад 2018, № 5 за листопад 2018, № 6 за листопад 2018, № 1 за січень 2019;

- копії платіжних доручень № 12 від 20.08.2018, № 1047 від 05.12.2018, № 1534 від 13.02.2019;

- витяг з ДСТУ-Н Б В.2.6-202:2015 Розділ 8 "Правила приймання робіт";

- копії паспортів якості № 14300, № 15525, № 16075, № 16509, № 17386;

- копію договору на виконання комплексу робіт по будівництву від 16.07.2018 № 1807 з додатками;

- роздруківки інформації з Реєстру атестованих судових експертів, з Реєстру атестованих осіб Атестаційної архітектурно-будівельної комісії;

- копію додаткової угоди № 2 від 20.11.2017 до договору № 2508 від 25.08.2017;

- копії акту № 1 приймання виконаних будівельно-монтажних робіт за січень 2019, довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрати за січень 2019;

- копії проектної документації за усіма стадіями проекту по будівництву багатоквартирного будинку по вул. С. Єфремова, 20, 2а, 22, 254 і пров. Є. Коновальця, 11 (Соборний район) у м. Дніпрі, що стосується робіт, які виконувало ТОВ "Богарт Буд" за договором;

- копії загальних журналів робіт, які ведуться під час виконання робіт на об"єкті будівництва відповідно до вимог ДБН;

- копії виконавчої документації (паспорта якості, сертифікати та інші документи щодо якості матеріалів, які використовувались для виконання робіт, матеріали досліджень та перевірок у процесі будівництва).

Так, судом встановлено, що 16.07.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю Виробничо - комерційне підприємство "Проммонтаж-Реконструкція" (генпідрядник, ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція") та Товариством з обмеженою відповідальністю "Богарт Буд" (підрядник, ТОВ "Богарт Буд") укладено договір на виконання комплексу робіт по будівництву № 1807 (далі - договір).

Відповідно до п. 2.1. договору підрядник зобов"язується виконати на об"єкті за завданням генпідрядника з матеріалів підрядника, генпідрядника, замовника (ТОВ "АРКА-ДИЯ"), власними і залученими силами роботи з кладки стін, перегородок, вентиляційних і комунікаційних шахт у складі та обсязі згідно розрахунку договірної ціни відповідно до затвердженої проектної документації, робочих креслень, змін і доповнень до проекту, які виникають в процесі виконання робіт (далі - роботи).

Згідно з п. 2.2. договору генпідрядник зобов"язується прийняти та оплатити роботи, виконані в межах договірної ціни, вказаної у п. 3.1. договору.

Загальна договірна ціна згідно з п. 3.1. договору є динамічною та складає 1 770 420 грн. 26 коп., у т.ч. ПДВ 20% 295 070 грн. 04 коп., у т.ч. матеріали генпідрядника на суму 772 469 грн. 41 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 128 744 грн. 90 коп. Розрахунок договірної ціни з дня його підписання генпідрядником є невід"ємним Додатком № 1 до договору.

Відповідно до п. 4.1. договору строки виконання робіт визначаються узгодженим сторонами Графіком виконання робіт (Додаток № 2 до договору).

За п. 4.2. договору у разі несвоєчасного, з вини підрядника, початку виконання робіт або відставання від графіку генпідрядник письмово попереджає підрядника. Якщо протягом 5 днів з моменту письмового попередження не буде суттєвих зрушень, генпідрядник та замовник мають право в односторонньому порядку розірвати договір і вимагати повернення передплати й відшкодування збитків.

Пунктом 4.3. договору передбачено, що у разі виникнення обставин, які не залежать від підрядника і які перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, підрядник зобов"язаний повідомити генпідрядника про виникнення таких обставин й необхідності перегляду строків виконання робіт, та у триденний строк надати на розгляд проект додаткової угоди про продовження строків робіт із зазначенням підстав для пролонгації. Строки виконання робіт переносяться на час дії обставин, які не залежали від діяльності підрядника, з урахуванням часу на поновлення робіт і можливого їх перенесення на більш сприятливий час. У випадку ненадання генпідряднику такого повідомлення та проекту додаткової угоди про продовження строків робіт підрядник несе відповідальність за прострочку згідно з п. 16.3. договору.

Генпідрядник для виконання робіт надає підряднику аванс у розмірі 100 000 грн. 00 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 16 666 грн. 66 коп. (п. 5.2. договору).

Згідно з п. 5.3. договору, з урахуванням протоколу узгодження розбіжностей від 16.07.2018, приймання виконаних робіт технаглядом замовника та генпідрядником здійснюється на підставі актів приймання виконаних робіт та типової довідки ф. № КБ-3, за умови виконання підрядником п. 11.1 і п. 12.1. Акти приймання виконаних робіт та виконавчу документацію готує підрядник і передає разом з виконавчою документацією генпідряднику до 25 числа звітного місяця. Генпідрядник і технагляд замовника протягом 5 робочих днів зобов"язані здійснити приймання виконаних робіт та підписати акт або надати вмотивовану відмову від приймання виконаних робіт. Якщо протягом 10 робочих днів генпідрядник не підпише акт або не надасть мотивовану відмову підрядник має право зупинити роботи на об"єкті.

За п. 5.4. договору оплата виконаних робіт здійснюється протягом 20 банківських днів з дня здачі виконаних робіт, підписання вказаних у п. 5.3. договору документів, з урахуванням пропорційного погашення авансових платежів. Якщо до якості виконаних робіт генпідрядником або технаглядом замовника пред"явлені претензії, оплата такої роботи здійснюється після усунення підрядником недоліків виконаної роботи. У такому випадку до генпідрядника не застосовуються будь-які штрафні санкції, неустойка, не стягуються збитки, пов"язані зі здійсненням генпідрядником вищезазначених дій.

