Ухвала

від 17.09.2020 по справі 600/71/14-к

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/4820/345/20

Справа № 600/71/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1

Категорія:ч.4ст.368-3КК України Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 вересня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з Тернопільським апеляційним судом кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12013210020000265 від 22 жовтня 2013 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 30 грудня 2019 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 30 грудня 2019 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця с.Криве Козівськогорайону Тернопільськоїобласті,жителя АДРЕСА_1 ,українця,громадянина України,з середньо-спеціальноюосвітою,одруженого,не депутата, директора ТзОВ«Козівський Райсількомунгосп»,в силуст.89КК України раніше не судимого, -

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.368-3 КК України (в редакції Закону №221-VII (221-18) від 18.04.2013) та виправдано за недоведеністю, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України (в редакції Закону №221-VII (221-18) від 18.04.2013).

Накладений арешт на майно обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема: частку статутного капіталу ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» у майновому виразі 83961.66 грн.; квартиру АДРЕСА_2 - скасовано.

Речові докази: грошові кошти в сумі 3000 грн., які вручалися ОСОБА_9 для надання неправомірної вигоди, звернуто в дохід держави; грошові кошти в сумі 955 грн. та 6900 грн. на які ухвалою слідчого судді 30 жовтня 2013 року було накладено арешт, повернуто їх власнику ОСОБА_8 ; квитанцію №62/582 від 25 жовтня 2013 року залишено в матеріалах кримінального провадження, а марлеві тампони, якими проводилися змиви з рук ОСОБА_8 , після набрання вироком законної сили ухвалено знищити.

ОСОБА_8 ставилося у вину те, що 9 грудня 2005 року загальними зборами Товариства з обмеженою відповідальністю «Козівський Райсількомунгосп» його обрано директором цього товариства. ОСОБА_8 , перебуваючи на вказаній посаді, згідно Статуту ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», зареєстрованого 2 липня 2013 року, серед іншого, уповноважений представляти товариство перед іншими підприємствами, об`єднаннями, товариствами, установами та будь-якими третіми особами; розпоряджатися його майном та коштами у порядку, визначеному зборами засновників; укладати від імені товариства угоди тощо.

Зборами засновників ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» 18 жовтня 2013 року прийнято рішення про продаж майна товариства - автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В за договірною ціною.

Надалі 22 жовтня 2013 року до ОСОБА_8 звернувся ОСОБА_9 з приводу продажу автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В. В цей момент у ОСОБА_8 , який знав, що він як директор ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» уповноважений виступати від імені товариства та приймати рішення про продаж транспортного засобу, виник злочинний умисел, направлений на вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за продаж останньому належного ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, під час вказаної розмови, яка мала місце на території ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», що за адресою Тернопільська обл. смт Козова. вул. Франка, 136, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 , що він як директор ТзОВ «Козівського Райсількомунгосп» уповноважений зборами товариства здійснити продаж автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В за ціною 24000 гривень та приймати рішення з цього приводу в користь конкретної особи. При цьому, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про те, що він прийме рішення про продаж вказаного транспортного засобу за ціною 24000 гривень в його користь тільки за умови надання йому неправомірної вигоди в сумі 3000 гривень.

ОСОБА_9 , розцінюючи дії ОСОБА_8 як вимагання неправомірної вигоди, і вважаючи, що невиконання його злочинних вимог може призвести до настання шкідливих наслідків для його прав та законних інтересів, а саме у не можливості придбати автомобіль АЦ ГАЗ 5312 КО 503В. вимушений був погодитися на злочинні вимоги ОСОБА_8 щодо дачі йому неправомірної вигоди в сумі 3000 гривень.

В подальшому, 24 жовтня 2013 року з метою придбання належного ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В ОСОБА_9 зустрівся на території товариства із ОСОБА_8 та за вказівкою останнього здійснив оплату в сумі 24000 гривень за вищевказаний транспортний засіб шляхом внесення готівкових коштів у касу ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп». Після цього, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про те, що він зможе забрати транспортний засіб наступного дня після закінчення оформлення всіх документів щодо купівлі - продажу автомобіль АЦ ГАЗ 5312 КО 503В та передачі йому неправомірної вигоди.

