Постанова

від 23.09.2020 по справі 712/7368/13-к

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

Постанова

іменем України

23 вересня 2020 року

м. Київ

справа № 712/7368/13-к

провадження № 51-6626км18

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

виправданого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненням потерпілого ОСОБА_8 на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 09 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12012250040000066, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківська, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 382 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 09 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк: за ч. 3 ст. 190 КК 4 роки; за ч. 2 ст. 366 КК 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 364 КК 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 382 КК 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки.

Відповідно до ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Задоволено цивільний позов Приватного виробничо-комерційного підприємства (далі ПВКП) «Огрант» і стягнуто з ОСОБА_6 310 425,17 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у провадженні.

За вироком районного суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи в період часу з 07 липня 2007 року до 18 листопада 2009 року на посаді директора приватного підприємства (далі ПП) «Елтеко-Україна-Рось», будучи службовою особою, виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов`язки, зловживаючи своїм службовим становищем, переслідуючи намір шахрайським способом заволодіти грошовими коштами ПВКП «Огрант», укладаючи договір оренди від 01 липня 2008 року № 34, не повідомив про те, що орендовані нежилі приміщення на вул. Сумгаїтській, 8 у м. Черкасах, знаходяться під обтяженням та, зловживаючи своїм службовим становищем і довірою директора ПВКП «Огрант» ОСОБА_8 , уніс в офіційний документ частково неправдиві відомості про предмет договору та отримав від останнього кошти в сумі 65 704,44 грн, незаконно заволодівши ними, що у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», будучи службовою особою, достовірно знаючи про те, що Господарський суд Черкаської області виніс наказ про примусове виконання рішення від 13 вересня 2010 року відповідно до постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду 02 серпня 2010 року про стягнення з ПП «Елтеко-Україна-Рось» на користь ПВКП «Огрант» безпідставно набутих грошових коштів у сумі 34 667,44 грн, витрат на сплату державного мита 520 грн і витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу 236 грн, умисно не виконав постанови суду, що набрала законної сили.

Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 09 грудня 2019 року вирок районного суду скасував та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 382 КК.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, доповненні та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі та доповненні потерпілий ОСОБА_8 , вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Потерпілий стверджує, що апеляційний суд дійшов помилкових висновків щодо існування між сторонами договірних правовідносин, які лежать у площині цивільного права, оскільки обвинувачений з метою заволодіння майном потерпілого замаскував свої дії під цивільно-правові відносини, щоб приховати справжній їх характер, викликавши у потерпілого впевненість у достовірності своїх намірів, надаючи в оренду заставлені приміщення та підписуючи власноруч договір оренди. Зазначає, що, отримавши від потерпілого наперед (у рахунок майбутніх платежів) гроші за оренду та не повідомивши про перебування орендованих приміщень у заставі, ОСОБА_6 заздалегідь не мав наміру повертати ці кошти.

Крім того, скаржник зазначає, що директор ПП «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_6 , будучи службовою особою (ч. 3 ст. 18 КК), 01 липня 2008 року, знаходячись у службовому приміщенні вказаного підприємства, переслідуючи намір шахрайським шляхом заволодіти коштами ПВКП «Огрант», уклав з останнім договір оренди нежитлових приміщень № 34, який є офіційним документом, оскільки засвідчує юридичні факти (встановлює, змінює права та обов`язки для обох сторін).

Посилаючись на п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», вказує на те, що апеляційний суд не обґрунтував свого рішення про закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 364 КК.

Потерпілий, крім цього, не погоджується із закриттям кримінального провадження на тій підставі, що відсутній у діянні склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК, обґрунтовуючи це тим, що висновок апеляційного суду про невстановлення судом першої інстанції «форми умислу» в діях обвинуваченого є хибним.

