Постанова

від 22.09.2020 по справі 826/18136/14

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/18136/14 Суддя (судді) першої інстанції: Кармазін О.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Суддя-доповідач: Файдюк В.В.

суддів: Земляної Г.В.

Мєзєнцева Є.І.

При секретарі: Марчук О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 червня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу генерального прокурора про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (з урахуванням зміни найменування відповідача на час завершення розгляду справи), в якому, з урахуванням заяви про врахування зміни фактичних обставин, просив суд:

- скасувати наказ Генерального прокурора України № 1490к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади Дніпровського екологічного прокурора;

- поновити ОСОБА_1 на посаді;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 статті 1 Закону України Про очищення влади .

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що його звільнення із займаної посади на підставі рішення відповідача, яке обґрунтовано застосуванням ч. 3 статті 1 та п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про очищення влади , безперечно порушує права на працю та на доступ до державної служби, оскільки позивача не лише позбавлено роботи на певній посаді, а також щодо нього діє заборона обіймати протягом 10 років посади, щодо яких здійснюється очищення влади, а це, фактично, свідчить про те, що позивач не зможе працювати посадовою та службовою особою будь-якого органу державної влади та місцевого самоврядування.

Також позивач зазначає, що його звільнено з посади лише за формальними ознаками, в силу зайняття ним посади у певний період часу. Його вина у сприянні узурпації влади, підриві основ національної безпеки та оборони України або протиправному порушенні прав і свобод людини не встановлена, а отже застосування індивідуальної відповідальності до позивача неможливе.

У зв`язку з цим, як зазначає позивач, перш ніж застосовувати до нього заходи відповідальності, передбачені Законом (звільнення, заборона обіймати посади), відповідач повинен був довести його вину у вчиненні правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_2 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини. Причому, вина позивача повинна бути доведена виключно у встановленому законом порядку і ґрунтуватися на належних та допустимих доказах, здобутих законним шляхом, а не на припущеннях.

Між тим, відповідач, звільняючи позивача з посади прокурора Дніпровської екологічної прокуратури, не дотримався будь-якого порядку доведення його винуватості, чим порушив приписи 62 Конституції України.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від від 18 червня 2020 року позов - задоволено частково.

Визнано протиправним з моменту прийняття та скасовано наказ Генерального прокурора України № 1490к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 (і.п.н. НОМЕР_1 ) з посади Дніпровського екологічного прокурора.

Зобов`язано Офіс Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 з 24 жовтня 2014 року на службі в органах прокуратури на посаді, рівнозначній посаді Дніпровського екологічного прокурора.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 173 425,85 (один мільйон сто сімдесят три тисячі чотириста двадцять п`ять грн., 85 коп.) з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням в частині щодо стягнення з відповдіача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 1 173 425, 85 грн, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від від 18 червня 2020 року у вказаній частині, ухваливши в даній частині нове рішення про стягнення з відповдіача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 2 369 483, 76 грн.

Крім того, не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, представником Офісу Генерального прокурора подано апеляційну скаргу, в якій він просить оскаржуване судове рішення скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що з рішенням суду першої інстранції не згодний, оскільки воно прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Так, відповідач зазначає, що з 26 листопада 2010 року по 31 жовтня 2011 року позивач працював на посаді заступника начальника Головного управління підтримання державного обвинувачення в судах Генеральної прокуратури України, з 31 липня 2012 року по 20 серпня 2012 року - заступника Генерального прокурора України та з 21 серпня 2012 року по 21 квітня 2013 року - прокурора Одеської області.

Відтак, оскільки позивач сукупно більше одного року (1 рік 7 місяців) обіймав посади, що визначені у п.п. 7, 8 ч. 1 статті 3 Закону України Про очищення влади , наказом Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року № 1490к його правомірно звільнено з посади Дніпровського екологічного прокурора у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 статті 36 КЗпП України.

Відповідач зазначає, що звільнення позивача відбулось зважаючи на те, що вказані норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами, їх посадовими особами у визначений Законом строк. При цьому, законом не встановлено жодних застережень чи виключень стосовно звільнення осіб, які підпадають під критерії, передбачені ч. 1 статті 3 Закону, відповідно до п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону, у тому числі не передбачено попереднє притягнення особи до кримінальної, адміністративної чи дисциплінарної відповідальності.

ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому наполягав на законності оскаржуваного рішення, просив залишити його в силі.

Відповідно до ч.1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача не підлягає, водночас скарга позивача підлягає задоволенню частково.

Судом першої інстанції встановлено та вірно відображено в рішенні, 26 листопада 2010 року ОСОБА_1 , державного радника юстиції 3 класу, згідно з наказом Генерального прокурора України № 3732ц призначено заступником начальника Головного управління підтримання державного обвинувачення у судах Генеральної прокуратури України.

