Постанова

від 10.09.2020 по справі 913/308/18

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" вересня 2020 р. Справа №913/308/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Дучал Н.М. , суддя Россолов В.В.,

при секретарі судового засідання Стойки В.В.

за участю представників сторін:

прокурора - Ногіної О.М., посвідчення №054876 від 15.01.2020.

позивачів - не з`явились,

відповідачів - не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Луганськгаз Збут (вх.№3364Л/1 від 05.11.2019) на рішення Господарського суду Луганської області від 03.10.2019 (м. Луганськ, суддя Масловський С.В., повний текст рішення складено 15.10.2019) у справі №913/308/18,

за позовом Заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область в інтересах держави в особі

1. Рубіжанської міської ради Луганської області, м. Рубіжне, Луганська область,

2. Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м. Київ,

до відповідачів:

1. Міської комунальної установи Палац культури Рубіжанської міської ради Луганської області, м. Рубіжне, Луганська область,

2. Товариства з обмеженою відповідальністю Луганськгаз Збут , м. Сєвєродонецьк, Луганська область,

про визнання недійсною додаткової угоди до договору на постачання природного газу та повернення безпідставно сплачених коштів в сумі 43546,61 грн, -

ВСТАНОВИЛА:

Заступник керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області звернувся до Господарського суду Луганської області з позовом в інтересах держави в особі позивача-1 - Рубіжанської міської ради Луганської області та позивача-2 - Міністерства економічного розвитку і торгівлі України до відповідача -1 - Міської комунальної установи Палац культури Рубіжанської міської ради Луганської області та відповідача - 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю Луганськгаз Збут , про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 12.03.2018 до договору №2018/Б-СЕВ/10 від 12.03.2018 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, укладеної між відповідачами у справі; про стягнення з ТОВ Луганськгаз Збут на користь МКУ Палац культури Рубіжанської міської ради безпідставно надміру сплачені бюджетні кошти в сумі 43546,61 грн.

Позовна заява обґрунтована тим, що постачальник, під час укладення угоди, був обізнаний про збільшення ціни на газ; зміна ціни на газ підтверджувалась Постачальником внутрішнім наказом №1 від 02.01.2018 про зміну прейскуранта цін на природний газ, який передував не лише укладенню договору, а й проведенню переговорної процедури; недобросовісна поведінка ТОВ "Луганськгаз Збут" призвела до зменшення обсягу поставленого товару вже на стадії укладення Договору, що призвело до неотримання комунальною установою 11810 м3 газу.

За результатами нового розгляду, рішенням Господарського суду Луганської області від 03.10.2019 позов задоволено повністю.

Визнано недійсною додаткову угоду №1 від 12.03.2018 до договору №2018/Б-СЕВ/10 від 12.03.2018 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю Луганськгаз Збут та Міською комунальною установою Палац культури Рубіжанської міської ради Луганської області.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Луганськгаз Збут на користь Міської комунальної установи Палац культури Рубіжанської міської ради Луганської області безпідставно сплачені бюджетні кошти в сумі 43546,61 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Луганськгаз Збут на користь Прокуратури Луганської області судовий збір за подання позовної заяви в сумі 1762,00 грн.

Стягнуто з Міської комунальної установи Палац культури Рубіжанської міської ради Луганської області на користь Прокуратури Луганської області судовий збір за подання позовної заяви в сумі 1762,00 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Луганськгаз Збут на користь Прокуратури Харківської області судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 2643,00 грн. та судовий збір за подання касаційної скарги в сумі 3524,00 грн.

Стягнуто з Міської комунальної установи Палац культури Рубіжанської міської ради Луганської області на користь Прокуратури Харківської області судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 2643,00 грн. та судовий збір за подання касаційної скарги в сумі 3524,00 грн.

Зокрема суд першої інстанції, встановив, що наявні матеріали справи не містять жодного документального підтвердження та обґрунтування коливання ціни на природний газ упродовж одного дня після укладання договору поставки №2018/Б-СЕВ/10 від 12.03.2018 до моменту укладання в той же день додаткової угоди №1. Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі №UA-2018-03-01-001863-с від 12.03.2018 обсяг закупованого газу складає 150000 м.куб. природного газу. Дані об`єми газу були погоджені відповідачами й у договорі постачання природного газу №2018/Б-СЕВ/10 від 12.03.2018. Проте, укладена між відповідачами додаткова угода призвела до зменшення обсягів постачання газу до 138190 м.куб., що на 11810 м.куб. природного газу менше ані ж було заплановано, що не узгоджується із загальними принципами, що визначені Законом України Про публічні закупівлі . Отже, враховуючи, що додаткова угода №1 від 12.03.2018 до договору поставки №2018/Б-СЕВ/10 від 12.03.2018 суперечить вимогам Закону України Про публічні закупівлі , а також суперечить інтересам держави, оскільки його укладення фактично призвело до втрати бюджетних коштів, суд визнав вимогу прокурора про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 12.03.2018 до договору поставки №2018/Б-СЕВ/10 від 12.03.2018 - законною, обґрунтованою, доведеною належними та допустимими доказами, та такою що підлягає задоволенню.