Відповідно до п. 5.5. договору генпідрядник має право в односторонньому порядку збільшити строк оплати у таких випадках:

- у випадку порушення підрядником строку реєстрації або порядку заповнення/оформлення податкових накладних генпідрядник має право збільшити строк оплати до дати фактичної реєстрації податкової накладної, оформленої у відповідності з Податковим кодексом України. Генпідрядник має право утримати з підрядника штраф у розмірі неотриманого податкового кредиту з ПДВ, внаслідок ненадання підрядником податкової накладної (відсутність її реєстрації) (5.5.1);

- у випадку порушення строків виконання будівельно-монтажних та інших робіт на 20 календарних днів або більше - генпідрядник має право притримати частину оплати у розмірі до 10% від вартості виконаних будівельно-монтажних та інших робіт за весь період, коли має місце порушення графіку виконання підрядних робіт. Після усунення відставання за графіком виконання підрядних робіт генпідрядник сплачує підряднику притримані суми. При цьому генпідрядник має право на утримання з цих сум нарахованої та несплаченої підрядником неустойки (штрафів, пені) у порядку, передбаченому договором (5.5.2).

Згідно з п. 5.6. договору остаточні взаєморозрахунки та платежі здійснюються не пізніше 30 календарних днів після повного завершення підрядником всіх робіт за договором, підписання акта виконаних робіт, передачі комплектної виконавчої документації (підготовленої на підставі СНіП та ДБН) та за умови дотримання підрядником всіх пунктів цього договору за фактично виконаними обсягами робіт і на підставі одиничних розцінок Додатку № 1.

Пунктом 5.8. договору передбачено, що генпідрядник має право не здійснювати остаточні розрахунки: до моменту усунення всіх зауважень, оформлених приписом або дефектним актом; до повного розрахунку з генпідрядником за штрафами за зрив строків виконання робіт; до повного звіту за матеріал генпідрядника, отриманий в монтаж.

Відповідно до п. 5.9. договору у випадку припинення робіт за розпорядженням генпідрядника, не з вини підрядника, а також у разі неможливості завершення будівництва, за відсутності вини підрядника, генпідрядник сплачує підряднику фактично виконані роботи, а також відшкодовує документально підтверджені витрати підрядника, передбачені Договірною ціною.

За п. 7.3. договору зміни проектних рішень, виконання додаткових робіт за ініціативою підрядника можливе тільки за умови письмового дозволу генпідрядника, замовника та проектної організації. Якщо підрядник порушив дану вимогу, складається акт і роботи, виконані з порушенням, приводяться у відповідність до проекту за власний рахунок та в узгоджені строки. У випадку невиконання цієї вимоги генпідрядник може доручити приведення робіт у відповідність до проекту за рахунок підрядника іншому виконавцю з попередженням за 10 днів про початок робіт та стягненням з підрядника компенсації у розмірі трикратної вартості робіт, виконаних за дорученням генпідрядника іншим виконавцем.

Виконані з ініціативи підрядника додаткові роботи можуть бути визнані та оплачені генпідрядником, якщо вони необхідні і генпідрядник офіційно визнав їх (п. 7.4. договору).

Згідно з п. 8.1. договору генпідрядник за актом надає фронт робіт підряднику для виконання робіт та за необхідності геодезичну, розбивочну і висотну основи.

Підрядник підтверджує, що ознайомився з умовами виконання робіт та вважає їх достатніми для виконання своїх зобов"язань за договором (п. 8.2. договору).

Пунктом 10.1. договору передбачено, що підрядник виконує роботи у відповідності з проектною документацією, будівельними нормами та правилами, календарним Графіком виконання робіт. Послідовність виконання окремих етапів робіт, які впливають на загальну організацію праці на будівельному майдачнику, підлягає обов"язковому узгодженню з представником генпідрядника.

Відповідно до п. 10.2. договору підрядник зобов"язаний протягом 2 робочих днів після отримання передплати (п. 5.2.) прийняти за актом фронт робіт та розпочати їх виконання.

У п. 10.4. договору сторони погодили, що технагляд замовника та генпідрядник здійснюють у ході виконання робіт технічний нагляд і контроль відповідності якості та обсягів виконаних робіт проекту, будівельним нормам та правилам у присутності підрядника.

Згідно з п. 10.5. договору підрядник зобов"язаний не менше ніж за три дні у письмовій формі повідомити генпідрядника про можливе уповільнення або призупинення робіт у зв"язку з обставинами, які від нього не залежать, а генпідрядник зобов"язаний вжити можливі та необхідні заходи для усунення перешкод у роботі підрядника.

Пунктом 11.1. договору передбачено, що підрядник забезпечує повне, якісне та своєчасне ведення виконавчої документації (спеціальний журнал виконання окремих видів робіт, акти на приховані роботи, виконавчі геодезичні зйомки, протоколи встановлених випробувань тощо), у відповідності до діючих СНіП, ДБН і цього договору, та надає її генпідряднику у двох примірниках (з описом) в міру виконання окремих видів робіт разом з актом виконаних робіт.

За п. 12.1. договору підрядник забезпечує відповідність якості виконаних робіт технічним умовам, зазначеним у проекті, СНіП та ДБН, відповідність якості будівельних матеріалів, комплектуючих виробів, конструкцій, які він поставляє, державним стандартам, технічним умовам, а також наявність сертифікатів, протоколів радіологічного контролю, технічних паспортів, інших документів, що засвідчують їх характеристики і якість.