Разом з тим, ОСОБА_8 вважає надуманим твердження про те, що письмові докази були отримані під час розслідування кримінальної справи № 01111000084 від 08 липня 2010 року, порушеної за фактом привласнення грошових коштів ПВКП «Огрант» службовими особами ПП «Елтеко-Україна-Рось» за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК (далі перекваліфіковано на ч. 3 ст. 190 КК), тобто до набрання чинності КПК 2012 року. Потерпілий наголошує, що на виконання вимог КПК відомості про кримінальну справу були внесені до ЄРДР, а свідченням того є наявний у матеріалах кримінального провадження витяг з цього реєстру № 12012250040000218 від 29 листопада 2012 року.

Скаржник стверджує про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема порушення суддями ОСОБА_9 і ОСОБА_10 таємниці наради суддів. Обґрунтовує свою позицію тим, що зазначені судді, перебуваючи в нарадчій кімнаті під час розгляду 09 грудня 2019 року кримінального провадження щодо ОСОБА_6 (справа № 712/7368/13-к), розглядали інші справи, а саме: № 2306/35/2012, № 708/797/18, № 404/2196/19, № 387/989/19, № 387/991/19, № 398/3507/19, № 405/7393/19.

У доповненнях до касаційної скарги ОСОБА_8 , посилаючись на наявність у діях ОСОБА_6 складу кримінальних правопорушень, повторно зазначає, що апеляційний суд неправильно розтлумачив норми ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 382 КК, спотворивши їх точний зміст, і в результаті чого припустився безпідставного застосування положення п. 2 ч. 1 ст. 284 КК та закрив кримінальне провадження щодо останнього, чим порушив засаду законності, яка є гарантією захисту прав, свобод і законних інтересів потерпілого.

Зазначає, що апеляційний суд, порушуючи вимоги ч. 3 ст. 404 КПК, безпідставно та без належних мотивів відмовив у задоволенні клопотання потерпілого про проведення безпосереднього дослідження доказів, які підтверджують винуватість обвинуваченого та які судом першої інстанції оцінені неповно, що призвело до неповного, однобічного дослідження доказів, без належного з`ясування обставин.

Потерпілий вказує, що апеляційний суд порушив вимоги статей 370, 419 КПК, дійшов передчасного висновку щодо незаконності вироку суду першої інстанції і скасував його та закрив кримінальне провадження, ухваливши незаконне і необґрунтоване рішення.

Крім цього, потерпілий у клопотаннях просить ухвалити рішення про передачу кримінального провадження № 51-6626км18 на розгляд Великої Палати Верховного Суду у звязку з виключною правовою проблемою.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 підтримав свої позиції, викладені у касаційній скарзі, доповненні та клопотанні.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги з доповненням, навів аргументи щодо законності й обґрунтованості судового рішення, просив залишити його без зміни, а касаційну скаргу з доповненням без задоволення.

Виправданий ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 теж висловили доводи про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з доповненням.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційній скарзі та доповненні, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді провадження в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст.412КПК).

Суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 382 КК, та призначив відповідне покарання. При цьому суд свої висновки обґрунтував дослідженими у судовому засіданні доказами: показаннями потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , висновками експертів за результатами проведених під час досудового розслідування судових експертиз, постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02 серпня 2010 року, поданнями державних виконавців про притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 382 КК, а також наявної інформації щодо скасування постанови про закриття кримінального переслідування ОСОБА_6 за ч. 3 ст.190 КК.

Захисник ОСОБА_7 , не погодившись із обвинувальним вироком районного суду, подала на нього апеляційну скаргу, в якій, наводячи аргументи, просила скасувати це рішення і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставі, передбаченій п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

Крім того, на вирок суду першої інстанції була подана апеляційна скарга потерпілим ОСОБА_8 , в якій він порушував питання про скасування вироку районного суду у зв`язку з м`якістю призначеного ОСОБА_6 покарання і просив апеляційний суд постановити свій вирок.

Сторона обвинувачення також оскаржила вирок щодо ОСОБА_6 та, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого просила вирок суду змінити, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на те, що ч. 2 ст. 364 КК відноситься до злочинів середньої тяжкості та доповнити в резолютивній та мотивувальній частині вироку редакцію статті, яка була чинною на момент скоєння злочину.

Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження за вказаними апеляційними скаргами, задовольнив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 , скасував вирок суду першої інстанції та закрив провадження у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 364 , ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 382 КК.