Надалі, 25 жовтня 2013 року близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_8 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, зустрівся із ОСОБА_10 на території ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», що за адресою Тернопільська обл., смт. Козова, вул. Франка, 136, та одержав від останнього неправомірну вигоду в сумі 3000 грн. за продаж належного ТзОВ «Козівському Райсількомунгосп» автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В за ціною 24000 гривень. Після цього, ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 документи щодо транспортного засобу та надав можливість останньому на автомобілі АЦ ГАЗ 5312 КО 503В залишити територію ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп».

Таким чином, ОСОБА_8 , працюючи відповідно до рішення загальних зборів ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» від 9 грудня 2005 року та статуту ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», зареєстрованого 2 липня 2013 року, директором цього товариства, будучи у зв`язку із цим уповноважений представляти Товариство перед іншими підприємствами, об`єднаннями, товариствами установами та будь-якими третіми особами; розпоряджатися його майном та коштами у порядку, визначеному зборами засновників; укладати від імені Товариства угоди, в силу чого являючись службовою особою юридичної особи приватного права, діючи умисно, з метою власного збагачення, вимагав та 25 жовтня 2013 року одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 3000 гривень за своє сприяння та прийняття в інтересах ОСОБА_9 рішення щодо продажу за 24000 гривень належного ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок Тернопільським апеляційним судом, яким

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального

правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України та призначити йому

покарання за вказаною статтею враховуючи особу обвинуваченого, а саме те, що він вперше притягується до відповідальності, позитивно характеризується, у

виді штрафу в розмірі 170000 грн. з позбавлення права обіймати посади,

пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на строк 3 роки з

конфіскацією усього майна, що є його власністю.

При цьому вказує, що наведені у вироку висновки суду щодо недопустимості поданих прокурором доказів, що доводять подію та обставини кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_8 , є необґрунтованими та належним чином немотивованими; за своїм змістом оскаржуваний вирок не відповідає вимогам переконливості, визначеності і категоричності, оскільки в наведених у ньому висновках не зрозуміло, що саме не було доведено в ході судового розгляду: подію злочину, його вчинення обвинуваченим чи склад злочину в його діях.

Крім того зазначає, що судом не враховано показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з яких вбачається, що питання про продаж автомобіля вирішувалось на зборах, однак жоден них не вказав, що приймалось рішення про продаж автомобіля саме ОСОБА_9 і з цього приводу проводились збори, що підтверджує той факт, що питанням продажу автомобіля, визначення ціни і покупця, вирішувалось особисто ОСОБА_8 як директором товариства, а проведення зборів носило формальний характер; суд критично оцінив показання свідка ОСОБА_9 про вимагання та одержання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_8 , посилаючись на те, що ОСОБА_9 був непослідовним у своїх показаннях.

Звертає увагу і на те, що судом зроблено висновок, що надані стороною обвинувачення докази: протокол огляду місця події та проведення негласних слідчих дій отримані внаслідок порушення кримінально-процесуального законодавства, зокрема огляд місця події проведено без дозволу суду та з порушенням його суттєвих умов, а також з порушенням права особи на захист та оцінюючи протокол огляду місця події як доказ, судом не вказано яка різниця між оглядом та обшуком, а також які саме ознаки вказували на те, що правоохоронними органами проведено було саме обшук, а не огляд.

На думку апелянта, висновок суду про визнання недопустимими доказами, отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтролю особи та контролю за вчиненням злочину є невмотивованим, необґрунтованим, оскільки Негласні слідчі (розшукові) дії у виді аудіо-, відеоконтролю особи та контролю за вчиненням злочину проводилися стосовно ОСОБА_8 у межах кримінального провадження, розпочатого за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України, який відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким, у відповідності до вимог ст.246, 263 та 271 КПК України на підставі відповідної ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області та постанови прокурора.