Згідно з наказом Генерального прокурора України від 01 листопада 2011 року № 1560к позивача призначено на посаду Дніпровського екологічного прокурора строком на п`ять років.

Наказом Генерального прокурора України від 31 липня 2012 року № 3082-2 державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 призначено на посаду заступника Генерального прокурора України та затверджено членом колегії Генеральної прокуратури України із звільненням його з посади Дніпровського екологічного прокурора.

Наказом Генерального прокурора України від 21 серпня 2012 року № 1135к позивача призначено на посаду прокурора Одеської області строком на п`ять років із звільненням в порядку переведення з посади заступника Генерального прокурора України.

Наказом Генерального прокурора України від 22 квітня 2013 року № 225к державного радника юстиції 2 класу ОСОБА_1 призначено на посаду Дніпровського екологічного прокурора строком на п`ять років із звільненням в порядку переведення з посади прокурора Одеської області.

Згідно з наказом Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року № 1490к відповідно до положень статей 15, 16 Закону України Про прокуратуру , п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про очищення влади звільнено державного радника юстиції 2 класу ОСОБА_1 з посади Дніпровського екологічного прокурора у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України та увільнено від обов`язків голови колегії Дніпровської екологічної прокуратури. Підстава: довідка про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 .

Відповідно до довідки про результати вивчення особової справи встановлено, що позивач у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року обіймав сукупно не менше одного року (1 рік 7 місяців) посади, віднесені до категорій першого заступника, заступника Генерального прокурора України , керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України , керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України , а саме:

26 листопада 2010 року - 31 жовтня 2011 року - заступник начальника Головного управління підтримання державного обвинувачення в судах генеральної прокуратури України;

31 липня 2012 року - 20 серпня 2012 року - заступник Генерального прокурора України;

21 серпня 2012 року - 21 квітня 2013 року - прокурор Одеської області.

Із зазначених матеріалів вбачається, що позивача звільнено та трудові відносини припинено в силу займаної посади.

При цьому, з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України Про очищення влади , вбачається внесення відомостей про позивача на підставі оскаржуваного наказу щодо наявності заборон займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація) протягом 10 років.

Не погоджуючись з вказаним наказом, вважаючи його протиправним, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи оскаржуване судове рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надано жодних належних, достовірних, достатніх та допустимих доказів щодо здійснення позивачем рішеннями, діями чи бездіяльністю заходів (та/або сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з таким висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 38 Конституції України громадянам гарантовано рівне право доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно ч.1 статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Частиною шостою зазначеної статті Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівника.

Відповідно до п. 15 ч. 1 статті 3 КАС України (в редакції до 15 грудня 2017 року, що була чинна на час зверення з позовом до суду) публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначено Законом України Про очищення влади від 16 вересня 2014 року N 1682-VII (надалі - Закон N 1682-VII).

Частинами 1 та 2 статті 1 Закону № 1682-VII визначено базові, основоположні принципи очищення влади та надано визначення терміну очищення влади , виходячи з яких і застосовуються інші норми цього Закону до конкретних обставин та осіб у їх системному взаємозв`язку з принципами їх застосування, тобто дотримання вказаних принципів є передумовою застосування наслідків, передбачених цим Законом.

Очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

На виконання п.10 ч.1 статті 2 Закону №1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ч.3 статті 1 Закону України Про очищення влади протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Згідно п.7 ч.1 статті 3 цього Закону, який застосовано до позивача, заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції.

Відповідно до п.8 ч.1 статті 3 цього Закону заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Стаття 5 Закону України Про очищення влади передбачає проведення перевірки наявності заборон за цим законом.

Так, організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка (ч.4).

Перевірці підлягають:

1) достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону;

2) достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції" (далі - декларація), набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел (ч.5).

У разі встановлення за результатами перевірки особи недостовірності відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, орган, який проводив перевірку, надсилає копію висновку про результати перевірки до Міністерства юстиції України для офіційного оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України інформації про надходження такого висновку та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України Про очищення влади , не пізніш як у триденний строк з дня одержання такого висновку (ч. 12 статті 5 Закону України Про очищення влади ).

Відповідно до пп. 1 та 2 п. 2 Розділу Прикінцеві та перехідні положення Закону № 1682-VII впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону № 1682-VI, у порядку та строки, визначені цим Законом.

Отже, системний аналіз правових норм, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, дає підстави для висновку про те, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо посадових осіб органів прокуратури України за критерієм перебування на керівних посадах (керівників і заступників керівників) самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України.