Товариство з обмеженою відповідальністю Луганськгаз Збут з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм чинного законодавства, просить рішення Господарського суду Луганської області від 03.10.2019 по справі №913/308/18 скасувати повністю; ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі; судові витрати по справі в повному обсязі покласти на позивача.

В обґрунтування своєї позиції по справі апелянт зазначає про наступне:

- вимога суду про необхідність доводити коливання ціни у період одного дня не є обґрунтованою, так як процедура закупівлі природного газу це процедура не одного дня, а як вбачається з матеріалів справи у даному випадку термін її склав - 3 місяці, впродовж яких ТОВ Луганськгаз збут здійснював постачання природного газу МКУ Палац культури Рубіжанської міської ради Луганської області;

- ціна пропозиції у грудні складала 11585,83 грн за 1000 куб м з ПДВ, фактично ж ціна реалізації природного газу для задоволення потреб непобутових споживачі з 01.01.2018 складала 12164,48 грн за 1000 кум.м з ПДВ, однак, керуючись положеннями п.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі представниками сторін був підписаний договір на постачання природного газу за ціною, що була вказана в тендерній пропозиції; тому висновки суду, що цінова пропозиція за природний газ була усвідомлено занижена для отримання замовлення, а після укладення договору закупівлі приведена у відповідність із ринковою не відповідає дійсності;

- Законом України Про публічні закупівлі та спірним договором встановлена можливість зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; отже на думку апелянта дії по зменшенню обсягів закупівлі, повністю узгоджені із загальними принципами і вимогами, визначеними законом;

- зазначені зміни у договорі не призвели до перевищення 1-м відповідачем, як розпорядником бюджетних коштів, виділеної суми грошових коштів, передбаченої на закупівлю товарів, оскільки зміна ціни одиниці товару не призвела до збільшення ціни договору: на дату укладення договору ціна становила 1737874,50 грн з ПДВ, на дату укладення додаткової угоди до договору ціна становила 1681009,49 грн з ПДВ.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.11.2019 відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою. Встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу - до 09.12.2019. Призначено справу до розгляду на 10.12.2019.

Від Заступника керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№11592 від 09.12.2019), в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду Луганської області - без змін.

В обґрунтування своєї позиції по справі Заступник керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури вказує на наступне:

- в один день безпідставно змінені істотні умови договору, оскільки внутрішній наказ №1 від 02.01.2018 про зміну цін на природний газ, наданий ТОВ Луганськгаз Збут передував переговорній процедурі закупівель та укладенню договору майже на три місяці; тобто відповідач підтверджує, що на час проведення переговорної процедури та укладання договору ТОВ Луганськгаз Збут знав про інформацію наказу №1 від 02.01.2018 щодо змінення ціни на газ, проте взяв на себе зобов`язання постачати газ саме за ціною 11858,83 грн з 1000 куб.м.;

- проведення або не проведення експертизи щодо визначення середньої ціни на газ у грудні 2017-січні 2018 жодним чином не впливає на виконання умов щодо постачання газу, визначених у договору №2018/Б-СЕВ/10, який укладено 12.03.2018, тобто три місяці потому;

Зменшення обсягу газу природньо випливає від збільшення його ціни; відповідачі, після укладення додаткової угоди від 12.03.2018 на завищення ціни на газ, звісно не могли не зменшити його обсяг, не порушуючи вартості закупівель.

Від Міської комунальної установи Палац культури Рубіжанської міської ради Луганської області надійшов лист (вх.№11593 від 09.12.2019), в якому просить розглянути справи без участі 1-го відповідача; рішення Господарського суду Луганської області від 03.10.2019 скасувати; ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі; судові витрати по справі покласти на позивача.

Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.12.2019, у зв`язку з відпусткою судді Склярук О.І. для розгляду справи №913/308/18 визначено наступний склад колегії суддів: суддя Гетьман Р.А., суддя Дучал Н.М., суддя Ільїн О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.12.2019 по справі №913/308/18 розгляд справи призначено на 28.01.2020 о 10:00 год.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.01.2020 розгляд справи №913/308/18, призначений на 28.01.2020 о 10:00 год., перенесено на 06.02.2020 об 11:00 год.

Від Міської комунальної установи Палац культури Рубіжанської міської ради Луганської області надійшов лист (вх.№624 від 23.01.2020), в якому просить розглянути апеляційне провадження за відсутності 1-го відповідача; просить апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення - скасувати; ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі; судові витрати по справі покласти на позивача.

Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.02.2020, у зв`язку з відпусткою судді Ільїна О.В. для розгляду справи №913/308/18 визначено наступний склад колегії суддів: суддя Гетьман Р.А., суддя Дучал Н.М., суддя Склярук О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.02.2020 зупинено апеляційне провадження у справі №913/308/18 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Луганськгаз Збут (вх.№3364Л/1 від 05.11.2019) на рішення Господарського суду Луганської області від 03.10.2019 у справі №913/308/18 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18 та оприлюднення повного тексту постанови.

Від керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури надійшло клопотання (вх.№6979 від 24.07.2020), в якому учасник справи просить поновити провадження у справі та призначити її до розгляду. Зокрема, заявник посилається на усунення обставин, що викликали зупинення провадження у справі, а саме розгляд Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18 та оприлюднення повного тексту постанови.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.08.2020 поновлено провадження у справі №913/308/18. Розгляд справи призначено на 10.09.2020. Повідомлено учасників апеляційного провадження про дату, час та місце розгляду справи в судовому засіданні. Доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.09.2020, у зв`язку з відпусткою судді Склярук О.І. для розгляду справи №913/308/18 визначено наступний склад колегії суддів: суддя Гетьман Р.А., суддя Дучал Н.М., суддя Россолов В.В.

До судового засідання Східного апеляційного господарського суду 10.09.2020 з`явився прокурор, висловив свою позицію по справі відповідно до якої заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги. Інші учасники провадження у справі до судового засіданні не з`явились, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про що свідчать наявні в матеріалах справи рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень (т.3, а.с.192-196).

Відповідно до ч.11 ст.270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком учасника справи, судова колегія дійшла висновку про можливість закінчення розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та розглянувши справу в порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів встановила наступні обставини.

У грудні 2017 року Міською комунальною установою Палац культури Рубіжанської міської ради, як замовником, на веб-порталі zakupki.prom.ua було оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі (державна закупівля) на відкритих торгах газового палива (природний газ) у кількості 150000 м куб. очікуваною вартістю 1737874,50 грн з ПДВ; період поставки: 01 січня - 31 грудня 2018 року; подача пропозицій учасниками: 18.12.2017 - 02.01.2018.

02.01.2018 торги були відмінені замовником у зв`язку з відсутністю достатньої кількості учасників.

У січні 2018 Міською комунальною установою Палац культури Рубіжанської міської ради повторно на веб-порталі zakupki.prom.ua було оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі (державна закупівля) на відкритих торгах газового палива (природний газ) у кількості 150000 м куб. очікуваною вартістю 1737874,50 грн з ПДВ; період поставки: 01 січня - 31 грудня 2018 р.; подача пропозицій учасниками: 03.01.2018 - 19.01.2018;

19.01.2018 торги були відмінені замовником у зв`язку з відсутністю достатньої кількості учасників.

Зазначені факти підтверджуються завіреними копіями скріншотів сторінок веб-порталу zakupki.prom.ua (а.с. 103-104) та визнано відповідачами у справі.

Оскільки замовником двічі було відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, 01.03.2018 відповідачем-1, як замовником, було прийнято рішення про проведення переговорної процедури із закупівлі газового палива у кількості 150000 м куб. очікуваною вартістю 1737874,50 грн з ПДВ; період поставки: 01 січня - 31 грудня 2018, про що на веб-порталі Prozorro - публічні закупівлі оприлюднено відповідне оголошення; було запрошено до участі у переговорах ТОВ Луганськгаз Збут .

Відповідно до протоколу №14 від 01.03.2018 про проведення переговорів по закупівлі газового палива код ДК 021:2015-09120000-6 Газове паливо (природний газ) та намір укласти договір, прийнято рішення про намір укласти договори за предметом закупівлі: газове паливо код за ДК 021:2015-09120000-6 Природний газ з ТОВ Луганськгаз Збут в обсязі 150000 м куб. для потреб МКУ Палац Культури на суму 1737874,50 грн, з урахуванням ПДВ.