Посилається і на те, що суд, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_8 не проаналізував склад кримінального правопорушення, не вказав, які ознаки цього складу злочину стороною обвинувачення доведено, а які - ні та не зазначено які обставини, передбачені ст.90 КПК України, доказані, а які не доказані; не проаналізував та не оцінив інші досліджені докази, які надані стороною обвинувачення (зокрема, протокол освідування особи, висновки судово-технічної та судово-хімічної експертиз тощо), у відповідності до вимог ст.94 КПК України, обмежившись тільки наведенням їх переліку, не вказав чи приймає їх до уваги, а також які обставини, насамперед передбачені ст.90 КПК України, вони підтверджують, а які лишились не доказаними.

Стверджує, що суд визнавши матеріали, отримані за результатами проведення НСРД недопустимими доказами (протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 25 жовтня 2013 року, протокол про результати аудіо-. відеоконтролю за особою від 26 жовтня 2013 року), сам надалі на них посилається при обґрунтуванні своїх висновків.

Зазначає, що висновок суду про те, що правоохоронними органами вчинено провокацію стосовно ОСОБА_8 є передчасним та таким, що не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження і не підтверджується доказами.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок залишити без змін, відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника на ї заперечення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає за таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК Українивизначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За ч. 3ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно дост. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Колегія суддів вважає, що вказаних вимог закону, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку, дотримався.

Визнаючи ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдовуючи за недоведеністю, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 -3 КК України, суд мотивував своє рішення тим, що аналізуючи дослідженні докази суд вважає доведеним той факт, що провадження відносно обвинуваченого було порушено та оперативні дії розпочаті за відсутності об`єктивної підозри у вчиненні злочину, а під часздійснення оперативних заходів органи досудового розслідування не виявляли необхідної пасивності, отже, відносно обвинуваченого була здійснена провокація правоохоронних органів, оскільки суду не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що обвинуваченим було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4ст. 368-3 КК України не визнав, пояснив, що злочину, у вчиненні якого він обвинувачується, він не вчиняв, просив його виправдати. Разом з тим показав, що дійсно 22 жовтня 2013 року зборами засновників ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», яке він очолював, було прийнято рішення про продаж асенізаційного автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В за ціною 24 000грн. ОСОБА_9 виявив бажання його придбати за вказаною ціною. Інших осіб, бажаючих придбати зазначений транспортний засіб, не було. З цього питання проводилися збори засновників товариства та ОСОБА_9 було запропоновано бути на них присутнім, однак він відмовився. Його турбувало лише питання переоформлення транспортного засобу, тому він за проханням ОСОБА_9 взяв на себе всі питання, пов"язані із зняттям машини з обліку. Декілька разів він особисто їздив в Підгайці в МРЕВ. Особисто на своїй машині привозив експерта в ОСОБА_14 та робив всі дії, щоб належним чином провести оформлення відчуження даного автомобіля. Всі паливно-мастильні витрати також впали на його плечі, оскільки ОСОБА_9 обіцяв, що відшкодує понесені ним з цього приводу витрати. 24 жовтня 2013 року ОСОБА_9 прибув на територію ТзОВ «Козівського Райсількомунгосп» зустрівся з ним та вніс в касу товариства гроші в сумі 24 000 гривень. Неправомірної вигоди він у ОСОБА_9 не вимагав та її не отримував. На слідуючий день, а саме: 25 жовтня 2013 року, близько 16 год. 30 хв., ОСОБА_9 знову прибув на територію товариства, вони довго возилися із машиною, бо не могли її завести. Жодної передачі грошей зі сторони ОСОБА_9 не було. Як тільки їм вдалося завести машину та вона виїхала за ворота товариства, на нього зразу накинулося четверо мужчин у цивільній одежі. Кинули його на землю, заламали руки, та не допустивши до нього захисника, провели незаконні слідчі дії. Вони, застосовуючи до нього фізичну силу, намагалися відкрити його кулаки і помастити його руки, щоб отримати доказ його вини, якої фактично не було, оскільки грошей ОСОБА_9 йому не передавав. Під час його затримання працівники міліції били його по печінці у зв`язку з чим після цих подій він перебував на стаціонарному лікуванні у лікувальному закладі із діагнозом розрив селезінки. При його затриманні жодних понятих не було. Поняті були запрошені згодом вже як працівники внутрішніх справ підкинули гроші та включили відеокамеру. Без його письмової згоди та дозволу суду та у відсутності його захисника був проведений обшук гаражного приміщення, що знаходиться на території товариства, під час якого під залізобетонними плитами, як видно із відеозапису, які один мужчина зрушити не мав можливості, вони виявили ними же підкинуті 3000грн.. Той факт, що він не отримував від ОСОБА_9 зазначені кошти, підтверджується відеозаписом, який постійно проводився ОСОБА_9 відеокамерою, наданою йому працівниками органів внутрішніх справ, на якому відсутній факт передачі цих коштів. Він вважає, що вищевказане кримінальне провадження слід закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, оскільки він не вимагав неправомірну вигоду та її не отримував, а всі дії ОСОБА_9 інсценовані. Вважає, що органами досудового слідства проведено фальсифікацію доказів та проведено втручання у здійснений відеозапис, бо для проведення контролю ОСОБА_9 видавалися гроші купюрами по 500 та 100 грн., а знайшли підкинуті гроші інші, купюрами лише по 100грн., що також простежується, оскільки згідно відеозапису ОСОБА_9 , демонструючи гроші, рахує купюри номіналом по 500 грн., а потім по 100 грн.