Згідно з п. 12.3. договору представники технічного нагляду генпідрядника та замовника здійснюють контроль якості робіт, виконаних підрядником, і використаних ним матеріалів у присутності підрядника, без втручання в його виробничу діяльність. Приписи замовника та генпідрядника, а також роботи, передбачені дефектними актами, за результатами контрольних перевірок, підлягають виконанню підрядником у встановлений строк.

Відповідно до п. 14.1. договору підрядник не менше ніж за 5 днів повідомляє генпідрядника про готовність до приймання-передачі виконаних робіт (етапів робіт).

Пунктом 14.2. договору передбачено, що акт приймання виконаних робіт в частині фізично виконаних обсягів готує підрядник та передає для підписання генпідряднику до 25 числа звітного місяця одночасно з наданням виконавчої документації згідно п. 11.1 та п. 12.1 договору. Замовник та генпідрядник протягом 5 робочих днів зобов"язані здійснити приймання виконаних робіт в частині фізичних обсягів та підписати акт або надати мотивовану відмову від приймання виконаних робіт.

За п. 14.3. договору підрядник зобов"язаний до 01 числа місяця, наступного за звітним, передати генпідряднику акт приймання виконаних робіт та типову довідку за ф. № КБ-3, оформлених належним чином і завізованих технаглядом замовника. У випадку недотримання вказаних у цьому пункту строків, акт оформлюється місяцем, наступним за звітним.

Відповідно до п. 14.4. договору роботи вважаються виконаними після підписання генпідрядником і технаглядом замовника акту приймання та виконання підрядником вимог п. 11.1 і п. 12.1. договору.

За п. 14.5. договору у разі виявлення в процесі здачі-приймання робіт недоліків сторонами складається окремий дефектний акт з визначенням строків усунення недоліків.

Виявлені в процесі приймання робіт неякісні роботи підлягають виправленню підрядником за власний рахунок. Роботи, виконані з недоліками, не оплачуються до усунення цих недоліків (п. 14.6. договору).

Пунктом 14.7. договору передбачено, що у разі затримки з вини підрядника строків усунення недоліків виконаних робіт, у встановлені дефектним актом строки, генпідрядник має право усунути недоліки власними силами за рахунок підрядника та стягнути з підрядника штраф у розмірі 100% від вартості робіт з усунення недоліків або пропорційно зменшити вартість виконаних підрядником робіт. Про це генпідрядник попереджає підрядника не менш ніж за 5 днів до початку робіт.

Згідно з п. 16.3. договору, з урахуванням протоколу узгодження розбіжностей від 16.07.2018, за порушення строку виконання робіт підрядник сплачує генпідряднику неустойку із розрахунку 0,1% від суми договору за кожний день прострочення виконання.

Відповідно до п. 16.4. договору, з урахуванням протоколу узгодження розбіжностей від 16.07.2018, за порушення строків оплати робіт (п. 5.4. договору) генпідрядник сплачує підряднику пеню із розрахунку 0,1 % від суми договору за кожний день прострочки.

Договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками і діє до повного виконання сторонами зобов"язань (п. 17.1 договору).

Перелік робіт та їх вартість погоджена сторонами і визначена у Розрахунку договірної ціни (Додаток № 1 до договору) у розмірі 1 770 420 грн. 26 коп.

Строки виконання робіт визначені узгодженим сторонами Графіком виконання робіт (Додаток № 2 до договору) та встановлені щодо кожного етапу робіт, зокрема строк виконання робіт на відмітці 30.150 та відмітці 33.750 встановлено 15.10.2018 і 25.10.2018, відповідно.

Крім того, згідно з п. 1 приміток до Графіку виконання робіт, враховуючи технологію виконання робіт, передання фронту робіт на кожній відмітці генпідрядником підряднику може здійснюватись етапами.

Пунктом 2 приміток до Графіку виконання робіт передбачено, що строки виконання робіт, зазначені у цьому Графіку, вказані без урахування кладки, що виконується після проходу внутрішніх інженерних мереж.

Повне виконання робіт з цегляної кладки та кладки газобетонних блоків протягом 20 робочих днів після закінчення робіт з прокладки внутрішніх інженерних мереж з відм. -0,250 до відм. 40.325, що проходять всередині шахт із цегли і газобетонних блоків (п. 3 приміток до Графіку виконання робіт).

20.08.2018 ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" сплатило ТОВ "Богарт Буд" аванс у розмірі 100 000 грн. 00 коп., що підтверджується платіжним дорученням № 12 від 20.08.2018 (т. 1, а.с. 72).

14.11.2018 за результатами здійсненої перевірки якості виконаних підрядником робіт ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" було видано припис № 2 щодо усунення виявлених дефектів (т. 1, а.с. 144, 145).

На виконання вказаного припису 20.11.2018 ТОВ "Богарт Буд" складено та передано ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" Перелік зауважень та графік їх усунення (т. 1, а.с. 147).

ТОВ "Богарт Буд" зазначає, що акти виконаних будівельно-монтажних робіт № 1 за жовтень 2018 на суму 122 062 грн. 37 коп., № 2 за листопад 2018 на суму 44 189 грн. 30 коп., № 3 за листопад 2018 на суму 70 440 грн. 35 коп., № 4 за листопад 2018 на суму 71 612 грн. 58 коп., № 5 за листопад 2018 на суму 64 785 грн. 56 коп., № 6 за листопад 2018 на суму 187 711 грн. 12 коп. та довідка про вартість виконаних підрядних робіт та витрати за жовтень 2018 були підписані зі сторони ТОВ "Богарт Буд" директором Гордієвичем Б.В. і 15.11.2018 надіслані для підписання на адресу ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція". Однак, отримавши дані документи 20.11.2018, ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" не підписало їх та не надало мотивовану відмову від приймання виконаних робіт.