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі №UA-2018-03-01-001863-с від 12.03.2018 між ТОВ Луганськгаз Збут , як постачальником, та Міською комунальною установою Палац культури Рубіжанської міської ради, як споживачем, було укладено договір поставки №2018/Б-СЕВ/10 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів, відповідно до умов якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2018 році товар - природний газ, в обсягах, строках, порядку та на умовах, передбачених цим Договором, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити його вартість у розмірах, строках, порядку та на умовах, що визначені цим договором (п.1.1.).

Умовами договору сторони погодили, що постачальник передає споживачу у період з 01.01.2018 по 31.12.2018 природний газ в планових річних обсягах, зазначених у пункті 1.3. цього договору (п. 1.2.); розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за ціною за одиницю товару (одну тисячу кубічних метрів), яка становить 11585 грн 83 коп. з ПДВ (п.3.1.); ціна на природний газ, зазначена в п.3.1. цього договору, може змінюватись протягом дії договору з підстав передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі (п.3.2.); загальна сума договору становить 1737874 грн 50 коп. у томі числі ПДВ - 289645 грн 75 коп. (п. 3.5.); цей договір набирає чинності з моменту його підписання та, відповідно до ч. 3 ст. 631 ЦК України поширює свою дію на відносини, що склались між сторонами в частині постачання природного газу з 01.01.2018 по 31.12.2018, а в частині проведення розрахунків до їх повного виконання (п.11.1.); умови цього договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі :

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті (п.11.11.)

12.03.2018 між відповідачами у справі укладено додаткову угоду №1 до зазначеного договору, якою збільшено ціну газу з 11585,83 грн. до 12164,48 грн. за одну тисячу кубічних метрів газу та зменшено обсяг постачання газу з 150000 куб.м. до 138190 куб.м.; загальна сума договору залишилась без змін - 1737874,50 грн. (а.с. 29-30).

Згідно наказу ТОВ Луганськгаз Збут №1 від 02.01.2018 про затвердження ціни на природний газ затверджено, що з 01.01.2018 для потреб не побутових споживачів для установ і організацій, які фінансуються із державного і місцевих бюджетів згідно прейскуранту, а саме в сумі 12464,48 грн.

2-им відповідачем до матеріалів справи додано інформаційні повідомлення - завірені копії скріншотів з офіційного сайту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про максимальну ціну природного газу для споживачів, яка склалася на ринку природного газу за період з листопада 2017 року по березень 2018 року; лист Державної служби статистики України від 10.07.2018 №15.2-20/1108 щодо ціни на газ природний за період з грудня 2017 по березень 2018; лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо динаміки коливання цін на природний газ з грудня 2017 року по 31 березня 2018 року.

Прокурор в обґрунтування позовних вимог про визнання зазначеної додаткової угоди недійсною посилається на те, що вона укладена з порушенням вимоги п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі , оскільки нею передбачено збільшення визначеної основним договором закупівлі ціни на природний газ за відсутності обґрунтування коливання такої ціни на ринку на час укладення такої угоди. При цьому, прокурор зазначає, що наданий відповідачем-2 на обґрунтування коливання цін на природний газ внутрішній наказ ТОВ Луганськгаз Збут від 02.01.2018 №1 про зміну прейскуранта цін на природний газ (яким вартість природного газу для потреб непобутових споживачів встановлено в сумі 12164,48 грн. за 1000 куб.м.) не є належним доказом збільшення ціни газу на ринку на час укладення оспорюваної угоди, оскільки його видання передувало не лише укладенню договору закупівлі, але й переговорній процедурі майже на 3 місяці.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 27.11.2018 у справі №913/308/18 в позові відмовлено.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 26.02.2019 апеляційну скаргу Заступника прокурора Харківської області на рішення Господарського суду Луганської області від 27.11.2018 у справі №913/308/18 залишено без задоволення; рішення Господарського суду Луганської області від 27.11.2018 у справі №913/308/18 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 25.06.2019 у справі 913/308/18 касаційну скаргу Заступника прокурора Харківської області задоволено частково; скасовано рішення Господарського суду Луганської області від 27.11.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 25.02.2019 у справі №913/308/18; справу №913/308/18 передано на новий розгляд до Господарського суду Луганської області.

Верховний Суд переглядаючи судові рішення зазначив, що суди попередніх інстанцій дійшли передчасних висновків щодо правомірності оскарженої додаткової угоди.

Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій, під час вирішення спору, не звернули уваги на те, що законодавством, що регулює спірні правовідносини, встановлені виключні випадки внесення змін до істотних умов договору про закупівлю які застосовуються, зокрема, за умов: протягом дії договору про закупівлю та у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Дійшовши до висновку про укладення спірної додаткової угоди за підстав коливання ціни, суди попередніх інстанцій не дослідили та не надали належної правової оцінки доказам, що підтверджують таке коливання, з урахуванням пояснень ТОВ "Луганськгаз Збут" щодо мотивів та підстав прийняття Наказу № 1 від 02.01.2018 у поєднанні з діями відповідача, направленими на отримання підтвердження коливання ціни на газ в період з грудня 2017 по березень 2018 (Лист № 910 від 25.06.2018).

Також, Верховний Суд зауважує, що положення Договору на постачання газу від 12.03.2018 (п. 3.2. Договору) також містять умови щодо можливості зміни ціни на природний газ протягом дії Договору, однак Договір № 2018/Б-СЕВ/10 та Додаткова угода № 1, за якою змінено суму Договору та обсяг постачання газу, укладені в один день, при цьому судами не встановлено періоду дії основного договору та не досліджено докази у підтвердження коливання ціни на газ саме у цей період.

Суди попередніх інстанцій не надали оцінки фактам суттєвої зміни ринкової ціни за такий короткий період; обставинам того, що ціна товару у тендерній пропозиції могла бути усвідомлено занижена для отримання замовлення, а після укладення договору закупівлі приведена у відповідність із ринковою.

Як передбачено ч. 5 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

За приписами ст. 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції переглядаючи апеляційну скаргу та вирішуючи дану справу з обов`язковим урахуванням висновків Верховного Суду в межах вимог та доводів апеляційної скарги, вказує про наступне.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Як встановлено судом, сторони уклали Договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України Про публічні закупівлі , який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 3 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України Про публічні закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України Про публічні закупівлі істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Станом на момент підписання договору (12.03.2018) сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Однак, в цей же день - 12.03.2018 сторони почали збільшувати ціну товару шляхом укладення додаткової угоди, що не відповідає принципам Закону України Про публічні закупівлі . Зокрема, додатковою угодою збільшено ціну газу з 11585,83 грн. до 12164,48 грн. за одну тисячу кубічних метрів газу та зменшено обсяг постачання газу з 150000 куб.м. до 138190 куб.м.; загальна сума договору залишилася без змін - 1737874,50 грн.

Судом першої інстанції було встановлено, що сторони обґрунтовують укладення додаткової угоди про зміну ціни газу коливанням ціни такого товару на ринку і на підтвердження такого коливання ціни посилались на: наказ ТОВ Луганськгаз Збут №1 від 02.01.2018 про затвердження ціни на природний газ з 01.01.2018 для потреб не побутових споживачів для установ і організацій, які фінансуються із державного і місцевих бюджетів згідно прейскуранту, а саме в сумі 12464 грн 48 коп.; інформаційні повідомлення з офіційного сайту НКРЕКП про максимальну ціну природного газу для споживачів, яка склалась на ринку природного газу за період з листопада 2017 по березень 2018; лист Державної служби статистики України №15.2-20/1108 від 10.07.2018 щодо ціни на газ природний за період з грудня 2017 по березень 2018; лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №63334/16.2.2/7-18 від 17.07.2018 щодо динаміки коливання цін на природний газ з грудня 2017 по 31 березня 2018.

Договір поставки №2018/Б-СЕВ/10 від 12.03.2018 було укладено між відповідачами 12.03.2019 та п. 3.1. вказаного договору визначено, що ціна на газ на момент укладення договору становить 11858 грн 83 коп., разом з цим, суд зазначає, що інформація викладена у наказі ТОВ Луганськгаз Збут №1 від 02.01.2018 була відома відповідачам, як станом на час укладення Договору поставки №2018/Б-СЕВ/10 від 12.03.2018 так і спірної угоди №1 від 12.03.2018, а тому суд правомірно вказав, що відповідне не підтверджує коливання ціни на газ протягом дня та не є належними та допустимими доказами в розумінні статей 76-77 ГПК України.

Водночас, як обґрунтовано встановлено місцевим господарським судом, інформація, розміщена на офіційному сайті НКРЕКП щодо ціни на газ за період листопад 2017 - березень 2018 взагалі не містить відомостей саме щодо коливання ціни на природний газ.