За вимогами ст. 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції, крім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

У разі встановлення апеляційним судом обставин, передбачених ст. 284 КПК, рішення про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, передбачене ст. 417 КПК, має бути належним чином вмотивовано, а такі висновки суду підтверджені доказами. Це рішення має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку, та відповідну власну оцінку, переоцінку таких доказів, у випадку, якщо апеляційний суд дійде висновку, що судом першої інстанції помилково враховано той чи інший доказ на підтвердження винуватості особи, і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими.

Разом з тим вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали щодо ОСОБА_6 , якою скасовано вирок та закрито провадження не виконав.

Як вже зазначалося у постанові, суд першої інстанції обґрунтував свій висновок про винуватість ОСОБА_6 низкою доказів, проте апеляційний суд, скасовуючи вирок суду та закриваючи провадження, не вказав, чому оцінка, надана судом першої інстанції всій сукупності доказів, є неправильною.

Так, у частині обвинувачення за ч. 3 ст. 190 КК суд апеляційної інстанції обмежився таким твердженням: «Визнаючи доведеним вчинення ОСОБА_6 правопорушення передбаченого ч.3 ст.190 КК України залишилось невстановленим та не підтвердженим доказами наявність прямого умислу та корисливого мотиву при укладанні договору оренди з ПВКП «Огрант», на що було звернуто увагу у висновках Пленуму Верховного Суду України, викладених у Постанові №10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності». Відповідно до п.18. отримання майна з умовою виконання якого небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання».

Цим апеляційний суд фактично зробив висновок про недоведеність суб`єктивної сторони складу злочину, ґрунтуючись виключно на твердженні про відсутність прямих доказів, які б доводили прямий умисел та корисливий мотив.

Тим не менше, судом апеляційної інстанції не взято до уваги те, що чинний КПК не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих (стосовно цього елемента доказування) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Навпаки, ст. 94 КПК визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як засвідчує судова практика, доказування суб`єктивної сторони досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) таких елементів суб`єктивної сторони злочину, як прямого умислу та корисливого мотиву.

Однак в ухвалі Кропивницького апеляційного суду від 09 грудня 2019 року такий аналіз сукупності доказів відсутній, а тому висновки цього суду не можна вважати належним чином мотивованими.

Разом із цим, суд апеляційної інстанції, перевіряючи апеляційні вимоги сторони захисту щодо відсутності в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, та неправильної кваліфікації дій наголосив на тому, що Законом України від 07 квітня 2011 року № 3207-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» Кримінальний кодекс України було доповнено ст. 364-1 КК, якою передбачено кримінальну відповідальність за зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми та вказав про необхідність, за підстав доведення вини ОСОБА_6 , кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 364-1 КК. Однак цей суд, вважаючи, що мало місце застосування судом першої інстанції кримінального закону, який не підлягав застосуванню, не навів жодних обґрунтувань щодо відсутності як кримінально-правових, так і кримінально-процесуальних підстав для відповідної зміни вироку в цій частині.

Крім того, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні службового підроблення, а саме: внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.

Обґрунтовуючи відсутність в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК, суд апеляційної інстанції послався на те, що зазначення в договорі оренди про відсутність або наявність обтяжень на його предмет жодним чином не спричиняло і не могло спричинити для ПВКП «Огрант» наслідків правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення його певних прав та/або обов`язків, вказавши, що під час передачі приміщень, обтяжених іпотекою, в оренду третім особам без згоди іпотекодержателя, право на застосування штрафних санкцій, пені виникає у іпотекодержателя (Банку), а не в орендаря ПВКП «Огрант», у зв`язку з чим погодився з вимогою захисника щодо відсутності складових офіційного документу в договорі оренди.

Разом із тим, колегія суддів вважає слушними доводи у касаційній скарзі потерпілого ОСОБА_8 про необґрунтованість вказаних висновків та невідповідність їх вимогам закону.

Обов`язковою умовою службового підроблення є його предмет офіційний документ, визначення якого наведено в примітці до ст. 358 КК. Так, офіційними визнаються документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, що спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Тому, встановлюючи ознаки офіційного документа як предмета кримінального правопорушення, слід керуватися такими критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків.