Крім того, акт виконаних будівельно-монтажних робіт № 1 за січень 2019 на суму 72 533 грн. 07 коп. та довідка про варість виконаних підрядних робіт та витрати за січень 2019 були підписані зі сторони ТОВ "Богарт Буд" директором Гордієвичем Б.В. і 01.02.2019 надіслані для підписання на адресу ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція". Однак, отримавши дані документи 05.01.2019, ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" не підписало їх та не надало мотивовану відмову від приймання виконаних робіт.

Оскільки ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" не здійснило оплату виконаних ТОВ "Богарт Буд" робіт за актами виконаних будівельно-монтажних робіт № 1 за жовтень 2018, № 2 за листопад 2018, № 3 за листопад 2018, № 4 за листопад 2018, № 5 за листопад 2018, № 6 за листопад 2018, № 1 за січень 2019, останнє звернулось з позовом до суду та, з урахуванням заяви про уточнення та збільшення позовних вимог, просить стягнути з ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" заборгованість за виконані роботи за спірним договором у розмірі 148 392 грн. 56 коп., заборгованість за актом виконаних будівельно-монтажних робіт за січень 2019 у розмірі 72 533 грн. 07 коп., пеню у розмірі 323 986 грн. 91 коп. за період з 26.12.2018 по 26.06.2019, 3% річних у розмірі 5 388 грн. 53 коп. за період з 26.12.2018 по 11.03.2020, інфляційні втрати у розмірі 6 633 грн. 12 коп. за період з січня 2019 по січень 2020.

У свою чергу, ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" звернулось до суду із зустрічною позовною заявою, в якій, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просить:

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Богарт Буд" неустойку за порушення строку виконання робіт у розмірі 323 986 грн. 91 коп., відповідно до умов п. 16.3 договору на виконання комплексу робіт по будівництву від 16.07.2018 № 1807, та суму понесених збитків, у зв`язку із неналежним (неякісним) виконанням взятих на себе зобов`язань за договором, у розмірі 39 360 грн. 00 коп.;

- визнати недійсними акти виконання будівельно-монтажних робіт, а саме: акт № 1 за жовтень 2018 на суму 122 062 грн. 37 коп.; акт № 2 за листопад 2018 на суму 44 189 грн. 30 коп.; акт № 3 за листопад 2018 на суму 70 440 грн. 35 коп.; акт № 4 за листопад 2018 на суму 71 612 грн. 58 коп.; акт № 5 за листопад 2018 на суму 64 785 грн. 56 коп.; акт № 6 за листопад 2018 на суму 187 711 грн. 12 коп.; акт № 2 за грудень 2018 на суму 398 392 грн. 56 коп.; акт № 1 за січень 2019.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази в їх сукупності, суд дійшов висновку про часткове задоволення первісного позову , а також про відмову у задоволенні зустрічного позову, з огляду на нижченаведене.

Відносини, що виникли між сторонами у справі на підставі договору на виконання комплексу робіт по будівництву від 16.07.2018 № 1807, є господарськими зобов`язаннями, тому, згідно положень ст.ст. 4, 173-175 і ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до цих відносин мають застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно з ч. 1 ст. 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Згідно з ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Статтею 875 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

За приписами ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно з ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до ч. 1 ст. 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

За ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Аналіз зазначеної норми свідчить про те, що підставою визнання акту виконаних робіт недійсним є доведення обгрунтованості відмови замовника підписати акт, тобто наявність суттєвих недоліків виконаних робіт, на які посилався замовник, відмовляючи в підписанні акту.

Водночас, згідно з приписами статей 853, 882 Цивільного кодексу України відсутність своєчасно висловлених зауважень до виконаних робіт свідчить про прийняття робіт та, відповідно, виникнення у замовника обов`язку щодо їх оплати.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника. Відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє відповідача від покладених на нього обов`язків прийняти та оплатити роботи за ціною погодженою ним у договорі.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 02.10.2012 у справі № 23/236, постановах Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 523/6003/14-ц, від 06.08.2018 у справі № 911/662/17.

Таким чином, відмова замовника від підписання актів виконаних будівельно-монтажних робіт за договором за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє його від обов`язку щодо їх оплати.

Отже, передання і приймання робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов"язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.

Так, ухвалою господарського суду від 27.06.2019 у справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення судової експертизи поставлені такі питання:

1. Чи відповідають проектно-кошторисній документації та вимогам нормативно-правових актів (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо) виконані ТОВ "Богарт Буд" роботи за договором на виконання комплексу робіт по будівництву №1807 від 16.07.2018, зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт, складених між ТОВ ВКП "Проммонтаж-реконструкція" та ТОВ "Богарт Буд", а саме: акт № 1 за жовтень 2018 на суму 122 062,37 грн.; акт № 2 за листопад 2018 на суму 44 189,30 грн.; акт № 3 за листопад 2018 на суму 70 440,35 грн.; акт № 4 за листопад 2018 на суму 71 612,58 грн.; акт № 5 за листопад 2018 на суму 64 785,56 грн.; акт № 6 за листопад 2018 на суму 187 711,12 грн.; акт № 2 за грудень 2018 на суму 398 392,56 грн.? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності (недоліки)?

2. Який перелік та обсяги фактично виконаних будівельних робіт з будівництва за договором на виконання комплексу робіт по будівництву від 16.07.2018 № 1807 станом на 22.03.2019?