Крім цього,вважає що всі докази, якими сторона обвинувачення бажає довести його вину у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення, здобуті шляхом грубого порушення вимог кримінально-процесуального законодавства. Досудове слідство проводилося без внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення в ЄРДР. В своїх показах обвинувачений також вказав, що вищевказане кримінальне провадження є замовним і порушено щодо нього органами внутрішніх справ під замовлення з метою звільнення належної ТзОВ земельної ділянки, за яку йде спір між ним, як керівником ТзОВ "Козівський райсількомунгосп" та високопосадовцями смт.Козови. Сам же ОСОБА_9 є підставною особою, він не мав наміру придбати зазначений транспортний засіб, він був лише агентом органів внутрішніх справ, які проводили провокацію цього злочину. Це підтверджує той факт, що він, придбавши зазначений транспортний засіб, так і не поставив його на облік, а поставивйого на облік лише 23 липня 2014 року після винесення судом по справі вироку і зразу у цей же день зняв його з обліку.

Крім цього, стороною обвинувачення було порушено його право на захист, оскільки не було зазначено в обвинувальному акті правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на конкретну редакцію ч.4ст.368-3 КК України, що є наслідком порушення стороною обвинувачення вимог п.5 ч.2ст.291 КПК України. Зазначене порушення призвело до істотного порушення його права на захист, адже він не знав, від якого обвинувачення захищатись, що викликано чисельними змінами до зазначеної норми закону.

