Ухвала

від 25.08.2020 по справі 902/826/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Пирогова, 29, м. Вінниця, 21018, тел./факс (0432)55-80-00, (0432)55-80-06 E-mail: inbox@vn.arbitr.gov.ua

УХВАЛА

про забезпечення позову

"25" серпня 2020 р. Cправа № 902/826/20

Суддя Господарського суду Вінницької області Яремчук Ю.О. , розглянувши заяву № 05/1-295 вих 20 від 20.08.2020 р. Заступника прокурора Вінницької області про забезпечення позову у справі

за позовом :Заступника прокурора Вінницької області (вул. Монастирська,33, м. Вінниця, 21050) в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053)

до :Великокісницької сільської ради Ямпільського району (вул. Центральна,82, с. Велика Кісниця. Ямпільський р-н, 24546)

до: Фізичної особи підприємця Марчака Романа Анатолійовича ( АДРЕСА_1 )

до: Фізичної особи підприємця Марчака Анатолія Андрійовича ( АДРЕСА_2 )

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Головне управління Державної казначейської служби України у Вінницькій області (вул. Пирогова,29, м. Вінниця)

про визнання недійсним договорів №№1, 4 від 18.03.2020р.

В С Т А Н О В И В :

21.08.2020 р. Заступник прокурора Вінницької області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Вінницької області з позовом до Великокісницької сільської ради Ямпільського району до Фізичної особи підприємця Марчака Романа Анатолійовича до Фізичної особи підприємця Марчака Анатолія Андрійовича про:

визнати недійсним договір № 1 від 18.03.2020 р. між Великокісницькою сільською радою та фізичною особою-підприємцем Марчаком Анатолієм Андрійовичем щодо поточного ремонту стелі та стін концертного залу сільського будинку культури в селі Велика Кісниця на суму 189 171 грн.

визнати недійсним договір № 4 від 18.03.2020 р. між Великокісницькою сільською радою та фізичною особою-підприємцем Марчаком Романом Анатолійовичем щодо поточного ремонту підлоги концертного залу сільського будинку культури в селі Велика Кісниця на суму 190 538 грн.

Відповідно до витягу з Протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 21.08.2020 р. матеріали справу № 902/826/20 передано на розгляд судді Яремчуку Ю.О.

Ухвалою суду від 25.08.2020 р. відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження та залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Головне управління Державної казначейської служби України у Вінницькій області.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на наступне.

Прокуратурою області виявлено порушення Закону України "Про публічні закупівлі" Великокісницькою сільською радою Ямпільського району та фізичними особами-підприємцями Марчаком А.А., Марчаком Р.А. при укладенні договорів щодо поточного ремонту стелі, стін та підлоги концертного залу сільського будинку культури с. Велика Кісниця.

Установлено, що у березні 2020 року в системі публічних закупівель Prozorro опубліковано звіти про укладені між Великокісницькою сільською радою та ФОП Марчаком Р.А. та Марчаком А.А. два договори з поточного ремонту стелі, стін та підлоги концертного залу сільського будинку культури с. Велика Кісниця Ямпільського району № UA-2020-03-20-000050-a ( 189,2 тис. грн), № UA-2020-03-20-000032-C (190,5 тис. грн).

Так, між Великокісницькою сільською радою та ФОП Марчаком А.А. 18.03.2020 укладено договір № 1. Відповідно до п. 1.1. Договору № 1 замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до кошторисної документації та умов договору виконання робіт з поточного ремонту стелі та стін концертного залу сільського будинку культури в селі Велика Кісниця Ямпільського району ДК 021:2015-45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт. Згідно п. 3.1. Договору № 1 договірна ціна є твердою та складає 189 171 грн.

Також між Великокісницькою сільською радою та ФОП Марчаком Р.А. 18.03.2020 укладено договір № 4. Відповідно до п. 1.1. Договору замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до кошторисної документації та умов договору виконання робіт з поточного ремонту підлоги концертного залу сільського будинку культури в селі Велика Кісниця Ямпільського району ДК 021:2015-45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт. Згідно п. 3.1. Договору № 4 договірна ціна є твердою та складає 190 538 грн.

Строк виконання робіт з 18.03.2020 р. по 31.12.2020 р. (п. 1.1. розділу 2 договорів).

У системі публічних закупівель Prozorro зазначено, що закупівлі проведені без використання електронної системи у зв`язку з здійсненням заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19) на території України.

Згідно п. 2 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 454 від 17.03.2016 (чинний на час укладення договорів), під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно- транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г. 1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника.

Згідно з пунктом 3 "Терміни та визначення понять" ДБН А.2.2-3:2014 будинок - це різновид будівлі, яка призначена, як правило для проживання та обслуговування людей.

Аналіз вищезазначеного законодавства дозволяє дійти висновку, що поточний ремонт визначають за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури. Таким чином стеля, стіни та підлога є складовими одного будинку - сільського будинку культури, а отже одним об`єктом, на якому здійснюється ремонт.