3. Чи можливо на даному етапі будівництва багатоквартирного будинку по вул. Сергія Єфремова, 20, 2а, 22, 254 і пров. Євгена Коновальця, 11 (Соборний район) в м. Дніпро усунути невідповідності (недоліки) в роботах, виконаних ТОВ "Богарт Буд", без завдання шкоди іншим вже виконаним роботам? Якщо не можливо усунути невідповідності (недоліки) в роботах, виконаних ТОВ "Богарт Буд", без завдання шкоди іншим вже виконаним роботам, то на яку вартість матеріалів та робіт (вже використаних/виконаних та тих, що ще необхідно використати/виконати) збільшаться/збільшились витрати наступних етапів робіт у порівнянні з вартістю, визначеною проектно-кошторисною документацією, у зв`язку з невідповідностями (недоліками) у роботах, виконаних ТОВ "Богарт Буд"?

Згідно з висновком експерта за результатами проведення будівельно-технічної експертизи № 3362-19 від 04.12.2019:

По першому питанню:

Є невідповідності у виконаних ТОВ "Богарт Буд" роботах за договором на виконання комплексу робіт по будівництву від 16.07.2018 № 1807 станом на 22.03.2019, зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт, складених між ТОВ ВКП "Проммонтаж-реконструкція" та ТОВ "Богарт Буд", а саме: акт № 1 за жовтень 2018 на суму 122 062,37 грн.; акт № 2 за листопад 2018 на суму 44 189,30 грн.; акт № 3 за листопад 2018 на суму 70 440,35 грн.; акт № 4 за листопад 2018 на суму 71 612,58 грн.; акт № 5 за листопад 2018 на суму 64 785,56 грн.; акт № 6 за листопад 2018 на суму 187 711,12 грн.; акт № 2 за грудень 2018 на суму 398 392,56 грн., в частині вимог п. 8.2 ДСТУ-Н Б В.2.6-202:2015 Настанова з проектування та улаштування конструкцій будівель із застосуванням виробів із ніздрюватого бетону автоклавного тверднення щодо допустимих відхилень збудованих ТОВ "Богарт Буд" стін із дрібних блоків із ніздрюватого бетону UDK та п. 5.2.3 ДСТУ Б В.2.6-79:2009 Конструкції будинків і споруд. Шви з"єднувальні місць примикань віконних блоків до конструкцій стін. Загальні технічні умови щодо допустимих відхилень розмірів віконного прорізу (розташуванні фахверкних стійок). Встановлено зміщення розташування стіни першого поверху будівлі котельні у вісях 2/Г-В назовні на відстань 80 мм довжиною 3550 мм. Детальні відомості приведені у дослідницькій частині висновку експерта.

По другому питанню:

Встановлена відповідність переліку та обсягам фактично виконаних будівельних робіт з будівництва за договором на виконання комплексу робіт по будівництву від 16.07.2018 № 1807, виконаних ТОВ "Богарт Буд", зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт, складених між ТОВ ВКП "Проммонтаж-реконструкція" та ТОВ "Богарт Буд", а саме: акт № 1 за жовтень 2018 на суму 122 062,37 грн.; акт № 2 за листопад 2018 на суму 44 189,30 грн.; акт № 3 за листопад 2018 на суму 70 440,35 грн.; акт № 4 за листопад 2018 на суму 71 612,58 грн.; акт № 5 за листопад 2018 на суму 64 785,56 грн.; акт № 6 за листопад 2018 на суму 187 711,12 грн.; акт № 2 за грудень 2018 на суму 398 392,56 грн., а також акту № 1 виконаних будівельно-монтажних робіт за січень 2019 на суму 72 533,07 грн. на монтаж плит перекриття котельні та влаштування монолітної ділянки відповідно до розділу 05/16-П-КЖ2 лист 129 станом на 22.03.2019.

По третьому питанню:

На даному етапі будівництва багатоквартирного будинку по вул. Сергія Єфремова, 20, 2а, 22, 254 і пров. Євгена Коновальця, 11 (Соборний район) в м. Дніпро усунути невідповідності (недоліки) в роботах, виконаних ТОВ "Богарт Буд", без завдання шкоди іншим вже виконаним роботам неможливо. Вартість матеріалів та робіт, що необхідно використати/виконати у порівнянні з вартістю, визначеною проектно-кошторисною документацією, у зв"язку з невідповідностями (недоліками) у роботах, виконаних ТОВ "Богарт Буд", становить 39 360 грн. 00 коп. (т. 3, а.с. 8-64).

Як вбачається з актів виконаних будівельно-монтажних робіт: за жовтень 2018 ТОВ "Богарт Буд" виконало роботи на суму 122 062 грн. 37 коп. (акт № 1); за листопад 2018 - на суму 44 189 грн. 30 коп. (акт № 2); за листопад 2018 - на суму 70 440 грн. 35 коп. (акт № 3); за листопад 2018 - на суму 71 612 грн. 58 коп. (акт № 4); за листопад 2018 - на суму 64 785 грн. 56 коп. (акт № 5); за листопад 2018 - на суму 187 711 грн. 12 коп. (акт № 6). Загальна вартість виконаних робіт за цими актами складає 560 801 грн. 28 коп.

Акти виконаних будівельно-монтажних робіт № 1 за жовтень 2018, № 2 за листопад 2018, № 3 за листопад 2018, № 4 за листопад 2018, № 5 за листопад 2018, № 6 за листопад 2018 та довідка про варість виконаних підрядних робіт та витрати за жовтень 2018 були підписані зі сторони ТОВ "Богарт Буд" директором Гордієвичем Б.В. і 15.11.2018 надіслані для підписання на адресу ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" (т. 1, а.с. 27-35).

ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" отримало дані документи 20.11.2018 та, враховуючи положення п. п. 5.3., 14.2. договору, повинно було підписати їх або надати мотивовану відмову від приймання виконаних робіт у строк до 27.11.2018 включно.