Зазначив, що кваліфікація його дій за ч.4ст.368-3 КК України, за єдиною кваліфікуючого ознакою «поєднаним з вимаганням» є безпідставною, оскільки вимагання та одержання з його сторони неправомірної вигоди не було, заявник ОСОБА_9 був керований правоохоронцями та діяв за їх вказівками.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_9 показав, що суду пояснив, що у зв`язку із збігом часу він не може сказати точної дати, однак пам`ятає, що це був жовтень 2013 року. Він, проїжджаючи ОСОБА_14 , дізнався, що в Козові продається асенізаційна автомашина, а тому вирішив її придбати, так як вважав, що на ній можна заробити гроші. Приїхавши в смт. Козову, на територію райсількомунгоспу, він зустрівся із невисоким чоловіком, який представився директором цього підприємства. Це був обвинувачений ОСОБА_8 . Він сказав, що бажає придбати у них асенізаційну машину. Від обвинуваченого дізнався, що ця машина не є його особистою власністю, а належить ТзОВ "Козівський райсількомунгосп". Потім були збори засновників цього товариства, оцінювали цю машину і оцінили її в сумі 24 000 грн. ОСОБА_8 пропонував йому бути присутнім на зборах засновників, однак він відмовився. ОСОБА_8 також сказав йому, що щоб отримати цю машину потрібно, крім цих 24 000 грн. вартості машини, заплатити йому 3000 грн., однак про ці гроші ніхто не повинен знати. ОСОБА_8 йому натякав, що якщо грошей не буде, то він машини не отримає. Щоб придбати вказану автомашину та не платити ОСОБА_8 тих 3000 грн., він в м. Тернополі пішов у відділ внутрішніх справ та повідомив про це працівників міліції. У відділку йому порадили звернутися до них із офіційною заявою, що він і зробив. Він не пам`ятає, коли він написав заяву про вимагання у нього неправомірної вигоди вже після того як вніс гроші за машину, чи раніше. Він вирішуючи питання купівлі асенізаційного автомобіля, декілька разів приїздив до Козови та спілкувався із ОСОБА_8 . Всі їх розмови фіксувалися вмонтованою спецтехнікою. Він в присутності старшої жінки віком 50-60 років - можливо їх бухгалтера - у приміщенні ТЗОВ" Козівський райсількомунгосп" дав ОСОБА_8 24 000 грн., а вона видала йому накладну. Вони домовилися про те, що ОСОБА_8 сам поїде в Підгайці в МРЕВ і сам буде займатися переоформленням машини. В той час, коли він вже приїхав забрати куплену ним асенізаційну автомашину, в гаражі ТзОВ " Козівський райсількомунгосп" він передав ОСОБА_8 гроші в сумі 3000 грн., однак як передавав ОСОБА_8 ці гроші, він не пам`ятає. Напевно дав йому в руки. Пам`ятає, що передавав гроші, коли вже мав на руках всі документи на машину. Якими купюрами були ці гроші по 500 чи тільки по 100 гривень, він також не може сказати. В той час, коли він передавав ОСОБА_8 гроші в сумі 3000грн., він був споряджений спецтехнікою, яка фіксувала всі його дії та вела відео- та аудіо- запис. Коли і ким була встановлена спецтехніка, яка фіксувала всі його дії, і коли він її повернув працівникам міліції, він сказати не може, так як не пам`ятає. Чим він приїхав до Козови в день, коли забрав у ОСОБА_8 куплену машину, він також не пам`ятає, можливо добирався до Козови попутнім транспортом. Далі в своїх поясненнях свідок зазначив, що куплену асенізаційну машину він так і не використовував. Все вийшло не так як він рахував, а тому він виставив оголошення в інтернеті та її продав. Коли і кому він сказати не може, як і не може сказати, яким чином і від кого дізнався, що продається в Козові ця асенізаційна машина. Знає, що коли він був проїздом в Козові, пив каву, то невідомий чоловік сказав йому цю інформацію і дав йому номер телефону.

Свідок ОСОБА_11 пояснила, що вона працює бухгалтером ТзОВ " Козівський райсількомунгосп" та входить в число засновників зазначеного товариства. В жовтні 2013 року вона була у відпустці. Їй подзвонив їх керівник ОСОБА_8 та повідомив її про те, що прийшов чоловік, який хоче купити асенізаційну машину. До цього були збори засновників, на яких піднімалося це питання та вирішено продати вказаний асенізаційний автомобіль за 24 000 гривень. Вищевказана асенізаційна автомашина перебувала на балансі підприємства. Вона мало використовувалася, тому засновники вирішили її продати. Хто знайшов покупця машини вона сказати не може. Знає лише, що ОСОБА_8 , як керівник, займався продажем вказаного автомобіля. Нею на ім"я ОСОБА_8 була виписана довіреність, за якою він міг зняти автомобіль з обліку. ОСОБА_9 приніс гроші у сумі 24 000 гривень. Вона їх внесла на баланс прихідним касовим ордером. Виписала накладну та видала ОСОБА_8 під звіт 1000 гривень для переоформлення машини. Вона особисто телефонувала в Підгайці в МРЕВ і дізналася про те, що за зняття з обліку має платити той хто продає автомобіль: юридична, чи фізична особа та що за зняття з обліку автомобіля, тобто за переоформлення необхідно буде заплатити близько 1000 гривень. Про неправомірну вимогу у розмірі 3000 гривень їй нічого не відомо, однак запевняє, що ОСОБА_8 не міг продати вказаний асенізаційний автомобіль комусь іншому ніж ОСОБА_9 , оскільки у протоколі зборів засновників було вказано про його продаж саме ОСОБА_9 за ціною 24 000 гривень та й інших претендентів на купівлю цього автомобіля, окрім ОСОБА_9 , не було. Далі в своїх поясненнях свідок зазначила, що після тих подій, що мали місце 25 жовтня 2013 року, вона ОСОБА_8 не бачила, знає, що він після того хворів та близько 90 днів був на лікарняному.