З огляду на викладене, існувала потреба у здійсненні закупівлі поточного ремонту стелі, стін та підлоги концертного залу сільського будинку культури с. Велика Кісниця загальною вартістю 379 709 гривень (189 171 + 190 538). Тому предмет закупівлі послуг слід було визначати за цим одним об`єктом.

Спірні договори підряду передбачають виконання робіт з ремонту стелі, стін та підлоги одного будинку - концертного залу сільського будинку культури с. Велика Кісниця, тому поділ предмету закупівлі суперечить вимогам ч.7 ст. 2 Закону, якою визначено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Укладенням двох спірних договорів Великокісницькою сільською радою уникнуто проведення відкритих торгів, чим порушено вимоги ст. 2 Закону.

Рішенням Великокісницької сільської ради № 662 від 10.03.2020 р. збільшено видатки на забезпечення діяльності палаців і будинків культури, клубів, центрів дозвілля та інших клубних закладів по коду економічної класифікації видатків (КЕКВ) 2240 (оплата послуг з поточного ремонту будівель) на загальну суму 380 тис. грн (у березні - 2 тис. грн, у квітні - 178 тис. грн, у травні та червні по 100 тис. грн).

Відповідно до п. 30 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України кошторис - основний плановий фінансовий документ бюджетної установи, яким на бюджетний період встановлюються повноваження щодо отримання надходжень і розподіл бюджетних асигнувань на взяття бюджетних зобов`язань та здійснення платежів для виконання бюджетною установою своїх функцій та досягнення результатів, визначених відповідно до бюджетних призначень.

Згідно уточненого зведеного кошторису на 2020 р. Великокісницької сільської ради та розрахунку до нього по класифікації видатків (КПКВК) 0114060 "Забезпечення діяльності палаців і будинків культури, клубів, центрів дозвілля та інших клубних закладів" кошти в сумі 600 тис. грн, виділені рішенням Великокісницької сільської ради № 662 від 10.03.2020 р. направляються на поточний ремонт Сільського будинку культури с. Велика Кісниця.

Вказане свідчить про те, що Великокісницька сільська рада до укладення договорів була обізнана про реальне фінансування ремонтних робіт будинку культури та мала достатньо коштів для проведення відповідної процедури закупівлі послуг на суму більше 200 тис. грн.

Проте Великокісницькою сільською радою не проведено відповідну процедуру закупівлі у вигляді відкритих торгів відповідно до ст.ст. 2, 12, 36 Закону.

Оскільки Великокісницькою сільською радою порушено вимоги ч. 7 ст. 2, ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)", безпідставно поділено закупівлю та укладено два договори щодо ремонту сільського будинку культури, що зумовлює невідповідність договорів № 1 та № 4 від 18.03.2020 статтям 203, 215 ЦК України, є підстави для визнання спірних договорів недійсними.

Одночасно з поданням позовної заяви Прокурором подано заяву про забезпечення позову, відповідно до якої заявник просить суд: вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони Великокісницькій сільській раді (код 04325816) та фізичним особам-підприємцям Марчаку А.А. (код НОМЕР_1 ) та Марчаку Р.А. (код НОМЕР_2 ) вчиняти дії з поточного ремонту стелі, стін та підлоги концертного залу сільського будинку культури с. Велика Кісниця Ямпільського району на виконання договорів № 1 та № 4 від 18.03.2020.

Заяву обґрунтовано тим, що оскільки Великокісницькою сільською радою порушено вимоги ч. 7 ст. 2, ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)", безпідставно поділено закупівлю та укладено два договори щодо ремонту сільського будинку культури, що зумовлює невідповідність договорів № 1 та № 4 від 18.03.2020 статтям 203, 215 ЦК України та згідно актів виконаних робіт № 1 за квітень, травень 2020 року та платіжних доручень № 4, № 5 за виконання договорів № 1 та № 4 від 18.03.2020 Великокісницькою сільською радою на рахунки фізичних осіб-підприємців Марчака А.А. та Марчака Р.А. перераховано бюджетні кошти на загальну суму 148 025 гривень. Тому подальше виконання договорів та оплата бюджетних коштів за їх виконання призведе до неможливості ефективного захисту інтересів держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та поновлення порушених прав держави у даній справі.

Розглянувши заяву про забезпечення позову, проаналізувавши норми господарського процесуального законодавства України, суд встановив.

Відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Як передбачено в ч. 1 ст. 137 ГПК України позов, зокрема, забезпечується забороною відповідачу вчиняти певні дії; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.

За приписами чинного процесуального кодексу особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою та подати докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Заходи щодо забезпечення позову обов`язково повинні застосовуватися відповідно до їх мети, з урахуванням безпосереднього зв`язку між предметом позову та заявою про забезпечення позову.

Отже, питання задоволення заяви сторони у справі про застосування заходів до забезпечення позову вирішується судом в кожному конкретному випадку виходячи з характеру обставин справи, що дозволяють зробити висновок щодо утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у випадку невжиття заходів забезпечення позову.