Матеріали справи не містять доказів надсилання зауважень з боку ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" в обумовлений сторонами строк.

Надані ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" лист за № 549 від 02.11.2018 та претензію за № 55 від 07.11.2018 суд не бере в якості доказів звернення останнього до ТОВ "Богарт Буд" із повідомленням щодо порушення строку виконання робіт, вимогою усунути виявлені недоліки, завершити і здати виконані роботи належної якості, оскільки відсутні докази надіслання листа і претензії на адресу ТОВ "Богарт Буд" та отримання їх останнім.

Посилання ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" на припис № 4 від 28.11.2018 суд не бере до уваги, оскільки його складено після встановленого договором строку для надання зауважень щодо якості виконаних робіт.

Суд зауважує, що обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт заявити про них, законом покладено саме на замовника, тобто на ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція".

У зв"язку з цим роботи за актами виконаних будівельно-монтажних робіт № 1 за жовтень 2018, № 2 за листопад 2018, № 3 за листопад 2018, № 4 за листопад 2018, № 5 за листопад 2018, № 6 за листопад 2018 вважаються прийнятими ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" 27.11.2018.

ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція", в порушення вимог статей 853, 882 Цивільного кодексу України, безпідставно відмовилось від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки, а отже воно не звільняється від обов`язку оплатити роботи, виконані за договором.

Згідно з ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 599 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно зі ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим до виконання.

За ч. 1 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання.

Згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов"язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов"язання (неналежне виконання).

Враховуючи п. 5.4. договору та положення ч. 5 ст. 254 Цивільного кодексу України, ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" повинно було оплатити виконані роботи за актами виконаних будівельно-монтажних робіт № 1 за жовтень 2018, № 2 за листопад 2018, № 3 за листопад 2018, № 4 за листопад 2018, № 5 за листопад 2018, № 6 за листопад 2018 у строк до 26.12.2018 включно.

ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" частково здійснило оплату виконаних робіт за актами виконаних будівельно-монтажних робіт № 1 за жовтень 2018, № 2 за листопад 2018, № 3 за листопад 2018, № 4 за листопад 2018, № 5 за листопад 2018, № 6 за листопад 2018 у розмірі 372 062 грн. 37 коп. , а саме: 20.08.2018 - 100 000 грн. 00 коп., 05.12.2018 - 22 062 грн. 37 коп., 13.02.2019 - 250 000 грн. 00 коп. (т. 1, а.с. 72-74).

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, заборгованість ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" за виконані роботи за актами виконаних будівельно-монтажних робіт № 1 за жовтень 2018, № 2 за листопад 2018, № 3 за листопад 2018, № 4 за листопад 2018, № 5 за листопад 2018, № 6 за листопад 2018 складає 188 738 грн. 91 коп.

У той же час, як вбачається з прохальної частини заяви про уточнення та збільшення позовних вимог, ТОВ "Богарт Буд" просить суд стягнути з ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" заборгованість за виконані роботи за спірним договором (за актами виконаних будівельно-монтажних робіт № 1 за жовтень 2018, № 2 за листопад 2018, № 3 за листопад 2018, № 4 за листопад 2018, № 5 за листопад 2018, № 6 за листопад 2018) у розмірі 148 392 грн. 56 коп.

Враховуючи викладене, позовні вимоги ТОВ "Богарт Буд" щодо стягнення з ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" заборгованості за виконані роботи за спірним договором у розмірі 148 392 грн. 56 коп. підлягають задоволенню.

Позовні вимоги про стягнення з ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" заборгованості за актом виконаних будівельно-монтажних робіт за січень 2019 у розмірі 72 533 грн. 07 коп. не підлягають задоволенню , оскільки умовами договору на виконання комплексу робіт по будівництву від 16.07.2018 № 1807, на який посилається ТОВ "Богарт Буд", як на правову підставу позовних вимог в цій частині, не передбачено виконання підрядником робіт, зазначених в цьому акті.

Крім того, в акті вказано, що роботи виконані на підставі додаткової угоди № 1 від 22.10.2018 до договору № 1807 від 16.07.2018, яка не була укладена між сторонами.

До того ж, відсутні докази надання письмового дозволу генпідрядника, замовника та проектної організації на зміну проектних рішень, виконання додаткових робіт за ініціативою підрядника, як передбачено п. 7.3. договору. Також, відсутні докази офіційного визнання генпідрядником виконаних з ініціативи підрядника додаткових робіт (п. 7.4. договору).

Щодо позовних вимог ТОВ "Богарт Буд" про стягнення з ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" пені у розмірі 323 986 грн. 91 коп., за період з 26.12.2018 по 26.06.2019, суд зазначає таке.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (частина 1 статті 230 Господарському кодексі України).

Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ст. 548 Цивільного кодексу України).

Статтею 546 Цивільного кодексу України передбачено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема неустойкою.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або iнше майно, якi боржник повинен передати кредиторовi у разi порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у вiдсотках вiд суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 Цивільного кодексу України).

За приписами ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Відповідно до п. 16.4. договору, з урахуванням протоколу узгодження розбіжностей від 16.07.2018, за порушення строків оплати робіт (п. 5.4. договору) генпідрядник сплачує підряднику пеню із розрахунку 0,1 % від суми договору за кожний день прострочки.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобо"язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Відповідно до ст. 3 вказаного Закону розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

За розрахунком суду пеня за період з 27.12.2018 по 26.06.2019 (на підставі подвійної облікової ставки НБУ, розмір пені за якою менше розміру пені, обчисленої на підставі 0,1 % від суми договору) становить 314 795 грн. 27 коп. та підлягає стягненню з ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція". Решта первісних позовних вимог в цій частині задоволенню не підлягає.