Свідок ОСОБА_12 суду пояснила, що на час продажу асенізаційної автомашини в ТЗОВ " Козівський райсількомунгосп" вона вже не працювала, а лише була його засновником. До звільнення працювала бухгалтером по зарплаті. Звільнилася по стану здоров"я, так як оформилася на групу. Асенізаційний автомобіль був на балансі підприємства. Хто був ініціатором його продажу вона не знає, однак їй відомо, що автомобіль не використовувався, а його техогляд потрібно було проходити. Їй телефонувала бухгалтер підприємства ОСОБА_11 та запросила її на збори, на яких вона дізналася, що продають цю автомашину по договірній ціні. Другий раз на зборах засновників було вирішено продати автомобіль за ціною 24 000 грн. На зборах виступив ОСОБА_8 та бухгалтер та повідомили, що є особа, яка має бажання купити асенізаційний автомобіль. Того хто хотів купити автомобіль на зборах не було. Вона була присутня на зборах та підписувала складений ними протокол. Їй також відомо, що 10 відсотків від вартості автомашини було сплачено як єдиний податок, а решта ділили відповідно до часток. Після продажу автомашини їй, як власнику 18 відсотків, бухгалтер принесли 3900 грн. Знає також те, що продажем асенізаційної машини займався ОСОБА_8 , оскільки так вирішили збори засновників. Бухгалтер для переоформлення машини дала ОСОБА_8 під звіт 1000 грн, оскільки у 2013 році підприємство ще діяло, однак доходів, як таких, вже не було, а витрати по продажу автомобіля були.

Свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що коли проводився продаж належної ТЗОВ "Козівський райсількомунгосп" асенізаційної автомашини він працював на цьому підприємстві будівельником, і був акціонером - засновником. В той час директором підприємства був ОСОБА_8 Аcенізаційний автомобіль стояв без роботи і всі вирішили його продати. Хто був ініціатором продажу він назвати не може, однак таку думку підтримали всі. Збори засновників збирали двічі. Спочатку зібралися поговорили із засновниками та вирішили продати автомобіль, а на других зборах вирішили продати його за ціною 24000 грн. Коли приїхав покупець, то він разом із ОСОБА_8 , бо всі решта із засновників - жінки, показували йому автомобіль. Проїхалися з ним по території підприємства, йому сподобався автомобіль і він сказав, що буде його купляти. Казав ОСОБА_8 знімати його з обліку, а він за два-три дні приїде з грошима і буде його брати. На той час ціна автомобіля вже була визначена засновниками. Він, свідок, особисто не був присутній при продажі автомобіля і йому не відомо чи отримував ОСОБА_8 інші гроші, окрім тих, обумовлених засновниками 24 000 гривень. Йому також невідомо, хто давав оголошення про продаж асенізаційної автомашини і як знайшовся покупець на неї. Після продажу автомобіля, він, як і інші засновники, отримав свою частку її вартості, однак яка це була сума грошей не пам`ятає. Той факт, що ОСОБА_8 побили працівники міліції йому нічого не відомо, однак знає, що після того інциденту із продажу автомобіля ОСОБА_8 лежав у лікарні, казав, що у нього болить живіт.