Щодо листа Державної служби статистики України №15.2-20/1108 від 10.07.2018 щодо ціни на природний газ за період з грудня 2017 по березень 2018 та лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №63334/16.2.2/7-18 від 17.07.2018 щодо динаміки коливання цін на природний газ з грудня 2017 по 31 березня 2018 суд першої інстанції правомірно зазначив, що відомості викладені в зазначених листах не є належними та достатніми доказами коливання ціни на газ станом на 12.03.2018, оскільки були отримані відповідачем - 2 в липні 2018 після укладення додаткової угоди №1 від 12.03.2018.

Як вже зазначалось, додатковою угодою збільшено ціну газу з 11585,83 грн. до 12164,48 грн. за одну тисячу кубічних метрів газу та зменшено обсяг постачання газу з 150000 куб.м. до 138190 куб.м.

Водночас, як правильно зазначено судами попередніх інстанцій, для прийняття рішення про збільшення ціни товару у замовника повинні бути обґрунтовані підстави , зокрема, надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції.

Згідно з роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Отже, враховуючи відсутність документального підтвердження та обґрунтування коливання ціни на природний газ упродовж одного дня після укладання договору поставки №2018/Б-СЕВ/10 від 12.03.2018 до моменту укладання в той же день додаткової угоди №1; встановивши факт укладення такої додаткової угоди до Договору в порушення приписів пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України Про публічні закупівлі , суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для визнання недійсною оспорюваної угоди, а тому й правомірно задовольнив позов у зазначеній частині позовних вимог.

Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин встановлених судом першої інстанції. Нових доказів в обґрунтування своїх доводів ані до суду першої інстанції, ані до апеляційної скарги надано не було.

Посилання апелянта на те, що зазначені зміни у договорі не призвели до перевищення 1-м відповідачем, як розпорядником бюджетних коштів, виділеної суми грошових коштів, передбаченої на закупівлю товарів, оскільки зміна ціни одиниці товару не призвела до збільшення ціни договору, не є такими, що спростовують наявні порушення стосовно визначення наявності коливання цін на товар упродовж 1 дня з дати укладення договору.

Посилання апелянта на існування відносин між відповідачами упродовж трьох місяців до дати укладення договору ніяким чином не впливає на підписання сторонами договору 12.03.2018 із визначенням всіх істотних умов договору та не вказує на можливість визначення іншої ціни на природний газ без врахування вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі .

Крім того, апеляційний господарський суд також зазначає, що укладення додаткової угоди до Договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України Про публічні закупівлі .

Такі висновки повністю відповідають подібним правовим позиціям, викладеним в постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18.

Також колегія суддів вказує, що у даній справі здійснювалось зупинення провадження у справі до вирішення Великою Палатою Верховного Суду виключної правової проблеми стосовно застосування ст.23 Закону України Про прокуратуру . З огляду на вказане, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про наступне.

В постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, що відповідно до частини третьої статті 23 Закону України Про прокуратуру прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України Про прокуратуру , прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України Про прокуратуру , і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина четверта статті 23 Закону України Про прокуратуру передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Прокурор у позові по справі №913/308/18 зазначив, що підставою для представництва ним інтересів держави у цій справі є невжиття ні Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, ні Рубіжанською міською радою, ні МКУ Палац України заходів до оскарження додаткової угоди до договору закупівлі та повернення безпідставно витрачених коштів до бюджету у судовому порядку.

На виконання частин третьої - п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України Про прокуратуру прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував підстави для представництва інтересів держави в суді та надав докази направлення відповідних повідомлень на адреси позивачів.

Одночасно, матеріали справи не містять доказів вжиття позивачами будь-яких самостійних заходів, що додатково підтверджує обґрунтованість дій прокурора зі звернення до суду.

Таким чином, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване судове рішення, повністю дослідив обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, а тому підстави для скасування або зміни вказаного рішення відсутні.

З огляду на викладене, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційних вимог.

Ураховуючи те, що суд дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, витрати по сплаті судового збору за звернення з апеляційною скаргою покладаються на апелянта відповідно до положень статті 129 ГПК України.

У відповідності до вимог ч. 6 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, у виняткових випадках залежно від складності справи складання повного рішення (постанови) суду може бути відкладено на строк не більш як десять днів.

Керуючись статтями 129, 269, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Луганськгаз Збут залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Луганської області від 03.10.2019 у справі №913/308/18 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 16.09.2020.

Головуючий суддя Р.А. Гетьман

Суддя Н.М. Дучал

Суддя В.В. Россолов