Щодо позовних вимог ТОВ "Богарт Буд" про стягнення з ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" 3% річних у розмірі 5 388 грн. 53 коп. за період з 26.12.2018 по 11.03.2020 та інфляційних втрат у розмірі 6 633 грн. 12 коп. за період з січня 2019 по січень 2020, суд зазначає таке.

Згідно положень ст. 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно до п. 3.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань" від 17.12.2013 № 14, розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений названою Державною службою, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).

Згідно перерахунку суду 3% річних за період з 27.12.2018 по 11.03.2020 складають 5 376 грн. 34 коп. та підлягають стягненню з ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція". Решта первісних позовних вимог в цій частині задоволенню не підлягає.

За розрахунком суду інфляційні втрати за період з січня 2019 по січень 2020 (включаючи грудень 2019, в якому мала місце дефляція) становлять 6 324 грн. 22 коп. та підлягають стягненню з ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція". Решта первісних позовних вимог в цій частині задоволенню не підлягає.

Враховуючи встановлення судом факту виконання ТОВ "Богарт Буд" робіт за актами виконаних будівельно-монтажних робіт № 1 за жовтень 2018, № 2 за листопад 2018, № 3 за листопад 2018, № 4 за листопад 2018, № 5 за листопад 2018, № 6 за листопад 2018, зустрічні позовні вимоги ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" в частині визнання цих актів недійсними задоволенню не підлягають .

Зустрічні позовні вимоги ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" в частині визнання недійсними актів виконаних будівельно-монтажних робіт № 2 за грудень 2018 та № 1 за січень 2019 задоволенню також не підлягають , оскільки, як вбачається з висновку експерта № 3362-19 від 04.12.2019, встановлена відповідність переліку та обсягам фактично виконаних ТОВ "Богарт Буд" будівельних робіт, зазначених в цих актах.

Щодо зустрічних позовних вимог ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" в частині стягнення з ТОВ "Богарт Буд" неустойки за порушення строку виконання робіт у розмірі 323 986 грн. 91 коп. суд зазначає таке.

За приписами ч.1 ст.216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно з ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Згідно з п. 16.3. договору, з урахуванням протоколу узгодження розбіжностей від 16.07.2018, за порушення строку виконання робіт підрядник сплачує генпідряднику неустойку із розрахунку 0,1% від суми договору за кожний день прострочення виконання.

ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" зазначає, що підрядник порушив строки виконання робіт, визначені Графіком виконання робіт (Додаток № 2 до договору) та встановлені щодо кожного етапу робіт і взагалі не виконав роботи, визначені у Розрахунку договірної ціни (Додаток № 1 до договору), на відмітці 30.150 та відмітці 33.750, строк виконання яких було встановлено 15.10.2018 і 25.10.2018 відповідно. У зв"язку з цим просить суд стягнути з ТОВ "Богарт Буд" неустойку за порушення строку виконання робіт у розмірі 323 986 грн. 91 коп. за період з 16.10.2018 по 16.04.2019.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, фронт робіт на відмітках 30.150 та 33.750 генпідрядником підряднику за актом не передавався, як передбачено п. 8.1 договору.

Отже, ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" не доведено належними доказами факт порушення підрядником строку виконання робіт, у зв"язку з чим зустрічні позовні вимоги в частині стягнення з ТОВ "Богарт Буд" неустойки за порушення строку виконання робіт у розмірі 323 986 грн. 91 коп. задоволенню не підлягають .

Щодо зустрічних позовних вимог ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" в частині стягнення з ТОВ "Богарт Буд" суми понесених збитків у розмірі 39 360 грн. 00 коп., у зв`язку із неналежним (неякісним) виконанням взятих на себе зобов`язань за договором, суд зазначає таке.

Як унормовано у ч. 1 ст. 858 Цивільного кодексу України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Згідно зі ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

За приписами ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною , яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає (постанова Верховного Суду України від 22.01.2013 у справі № 3-72гс12).

Відповідно до ч. 1 ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.

На позивача покладений обов`язок доведення факту невиконання або неналежного виконання зобов`язання, прямого причинного зв`язку між порушенням зобов`язання і завданими збитками та їх розмір.

Встановлені статтею 858 Цивільного кодексу України правові можливості виникають у замовника лише в тому випадку, коли на підрядника відповідно до умов закону або договору може бути покладена відповідальність за допущені у результаті виконаних робіт недоліки або коли їх поява спричинена випадковими обставинами, ризик настання, яких лежить на підряднику.

Тобто, дії підрядника мають бути протиправними, полягати в порушенні умов договору, самі недоліки повинні бути наслідком протиправних дій, тобто між діями та наслідком має бути причинний зв`язок.

ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" в обґрунтування зустрічних позовних вимог в частині стягнення з ТОВ "Богарт Буд" збитків у розмірі 39 360 грн. 00 коп. посилається на висновок експерта за результатами проведення будівельно-технічної експертизи № 3362-19 від 04.12.2019, зазначає, що наявні збитки у вигляді додаткових витрат (вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів), які він поніс в результаті неналежного виконання ТОВ "Богарт Буд" взятих на себе зобов"язань за договором.

Водночас, згідно зі ст. 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Суд, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об"єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів відповідно до ст. 86 ГПК України, доходить висновку про відсутність підстав для стягнення з ТОВ "Богарт Буд" збитків у розмірі 39 360 грн. 00 коп., оскільки ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" не доведено належними доказами розміру вже понесених збитків (додаткових витрат), у той час, як висновок експерта підтверджує вартість матеріалів і робіт, що необхідно використати/виконати у майбутньому для усунення виявлених недоліків у роботі.