Свідок ОСОБА_15 суду пояснила, що вона є однією із шести засновників ТзОВ" Козівський райсількомунгосп". На час продажу асенізаційного автомобіля керівником товариства був ОСОБА_8 . В той час вона у цьому підприємстві не працювала, так як була вже на пенсії. Їй відомо, що з приводу продажу цього автомобіля двічі збиралися збори засновників, які вирішили вартість автомобіля. Покупця автомобіля вона раніше не знала. Хто поніс витрати за продаж автомобіля їй не відомо. Чи отримав ОСОБА_8 від покупця інші кошти, окрім вартості автомобіля вона не знає. Їй також невідомо про побиття ОСОБА_8 працівниками міліції, однак знає, що після того інциденту із продажу автомобіля ОСОБА_8 лежав у лікарні.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказані свідки в своїх показаннях спростували вину ОСОБА_8 , так як останній одноособово не розпоряджався належним товариству асенізаційним автомобілем, а ціна на нього була встановлена не ним одноособово, а зборами засновників незалежно від покупця, інших претендентів на купівлю цього автомобіля, окрім ОСОБА_9 не було. Зазначені показання свідків повністю узгоджуються із іншими доказами і визнані судом належними та допустимими.

Виступали предметом детальної перевірки також і надані прокурором на підтвердження обґрунтованості обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст.368-3 КК України письмові докази, та їм була надана належна оцінка з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Зокрема, суд першої інстанції визнав недопустимими, з підстав отримання їх в результаті слідчих та процесуальних дій, а саме:

- протокол огляду місяця події від 25.10.2013 (т.2 а.с.69-73);

- протокол проведення негласних слідчих дій (т.2 а.с.194-201)

Згідно з положеннями ч. 2ст. 92 КПК України, обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає, а відповідно дост. 94 КПК Україниобов`язок оцінки доказів з точки зору їх допустимості покладено на суд.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що слідча дія - огляд місця події проведена без дозволу суду та з порушенням його суттєвих умов, а також з порушенням права особи на захист, оскільки слідчий, фактично провівши обшук за вказаною адресою, здійснив фактичну підміну даної процесуальної дії, склавши протокол огляду місця події, не вчинивши при цьому процесуальних дій, які слідчий зобов`язаний вчинити при проведенні обшуку житла чи іншого володіння особи, а обмежився лише отриманням заяви від ОСОБА_8 про дозвіл на огляд зазначеного приміщення, яка була отримана також із порушенням, оскільки, згідно з вимогами ч. 1ст. 233 КПК України, на яку фактично посилається сторона обвинувачення як на підставу проведення огляду житла та іншого володіння, на підставі добровільної згоди особи законом надано можливість лише проникнути до її житла чи іншого володіння, тому надана працівникам міліції обвинуваченим заява про надання дозволу на огляд не є законною підставою для його проведення.

Таким чином, слідчий фактично провівши обшук, мав реальну можливість і зобов`язаний був звернутись до слідчого судді для отримання дозволу на проведення обшуку.

Зазначена ухвала слідчого судді, суду стороною обвинувачення не надана, не міститься така і в матеріалах кримінального провадження.

Отже, стороною обвинувачення не підтверджено належними процесуальними документами дотримання правової процедури при здійснені огляду гаражного приміщення в АДРЕСА_3 , що є основним критерієм допустимості доказів, одержаних внаслідок застосування такої процесуальної дії.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що представлений стороною обвинувачення протокол про результати аудіо-, відео контролю за особою не може бути взятий до уваги, як доказ, оскільки він не відповідає оглянутому в судовому засіданні відеозапису.