Так, на посаду, яку обіймав ОСОБА_1 протягом означеного періоду, поширюється дія Закону України Про очищення влади , оскільки п.7 ч.1 статті 3 цього Закону необхідно тлумачити у системному зв`язку із положеннями ч.1 статті 1 та п.7 ч.1 статті 2 цього Закону.

Аналіз положень п.7 ч.1 статті 3 у взаємозв`язку із ч.3 статті 1 та п.2 Розділу Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про очищення влади дає підстави для висновку, що заборони, встановлені ч.3 статті 1 Закону України Про очищення влади , виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.

Водночас, з аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема, передбачених п.7 ч.2 статті 3 цього Закону, незалежно від того, чи сприяла вона своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

Суд звертає увагу, що на необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону № 1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

Так, відповідно до Закону України Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів № № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Згідно з ч.2 статті 21 та ч.1 статті 23 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до ч.1, 2 статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16.12.1966 Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12 листопада 1973 року, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, стаття 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14 вересня 2006 року, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Згідно зі статтею 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до статті 17 Закон України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Статтею 2 Конвенції № 111 від 25 червня 1958 року Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості (ратифікована Україною 04 серпня 1961 року) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).

Закон України Про очищення влади був предметом оцінки Європейської комісії За демократію через право (далі - Венеціанська комісія) за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок № 788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м. Венеція (далі - Проміжний висновок № 788/2014), 2) Остаточний висновок № 788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21 квітня 2015 року) (далі - Остаточний висновок № 788/2014).

У пункті 18 Проміжного висновку № 788/2014 Венеціанська комісія відзначила, що європейські стандарти в галузі люстрації, в основному, випливають з трьох джерел: 1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, статей 6, 8 і 14, статті 1 Протоколу 12) та практики Європейського суду з прав людини; 2) прецедентного права національних конституційних судів; 3) Резолюцій Парламентської асамблеї Ради Європи: Про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів №1481 (2006) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1481 (2006)); Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем № 1096 (1996) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1096 (1996)) та додана до неї доповідь, яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенства права (далі - Керівні принципи ПАРЄ).

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що люстрація застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

Також необхідно враховувати, що застосовані до позивача обмеження, у контексті практики Європейського суду з прав людини, становлять аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції.

Гарантовані Конвенцією основоположні права і свободи є мінімальними для демократичної держави, яка її ратифікувала.

17 жовтня 2019 року Європейський суд з прав людини прийняв рішення у справі Полях та інші проти України (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24.02.2020 набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі Полях та інші проти України ), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України Про очищення влади .

У цьому рішенні Європейський суд з прав людини, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону України Про очищення влади становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.

Європейський суд з прав людини зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом України Про очищення влади заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_2 був Президентом України (рішення у справі Полях та інші проти України , пункт 294).

Аналіз вказаного рішення Європейського суду з прав людини та встановленого у ньому порушенні статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом України Про очищення влади , суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.

У цій справі до позивача, який обіймав посаду аналогічну посаді одного із заявників у справі Полях та інші проти України , був застосований найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону України Про очищення влади , законодавчому механізму якого була надана оцінка Європейським судом з прав людини у рішенні по цій справі. Тож при вирішенні цього спору застосуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано у справі Полях та інші проти України , оскільки за висновками Європейського суду сам Закон України Про очищення влади , що укладений з порушенням міжнародних стандартів у сфері люстрації, є причиною порушення положень Конвенції.

Венеціанська комісія у пункті 65 Проміжного висновку № 788/2014 вказала, що той факт, що Закон України Про очищення влади виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація.

Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону України Про очищення влади , що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).

Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону України Про очищення влади - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого.

Тож заборона перебування на зазначених у Законі України Про очищення влади посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону України Про очищення влади , визначеним у частині другій статті 1 цього Закону.

Вказані правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 03 червня 2020 року по справі № 817/3431/14.

Довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідній посаді, не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року № 1490-к про звільнення позивача з посади Дніпровського екологічного прокурора не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до ОСОБА_1 , щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, суд вважає їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.

Суд вважає за необхідне зазначити, що відсутність у Законі України Про очищення влади процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених ч.3 статті 2 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), що кореспондує положенням частини другої статті 2 КАС України (у редакції, чинній після 15 грудня 2017 року).

Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний наказ відповідача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у ч.2 статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04 червня 2020 року по справі № 821/4571/14 та від 04 вересня 2020 ро ку по справі №826/5029/16.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про протиправність наказу про звільнення ОСОБА_1 .

Скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 , в силу вимог ч.1 статті 235 Кодексу законів про працю України, є підставою для його поновлення на попередній роботі.