Щодо поданої позивачем за первісним позовом заяви свідка ОСОБА_1 , підпис якого нотаріально посвідчено, суд зазначає таке.

Відповідно до частин 1, 2 статті 87 Господарського процесуального кодексу України показання свідків - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи; не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб; на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах; законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.

Тому обставини, які викладені у заяві свідка ОСОБА_1 , повинні відображатись у відповідних документах та доводитись сторонами.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно зі ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За встановлених обставин, суд вважає, що первісний позов підлягає частковому задоволенню , а у задоволенні зустрічного позову слід відмовити.

Згідно зі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача за первісним позовом зі сплати судового збору та витрат, пов"язаних із проведенням експертизи, покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених первісних позовних вимог; судові витрати позивача за зустрічним позовом зі сплати судового збору та витрат, пов"язаних із проведенням експертизи, покладаються на останнього.

Водночас, оскільки позивачем за первісним позовом надмірно сплачений судовий збір у розмірі 38 грн. 22 коп., вказана сума підлягає поверненню йому з Державного бюджету України за ухвалою суду, у разі подання відповідного клопотання, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір".

Також ТОВ "Богарт Буд" просить суд стягнути з ТОВ ВКП "Проммонтаж-Реконструкція" витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 8 070 грн. 00 коп.

За приписами ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Згідно з ч. 3 ст. 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Статтею 126 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

При здійсненні розподілу між сторонами спору судових витрат на професійну правничу допомогу суд враховує результат розгляду спору, умови договору про надання правничої допомоги, укладеного між стороною спору та адвокатом (адвокатським об`єднанням, бюро), обсяги наданих стороні, як клієнту, послуг правничої допомоги щодо представництва її інтересів в суді під час розгляду справи, а також в порядку ст. 86 Господарського процесуального кодексу України надає належну оцінку поданим стороною, яка понесла витрати на професійну правничу допомогу, доказам фактичного надання їй адвокатських послуг, їх прийняття стороною спору на підставі акта приймання-передачі послуг з виставленням адвокатом (адвокатським об`єднанням, бюро) клієнту рахунка на оплату таких послуг.

Відповідно до ч. 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

На підтвердження витрат на професійну правничу допомогу ТОВ "Богарт Буд" надало суду: договір про надання правової допомоги № 04-02/19 від 22.02.2019, укладений між адвокатом Шестерня Н.О. та ТОВ "Богарт Буд", винагорода (гонорар) за яким становить 8 070 грн. 00 коп. (3% від ціни позову); ордер серія ДП № 1187/021 від 21.03.2019; свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 2788 від 19.03.2014; прибуткові касові ордери № 1 від 25.02.2019 на суму 4 070 грн. 00 коп. та № 2 від 21.03.2019 на суму 4 000 грн. 00 коп.

Згідно з ч. 4 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Частинами 5, 6 статті 126 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

За таких обставин, щодо обсягу, вартості та співрозмірності заявлених до компенсації витрат на професійну правничу допомогу, суд, оцінивши витрати позивача за первісним позовом, з урахуванням всіх аспектів і складності цієї справи, а також час, який міг би витратити адвокат на вивчення документів та підготовку позовної заяви як кваліфікований фахівець, сукупний час, витрачений на опрацювання спірних правовідносин та участь у судових засіданнях, дійшов висновку про те, що заявлена до стягнення сума компенсації витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 8 070 грн. 00 коп. є справедливою та співрозмірною.

З огляду на часткове задоволення первісного позову, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати ТОВ "Богарт Буд" на професійну правничу допомогу у розмірі 8 070 грн. 00 коп. покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За розрахунком суду, до стягнення підлягають витрати зі сплати судового збору у розмірі 7 123 грн. 32 коп., витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 6 881 грн. 15 коп. та витрати, пов"язані із проведенням експертизи, у розмірі 16 064 грн. 55 коп.

Керуючись ст. ст. 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 123, 126, 127, 129, 232, 233, 236-238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Первісний позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо - комерційного підприємства "Проммонтаж-Реконструкція" (49000, м. Дніпро, вул. Сухий Острів, 57, код ЄДРПОУ 20237655) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Богарт Буд" (49033, м. Дніпро, вул. Героїв Сталінграда, 122, код ЄДРПОУ 35987296) 148 392 грн. 56 коп. (сто сорок вісім тисяч триста дев"яносто дві грн. 56 коп.) заборгованості за виконані роботи за спірним договором, 314 795 грн. 27 коп. (триста чотирнадцять тисяч сімсот дев"яносто п"ять грн. 27 коп.) пені, 5 376 грн. 34 коп. (п"ять тисяч триста сімдесят шість грн. 34 коп.) 3% річних, 6 324 грн. 22 коп. (шість тисяч триста двадцять чотири грн. 22 коп.) інфляційних втрат, 7 123 грн. 32 коп. (сім тисяч сто двадцять три грн. 32 коп.) витрат зі сплати судового збору, 6 881 грн. 15 коп. (шість тисяч вісімсот вісімдесят одна грн. 15 коп.) витрат на професійну правничу допомогу, 16 064 грн. 55 коп. (шістнадцять тисяч шістдесят чотири грн. 55 коп.) витрат, пов"язаних із проведенням експертизи.

У решті первісного позову відмовити.

У зустрічному позові відмовити повністю.

Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення і може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Дніпропетровської області.

Повне рішення складено 22.07.2020

Головуючий суддя І.А. Рудь

Суддя Е.М. Бондарєв

Суддя Ю.В. Фещенко