Підроблення офіційних документів може полягати у повній фальсифікації або в частковій зміні змісту справжнього документа; способи підроблення документів можуть бути різні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК є договір оренди нежилих приміщень № 34 від 01 листопада 2008 року, в який, відповідно до висунутого обвинувачення згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_6 умисно частково вніс неправдиві відомості про те, що нежитлові приміщення, розташовані на вул. Сумгаїтській 8 у м. Черкасах, які стали предметом договору оренди, не обтяжені, а також будь-яких прав у третіх осіб щодо приміщень немає, достовірно знаючи, що за іпотечним договором від 16 липня 2007 року № 02-17170/07 вони перебувають у заставі ПАТ «Промінвестбанк» в м. Черкасах та не мають у будь-який спосіб обтяжувати предмет іпотеки, тобто будь-яким чином передаватися в користування.

Відповідно до положень ст. 626 Цивільного кодексу України (далі ЦК), договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Окрім того, ч. 2 ст. 769 ЦК визначено обов`язок наймодавця повідомити наймача при укладенні договору найму про всі права третіх осіб на річ, що передається у найм.

Суд апеляційної інстанції не з`ясував належним чином, чи здатна була вказівка в договорі оренди нежилих приміщень № 34 від 01 листопада 2008 року про те, що обтяжень, а також будь-яких прав у третіх осіб щодо приміщення немає, спричиняти чи бути здатною спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків.

Насамперед необхідно звернути увагу на те, яким чином ці відомості (які є однією із складових характеристики об`єкта оренди) у договорі, впливали на саму можливість виникнення орендних відносин та умови договору оренди, порядок його укладення щодо об`єкта нерухомості з обтяженням, накладеним договором іпотеки.

Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що при визнанні виним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК, суд першої інстанції не взяв до уваги, що ПВКП «Огрант» протягом року використовувало орендоване приміщення, відповідно до вимог договору оплачувало оренду приміщення та здійснювало ремонт, однак це не було враховано під час встановлення кваліфікуючої ознаки спричинення тяжких наслідків, ані органом досудового розслідування, ані судом першої інстанції.

У зв`язку з цим необхідно зазначити, що Верховний Суд постановою від 11 грудня 2018 року, скасовуючи ухвалуАпеляційного суду Черкаської області від 14 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 і призначаючи новий розгляд у суді вказав на те, що «при перевірці законності та обґрунтованості вироку суду в частині засудження ОСОБА_6 і правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 366 КК України, апеляційний суд залишив поза увагою викладений Верховним Судом України в постановах від 19 грудня 2011 року №5-18кс11, від 7 лютого 2012 року № 5-31кс12, від 21 березня 2013 року №5-2кс13 правовий висновок, відповідно до якого якщо підроблення документу було способом приховання вчинення іншого злочину, а наслідки, що проявилися, настали не в результаті службового підроблення, то дії винного повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки кваліфікуюча ознака спричинення тяжких наслідків у такому випадку відсутня».

Водночас, склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 366 КК, є формальним, і кримінальне правопорушення визнається закінченим з моменту вчинення однієї з зазначених у ній дій, незалежно від того, чи спричинили ці дії які-небудь наслідки і чи був використаний підроблений документ.

Помилково судом апеляційної інстанції вказано й про те, що при ухваленні вироку та формулюванні обвинувачення за ч. 2 ст. 382 КК не встановлено «умисел та його форму».

Зі змісту вироку суду вбачається, що, формулюючи обвинувачення визнане судом доведеним за ч. 2 ст. 382 КК, як того і вимагає положення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, суд зазначив форму вини, вказавши на умисне невиконання ОСОБА_6 постанови суду.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 обвинувачено в тому, що він, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», будучи службовою особою, достовірно знаючи про те, що Господарський суд Черкаської області виніс наказ про примусове виконання рішення від вересня 2010 року відповідно до постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду 02 серпня 2010 року про стягнення з ПП «Елтеко-Україна-Рось» на користь ПВКП «Огрант» 34 667,44 грн. безпідставно набутих грошових коштів, 520 грн витрат на сплату державного мита та 236 грн витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, умисно не виконав постанови суду, що набрала законної сили.