Так, відповідно до ч.1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У даному випадку, як вірно зазначено судом першої інстанції, позивач перебував на службі в прокуратурі, на посадах в органах прокуратури, що становлять єдину систему, яка здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави (ч.1 статті 1 Закону України Про прокуратуру ).

Дніпровська екологічна прокуратура до ліквідації на правах обласної прокуратури входила до складу єдиної системи прокуратури.

Відповідно до ч.5 статті 7 Закону України Про прокуратуру єдність системи прокуратури України забезпечується, крім іншого: єдиними засадами організації та діяльності прокуратури; єдиним статусом прокурорів; єдиним порядком організаційного забезпечення діяльності прокурорів; фінансуванням прокуратури виключно з Державного бюджету України.

З огляду на вказане слід зазначити, що хоч Дніпровська екологічна прокуратура і ліквідована, припинена як юридична особа публічного права, її загальну штатну чисельність зараховано до резерву Генеральної прокуратури України згідно наказу № 72ш від 18 серпня 2014 року, а працівникам запропонована роботу.

Цим же наказом збільшено штат відповідних підрозділів обласних та природоохоронних прокуратур, тобто здійснення відповідних функцій ДЕП продовжено в рамках єдиної системи прокуратури України.

Відтак, враховуючи положення абз.2 п.19, п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику розгляду судами трудових спорів від 06 листопада 1992 року № 9, слід дійти висновку, що виконання функцій та повноважень ДЕП після її ліквідації не припинялося та продовжило здійснюватися в рамках служби в прокуратурі та єдиної системи органів прокуратури через механізм зарахування працівників ДЕП та підпорядкованих їй прокуратур до резерву ГПУ та продовження здійснення відповідних владних повноважень в екологічній сфері, а відтак не вбачається підстав для застосування у цьому випадку наслідків за аналогією повної ліквідації юридичної особи, оскільки в рамках функціонального правонаступництва ці функції виконують інші органи прокуратури.

Враховуючи вищевикладене та положення ч. 2 статті 40, ч. 1 статті 235 КЗпП України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність зобов`язання відповідача поновити позивача з 24 жовтня 2014 на службі в органах прокуратури на посаді, рівнозначній посаді Дніпровського екологічного прокурора, яка за своїм статусом прирівнювалась до посади обласного прокурора.

Щодо визначення суми заробітної плати за час вимушеного прогулу, що підлягає виплаті особі, поновленій на роботі, то вона має визначатися згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до ч.2 статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п.2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно п. 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати .

Офісом Генерального прокурора було надано довідку від 22 березня 2020 року № 21-551-зп про середньоденну заробітну плату позивача, керуючись якою судом першої інстанції було винесено рішення.

Однак, дана довідка була складена без урахувань п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати. Для того, щоб працівники у випадках підвищення окладів (тарифних ставок) при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження відповідно до норм порядку не втрачали заробітку, пунктом 10 Порядку передбачено коригування середнього заробітку.

Так, п.10 Порядку №100 передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Коефіцієнт, на який слід коригувати виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, розраховуються шляхом ділення окладу (тарифної ставки), встановленого після підвищення, на оклад (тарифну ставку) до підвищення.

Якщо підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення окладів.

При цьому, якщо протягом періоду вимушеного прогулу в установі, організації були підвищені посадові оклади відповідно до актів законодавства (в тому числі і за посадою незаконно звільненого працівника), то проводиться коригування заробітної плати за час вимушеного прогулу на коефіцієнт підвищення.

Отже, коригування середньої заробітної плати для оплати часу вимушеного прогулу має обов`язково провадитися у разі підвищення посадового окладу за посадою незаконно звільненого працівника.

Порядок оплати працівників органів прокуратури України після звільнення позивача з органів прокуратури України істотно змінювався в бік збільшення на законодавчому рівні, зокрема, відповідно до постанов Кабінету Міністрів України № 1013 від 09 грудня 2015 року та № 657 від 30 серпня 2017 року. Даний факт відповідачем не заперечувався.

Таким чином, при наданні до суду довідки про розмір середнього заробітку ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу Офіс Генерального прокурора України зобов`язаний був врахувати коефіцієнт коригування середнього заробітку на підставі змін в законодавстві щодо оплати праці працівників органів прокуратури та його розміру.

Позивачем до винесення судового рішення по суті було заявлено клопотання про витребування судом у відповідача додаткових відомостей та документів, а саме довідки про заробітну плату ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу з врахуванням корегування її суми, передбаченого п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Однак, судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні вказаного клопотання, з чим апеляційний суд не погоджується, оскільки така інформація має важливе значення для винесення правомірного та обгрунтованого рішення, покликаного в повній мірі захистити порушені права позивача.