Системний аналіз положень частини 1 статті 136 і 137 Господарського процесуального кодексу України дає підстави дійти висновку, що під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову, суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені у частинах 2, 5, 6, 7 статті 137 Господарського процесуального кодексу України).

Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарським процесуальним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.

При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

При цьому, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини вказав на те, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування.

Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, Держава Україна несе обов`язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

Частиною першою статті 2 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно з частиною першою статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Прокурор (заявник) у судовому порядку просить суд визнати недійсним договір № 1 від 18.03.2020 р. між Великокісницькою сільською радою та фізичною особою-підприємцем Марчаком Анатолієм Андрійовичем щодо поточного ремонту стелі та стін концертного залу сільського будинку культури в селі Велика Кісниця на суму 189 171 грн та визнати недійсним договір № 4 від 18.03.2020 р. між Великокісницькою сільською радою та фізичною особою-підприємцем Марчаком Романом Анатолійовичем щодо поточного ремонту підлоги концертного залу сільського будинку культури в селі Велика Кісниця на суму 190 538 грн, а тому судове рішення, у разі задоволення таких вимог, не вимагатиме примусового виконання.

Отже, в даному випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

В таких немайнових спорах має досліджуватися питання, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18.

Так, згідно зі статтями 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

При оцінці збалансованості інтересів сторін, співмірності та адекватності судом також враховано, що заборона вчиняти дії з поточного ремонту стелі, стін та підлоги концертного залу сільського будинку культури с. Велика Кісниця Ямпільського району на виконання договорів № 1 та № 4 від 18.03.2020, які укладені з фізичними особами-підприємцями Марчаком А.А. (код НОМЕР_1 ) та Марчаком Р.А. (код НОМЕР_2 ) відповідно до вирішення спору в даній справі по суті, призведе до того, що заявник не зможе захистити порушені права в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що обрані заявником заходи забезпечення позову є співмірними, відповідають критеріям розумності, обґрунтованості і адекватності.

При цьому, забезпечено збалансованість інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу, і наявний прямий зв`язок між обраними заявником заходами до забезпечення позову і предметом майбутнього позову, а саме обрані заходи спроможні забезпечити ефективний захист прав та інтересів.

Згідно із ч. 6 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає, зокрема, вид забезпечення позову і підстави його обрання.

Отже, суд дійшов висновку, що заявником належним чином обґрунтовано та доведено за допомогою належних, допустимих та достатніх доказів наявність обставин, з якими Господарський процесуальний кодекс України пов`язує можливість вжиття заходів забезпечення позову, у зв`язку з чим суд вважає за необхідне задовольнити заяву про забезпечення позову.

Керуючись ст. ст. 123, 136-140, 234, 235 ГПК України, -

УХВАЛИВ:

1. Заяву № 05/1-295 вих 20 від 20.08.2020 р. Заступника прокурора Вінницької області про забезпечення позову задовольнити.

2. Вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони Великокісницькій сільській раді (код 04325816) та фізичним особам-підприємцям Марчаку А.А. (код НОМЕР_1 ) та Марчаку Р.А. (код НОМЕР_2 ) вчиняти дії з поточного ремонту стелі, стін та підлоги концертного залу сільського будинку культури с. Велика Кісниця Ямпільського району на виконання договорів № 1 та № 4 від 18.03.2020 р.

3. Ухвала про забезпечення позову набирає законної сили з 25.08.2020 р., підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження відповідно до ч. 1 ст. 144 Господарського процесуального кодексу України.

4. Ухвала про забезпечення позову може бути пред`явлена до виконання в порядку передбаченому Законом України "Про виконавче провадження" протягом 3 (трьох) років з наступного дня після набрання ухвалою законної сили.

5. Стягувачем за даною ухвалою є Заступник прокурора Вінницької області (вул. Монастирська,33, м. Вінниця, 21050, код ЄДРПОУ 02909909).

6. Боржниками за даною ухвалою є Великокісницька сільська рада Ямпільського району (вул. Центральна,82, с. Велика Кісниця. Ямпільський р-н, 24546, код ЄДРПОУ 04325816), Фізична особа підприємець Марчак Роман Анатолійович ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) Фізична особа підприємець Марчак Анатолій Андрійовича ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ).

7. Ухвала може бути оскаржена в порядку та строк, встановлені ст. ст. 254-256 Господарського процесуального кодексу України.

Дата складання повного тексту ухвали 25.08.2020 р.

Суддя Яремчук Ю.О.

віддрук. прим.:

1 - до справи

2,3 - прокурору, позивачу (вул. Монастирська,33, м. Вінниця, 21050) (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053)

3,4,5 - відповідачам (вул. Центральна,82, с. Велика Кісниця. Ямпільський р-н, 24546); (АДРЕСА_1) (АДРЕСА_2)

6 - третій особі (вул. Пирогова,29, м. Вінниця)