Частиною 2 ст. 382 КК встановлено відповідальність за умисне невиконання вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню, вчинені службовою особою.

Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 382 КК, є закінченим з моменту відмови виконати судове рішення (з початку ухилення від виконання судового рішення) або з моменту перешкоджання його виконанню.

Невиконання судового рішення полягає у невжитті особою, до якої звернуто виконання вироку, рішення, ухвали або постанови суду, що набрали законної сили, передбачених законом заходів щодо їх виконання. Невиконання може виражатися у прямій відмові виконувати судове рішення або в ухиленні від його виконання. Відмова означає явне, відкрите, висловлене усно або письмово небажання особи виконати судове рішення. Ухилення та сама відмова, яка має завуальований характер: особа відкрито не заявляє про відмову виконати судове рішення, але діє таким чином, що фактично унеможливлює його виконання.

Київський міжобласний апеляційний господарський суд 02 серпня 2010 року постановив стягнути з ПП «Елтеко-Україна-Рось» на користь ПВКП «Огрант» безпідставно набуті грошові кошти в сумі 34 667,44 грн, витрати на сплату державного мита в сумі 520 грн та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 236 грн.

Висновок апеляційного суду про недоведеність протиправної бездіяльності ОСОБА_6 , яка тривала протягом певного періоду часу з метою невиконання рішення суду або докладення ним певних зусиль, для того, щоб зробити неможливим його виконання, недостатньо обґрунтований в ухвалі. Так, суд, пославшись на те, що підставою для повернення виконавчого документа була відсутність майна у ПП «Елтеко-Україна-Рось», не здійснив аналізу всіх обставин кримінального провадження з погляду чи не була відсутність такого майна наслідком діяння ОСОБА_6 , з метою фактичного унеможливлення виконання судового рішення про стягнення коштів.

Колегія суддів, розглядаючи доводи касаційної скарги про необґрунтованість визнання недопустимими доказів, отриманих під час розслідування кримінальної справи № 0111000084 за ч. 3 ст. 190 КК, вважає висновки суду апеляційної інстанції такими, що викликають сумнів через їх суперечливість. Так, у своїй ухвалі суд за результатами дослідження матеріалів кримінального провадження вважав встановленим, що кримінальні провадження, які об`єднані в одне провадження № 12012250040000066, серед яких є № 12012250040000218 за ознаками ч. 3 ст. 190 КК, було внесено до ЄРДР за заявою ОСОБА_8 . Разом з тим, апеляційний суд зазначив про ненадання під час проведення апеляційного розгляду підтвердження щодо внесення до ЄРДР провадження № 12012250040000218, оскільки відсутній відповідний витяг. Погодившись із апеляційною вимогою захисника, апеляційний суд лише узагальнено вказав про недопустимість письмових доказів, отриманих під час розслідування кримінальної справи № 0111000084, не зазначивши які конкретно з дослідженої судом сукупності письмових доказів є недопустимими у об`єднаному кримінальному провадженні № 12012250040000066, а також не вирішивши питання про достатність решти досліджених доказів у кримінальному провадженні, допустимість яких під сумнів не поставлена.

Крім того, колегія суддів не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції в цьому кримінальному провадженні щодо визнання недопустимими письмових доказів, отриманих під час розслідування кримінальної справи № 0111000084 з підстав недотримання вимог п. 10 розділу XI «Перехідні положення» КПК та п. 6.2 Наказу Генерального прокурора України від 17 серпня 2012 року № 69 «Про Єдиний реєстр досудових розслідувань».

Суд касаційної інстанції звертає увагу на норми ст. 214 КК (у редакції від 20 листопада 2012 року ), відповідно до ч. 1 якої слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , кримінальні провадження № 12012250040000066 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, № 12012250040000218 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, № 12012250040000595 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК та кримінальне провадження № 12012250040000596 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, були внесені до ЄРДР за заявами потерпілого ОСОБА_8 від 23, 29 листопада 2012 року та від 12 лютого 2013 року відповідно. Постановою прокурора від 16 травня 2013 року вказані кримінальні провадження об`єднано в одне провадження за №12012250040000066.

Усупереч висновку суду апеляційної інстанції, з огляду на обставини цієї справи, долучення матеріалів кримінальної справи № 0111000084 у об`єднаному кримінальному провадженні № 12012250040000066 за ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 382 КК не призводить до автоматичного визнання цих письмових доказів недопустимими, якщо вони зібрані у порядку, що діяв до набрання чинності Кримінальним процесуальним кодексом України 2012 року, та з урахуванням того, що відомості до ЄРДР у провадженні № 12012250040000218 за заявою потерпілого були внесені за тим же фактом, за яким здійснювалося досудове розслідування у справі № 0111000084, за ознаками ч. 3 ст. 190 КК.

Що стосується доводів потерпілого ОСОБА_8 , наведених у доповненні до касаційної скарги, про те, що апеляційний суд, порушуючи вимоги ч. 3 ст. 404 КПК, безпідставно та без належних мотивів відмовив у задоволенні клопотання про проведення безпосереднього дослідження доказів, якими підтверджено винуватість обвинуваченого та які суд першої інстанції оцінив неповно, що призвело до неповного, однобічного дослідження доказів, без відповідного з`ясування обставин, то вони є необґрунтованими з огляду на таке.

Згідно з ч. 3ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключнов разі, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з журналу судового засідання від 16 вересня 2019 року та відповідного технічного запису судового процесу, суд апеляційної інстанції задовольнив клопотання потерпілого ОСОБА_8 і захисника ОСОБА_7 щодо дослідження під час апеляційного перегляду показань потерпілого та письмових матеріалів.

Крім того, доводи касаційної скарги та доповнення до неї щодо порушення судом апеляційної інстанції таємниці наради суду спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові обєднаної палати касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 лютого 2020 року (справа № 128/2455/15-к) з урахуванням положень ст. 367 КПК, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах, слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч. 1 ст. 412 КПК може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, лише у разі коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.

Крім того, для перевірки доводів потерпілого, було здійснено запит до Кропивницького апеляційного суду щодо дотримання суддями ОСОБА_9 і ОСОБА_10 таємниці наради суддів під час постановлення 09 грудня 2019 року ухвали по кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .

Як вбачається із відповіді в.о. Голови суду від 24 червня 2020 року № 06-25/330/2020 вищевказаними суддями 09 грудня 2019 року у період з 11:16 до 11:47 не здійснювались процесуальні дії та не ухвалювались судові рішення у справах: № 2306/35/2012, № 708/797/18, № 404/2196/19, № 387/989/19, № 387/991/19, № 398/3507/19, № 405/7393/19.

Враховуючи наведене, у зв`язку з істотними суперечностями у висновках апеляційного суду та відсутністю переконливої аргументації в його ухвалі, необхідно визнати передчасним і таким, що призводить до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, висновок цього суду про відсутність в діяннях ОСОБА_6 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 382 КК, оскільки зазначену ухвалу про скасування вироку районного суду від 09 жовтня 2017 року та закриття кримінального провадження постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга потерпілого ОСОБА_8 задоволенню частково.

Під час нового розгляду апеляційному суду належить урахувати вказане у постанові суду касаційної інстанції, безпосередньо дослідити необхідні докази за наявності для цього підстав, у сукупності проаналізувавши та оцінивши їх, і дотримуючись процесуальних прав сторін, постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, навівши докладні, послідовні мотиви його ухвалення.

Також колегія суддів не вбачає підстав, передбачених ст. 434-1 КПК, для передачі кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки потерпілим не наведено переконливих аргументів (кількісних і якісних показників), які б свідчили про наявність виключної правової проблеми. Тому у задоволенні клопотання ОСОБА_8 слід відмовити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

У задоволенні клопотання ОСОБА_8 про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстав виключної правової проблеми відмовити.

Касаційну скаргу з доповненням потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 09 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3