Надалі, 03 липня 2020 року на адресу Адвокатського об`єднання МАК`С БЛУМ , що представляє інтереси позивача, від відповідача надійшла довідка від 26 червня 2020 року № 21-870 зп.

Так, у довідці відповідач, керуючись постановами Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2015 року № 1013 (що передбачала підвищення посадових окладів керівних працівників, спеціалістів і службовців з 01 грудня 2015 року), № 657 від 30 серпня 2017 року (що передбачала підвищення посадових окладів прокурорів і слідчих органів прокуратури та набула чинності 06 вересня 2017 року) зазначив, що коефіцієнт підвищення посадового окладу прокурора області становить 1,25 та 2,25 відповідно. Таким чином, середньоденна заробітна плата у період з 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року складає 1038,06 грн. (830,45 грн. х 1,25), у період з 06 вересня 2017 року - 18 червня 2020 року складає 2335,50 грн. (1038,06 грн. х 2,25).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 04 вересня 2013 року №9884/0/14-13/13 кількість робочих днів у 2014, з жовтня 2014 року по грудень 2014 року включно, складала: 23, 20, 23 дня відповідно.

Враховуючи те, що позивача звільнено наказом від 23 жовтня 2014 року, кількість робочих днів вимушеного прогулу розраховується за наступного дня - 24 жовтня 2014 року, та за жовтень 2014 року складає 6 днів. Всього за період 2014 рік кількість днів вимушеного прогулу складає 6 + 20 + 23 = 49 днів.

Крім того, відповідно до аналогічних листів Міністерства соціальної політики України від 09 вересня 2014 року N 10196/0/14-14/13, від 20 липня 2015 року N 10846/0/14-15/13, від 05 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13, а також розрахунку на 2018 згідно роз`яснення міністерства від 19 жовтня 2017 року N 224/0/103-17/214, кількість робочих днів у 2015 році склала 251 днів, у 2016 - 251 день, у 2017 - 249 днів, у 2018 - 250 днів, що за цей період складає 999 днів.

Відповідно до листа Мінсоцполітики від 08 серпня 2018 року № 78/0/206-18 кількість робочих у 2019 складала 250 днів.

Відповідно до листа Мінсоцполітики від 29 липня 2019 року N 1133/0/206-19 кількість робочих днів у період січень - червень 2020 складає відповідно 21, 20, 21, 21, 19, 20 днів. Враховуючи день прийняття рішення суду - 18 червня 2020 року, кількість робочих днів у червні 2020 враховується у кількості 13 днів, а загалом за 2020 рік для цілей обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу кількість робочих днів складає 115 днів.

Отже, загальна кількість робочих днів з дати, наступної за днем звільнення позивача та по день прийняття рішення про поновлення на роботі складає: 49 + 1001 + 250 + 115 = 1415 днів вимушеного прогулу.

Таким чином, загальна кількість робочих днів у період з 24 жовтня 2014 року по 30 листопада 2015 року становить 277 днів, у період з 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року - 441 день, а у період з 05 вересня 2017 року по 18 червня 2020 року - 697 днів.

Відповідно, 277 днів*830,45 грн+442 день*1028,06 грн+697 днів*2335,50 грн=1 627 843,50 грн.

Разом з тим, посилання позивача на абз.2 п.8 Порядку №100, згідно якого після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому період, критично оцінюється судом, оскільки в даному випадку вонозастосуванню не підлягає, а нарахування середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу провадиться виходячи саме з розміру середньоденної заробітної плати.

Таким чином, середній заробіток позивача за весь час вимушеного прогулу, з урахуванням Постанов Кабінету Міністрів України № 1013 та № 657, скаладає 1 627 843 (один мільйон шістсот двадцять сім тисяч вісімсот сорок три) грн. 50 коп.

Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.

Доводи апеляційної скарги відповідача зазначених вище висновків суду попередньої інстанції в повній мірі не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують. Однак, судом було допущено помилку в розрахунку днів вимушеного прогулу, та, відповідно, суми, що підлягає виплаті, у зв`язку з чим оскаржуване рішення підлягає зміні в цій частині.

Відповідно до ч.1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 317, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 червня 2020 року - змінити, виклавши пункт 4 резолютивної частини наступним чином:

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01001, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; код 00034051) на користь ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ; адрес: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 627 843 (один мільйон шістсот двадцять сім тисяч вісімсот сорок три) грн. 50 коп з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів .

В решті рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено 22 вересня 2020 року.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: Г.В. Земляна

Є.І.Мєзєнцев