Наявним в матеріалах кримінального провадження протоколу аудіо-, відеоконтролю за особою від 26 жовтня 2013 року, на думку сторони обвинувачення, була зафіксована розмова між обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яка відбулася 24 жовтня 2013 року на території ТзОВ «Козівський райсількомунгосп», під час якої ОСОБА_8 нагадує ОСОБА_9 , щоб він не забув про гроші, про які вони домовились, бо інакше машини не отримає та цим же протоколом зафіксовано розмову між обвинуваченим та ОСОБА_9 , яка відбулася 25 жовтня 2013 року на території ТзОВ «Козівський райсількомунгосп», під час якої мова знову йде за гроші, однак яка сума малася на увазі та за що призначалися згадані гроші із зазначеної розмови є незрозуміло. Хоч розмова ведеться про гроші, однак із записів не вбачається, що це за гроші та хоч у вказаному документі зазначено, що обвинувачений 25 жовтня 2013 року, о 17год. 10хв. таки отримує від ОСОБА_9 кошти, однак ця інформація не відповідає оглянутому в судовому засіданні відеозапису, наданому суду стороною обвинувачення на електронному носії, поскільки самого факту передачі ОСОБА_9 грошей ОСОБА_8 так і не зафіксовано.

Колегія суддів, вважає, що показання обвинуваченого про те, що грошових коштів він не отримував, а вони були підкинуті, оскільки вказане підтверджуються тим, що працівник внутрішніх справ, провівши обшук гаражного приміщення та ще не піднявши залізобетонні плити, під якими були гроші, заявив, що "знайшли". Із оглянутого в судовому засіданні відеозапису видно, що слідчий, ще не рахуючи гроші, заявив, що знайдено 3000 грн., а потім зрозумівши, що поспішив, вирішив виправити ситуацію і почав рахувати знайдені банкноти.

Пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 в судовому засіданні про те, що 25 жовтня 2013 року грошові кошти у сумі 3000 грн. були підкинуті йому працівниками внутрішніх справ, є правдивими і жодним чином не спростованими під час судового розгляду, оскільки вони підтверджуються і оглянутим в судовому засіданні відеозаписом проведеної цього ж дня працівниками внутрішніх справ слідчої дії, такої як огляд місця події. Під час цієї слідчої дії у присутності понятих обвинувачений ОСОБА_8 навіть у відсутності захисника заявив, що виявлені під кам`яною плитою грошові кошти були підкинуті працівниками внутрішніх справ.

Заслуговують на увагу і показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він сам фізично не міг підняти залізобетонні плити, щоб заховати туди гроші, а споряджений спецзасобами фіксації ОСОБА_9 , ні на хвилинку від нього не відходив і все що відбувалося було ним зафіксовано на відеозапис, однак факту передачі грошей зафіксовано не було.

Крім того, відповідно до висновком експерта № 99 комісійної судово-медичної експертизи, 02 листопада 2013 року ОСОБА_8 із скаргами на постійні гострі, інтенсивні болі в лівій половині живота, попереку, головокружіння, блювоту, болі в лівій половині грудної клітки, задишку, слабість та підвищення температури був госпіталізований та направлений в хірургічне відділення Козівської ЦРКЛ із діагнозом: закрита травма органів черевної порожнини з підкапсулярним розривом селезінки, забій грудної клітки зліва, постравматична пневмонія ліворуч, забій м`яких тканин поперекової ділянки зліва (т.3, а.с.7-15).

Також, на переконання колегії суддів важливим є той факт, що стороною захисту було подано відповідну заяву про наявність провокації, а стороною обвинувачення будь яких спростувань щодо відсутності провокації суду надано не було, не містять такі і матеріали кримінального провадження.

Статтею 17 КПК Українивизначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно вимогст. 373 КПК України, п.п. 17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства» і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

З урахуванням вищевказаного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду про виправдання ОСОБА_8 за ч.4 ст.368-3 КК України, є правильним. Вирок суду відповідає вимогамст. 374 КПК України, оскільки судом досліджено та надано оцінку всім доказам наданим сторонами кримінального провадження, що свідчить про всебічний, повний та об`єктивнийрозгляд всіх обставин провадження в їх сукупності.

Суд дійшов до правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України (в ред. Закону від 18.04.2013)

Будь яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок, колегією суддів не встановлено, а тому апеляційна скарга прокурора в частині скасування виправдувального вироку задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 30 грудня 2019 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді