Ухвала

від 16.02.2021 по справі 712/7368/13-к

КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Кропивницький апеляційнийсуд

№ провадження 11-кп/4809/60/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.02.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому в режимі відеоконференцзв`язку апеляційні скарги прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_7 , захисника - адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 09.10.2017 року

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківськ, українця, громадянина України, з вищою освітою, керівника гуртка Клуб юних моряків, розлученого, маючого на утриманні 4 неповнолітніх дітей, священнослужителя архієпископа Істинно-Православної Церкви Черкасько-Одеської Єпархії, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим та призначено покарання за:

- ч.3 ст.190 КК України, у виді 4 років позбавлення волі;

- ч.2 ст.366 КК України, у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки;

- ч.2 ст.364 КК України, у виді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки;

- ч.2 ст.382 КК України, у виді 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки;

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточне покарання ОСОБА_9 , у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки.

У відповідності до ст.75 КК України, ОСОБА_9 , звільнено від відбуття призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Стягнуто з ОСОБА_9 , на користь держави витрати на залучення експерта для проведення експертиз в розмірі 2358,48 грн. а також судові витрати на виклик експерта в сумі 495 грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ПВКП «Огрант» 310425 грн. 17 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.190, ч.2 ст.364, ч.2 ст.366, ч.2 ст.382 КК України, за наступних обставин:

Так, ОСОБА_9 , в період часу з 07.07.2007 по 18.11.2009 року перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», незаконно, зловживаючи довірою директора ПВКП «Огрант» ОСОБА_7 , умисно заволодів грошовими коштами в сумі 65704,44 гривень, які належали ПВКП «Огрант» на користь ПП «Елтеко-Україна-Рось», що виразилося в тому, що він, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов`язки, маючи умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, запропонував директору ПВКП «Огрант» ОСОБА_7 , і укласти договір оренди нежитлових приміщень, які належали ПП «Елтеко-Україна-Рось», між ПВКП «Огрант» та ПП «Елтеко-Україна-Рось», згідно якого ПВКП «Огрант» орендувало нежитлове приміщення за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, загальною площею 76 метрів квадратних строком на один рік з оплатою 21.00 гривня за 1 кв. метр, при цьому ОСОБА_9 , умисно ввів в оману ОСОБА_7 , не повідомивши останнього про те, що орендовані ним приміщення, за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, які належать ПП «Елтеко-Україна-Рось» знаходиться згідно іпотечного договору №02-17178/07 від 16.05.2007 року в заставі ПАТ «Промінвестбанк» в м. Черкаси та не мав права у будь-який спосіб обтяжувати предмет іпотеки, тобто будь-яким чином відчужувати та передавати в користування, уклав з ОСОБА_7 , договір оренди нежитлових приміщень № 34 від 01.07.2008 та в подальшому, користуючись довірою ОСОБА_7 , попросив останнього перерахувати на рахунок ПП «Елтеко-Україна-Рось» річну плату за оренду приміщень в сумі 19 152 гривень, а також невизначену суму в рахунок майбутніх платежів, завідомо знаючи, що орендоване приміщення знаходиться в заставі та буде реалізовано ПАТ «Промінвестбанк» на торгах в рахунок погашення кредиту, отримав від директора ПВКП «Огрант» гроші в сумі 52 223,44 гривень на розрахунковий рахунок та гроші в сумі 31 037 гривень готівкою за виконання капітального ремонту в орендованих приміщеннях, як однієї з обов`язкових умов укладеного між ними договору оренди, заволодів ними, чим спричинив матеріальну шкоду ПВКП «Огрант» на загальну суму 65704, 44 гривень, що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

01 липня 2008 року, ОСОБА_9 , знаходячись в службовому приміщенні ПП «Елтеко-Україна-Рось», яке розташоване за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, переслідуючи намір шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами ПВКП «Огрант», засновником та директором якого є ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», будучи службовою особою, уклав з останнім договір оренди нежитлових приміщень, № 34 від 01.07.2008, що є офіційним документом, оскільки засвідчує юридичні факти, тобто встановив, змінив права та обов`язки для обох сторін та в який він попередньо умисно частково вніс неправдиві відомості про те, що нежитлові приміщення, розташовані за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, які стали предметом договору оренди не обтяжені, а також будь-яких прав у третіх осіб щодо приміщень немає, достовірно знаючи про те, що вони, згідно іпотечного договору №02-17170/07 від 16.07.2007, знаходяться в заставі ПАТ «Промінвестбанку» в м. Черкаси та не мають у будь-який спосіб обтяжувати предмет іпотеки, тобто будь-яким чином передаватися в користування, а також неправдиву інформацію про те, що в разі відчуження нежитлових приміщень - орендарі, одним з яких є ПВКП «Огрант» мають переважне право на купівлю вказаних приміщень, чим остаточно переконав директора ПВКП «Огрант», ОСОБА_7 , погодитися на укладення договору оренди та, засвідчивши своїм підписом у графах «ПП ОСОБА_9 », в договорі оренди нежитлових приміщень та «ПП ОСОБА_9 » в додатках до договору та скріпивши печаткою ПП «Елтеко-Україна-Рось», уклав з директором ПВКП «Огрант», ОСОБА_7 , договір оренди, на підставі якого отримав на користь ПП «Елтеко-Україна-Рось» грошові кошти в сумі 65704,44 гривень, що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Крім того, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», розташованого за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, в період часу з 07.07.2008 року по 18.11.2009 року незаконно, зловживаючи довірою директора ПВКП «Огрант» ОСОБА_7 , умисно заволодів грошовими коштами в сумі 65704,44 гривень, які належали ПВКП «Огрант» на користь ПП «Елтеко-Україна-Рось» та виразилося в тому, що він, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов`язки, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, запропонував ПВКП «Огрант» ОСОБА_7 , укласти договір оренди нежитлових приміщень, які належать ПП «Елтеко-Україна-Рось», між ПВКП «Огрант» та ПП «Елтеко-Україна-Рось», згідно якого ПВКП «Огрант» орендувало нежитлове приміщення за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, загальною площею 76 метрів квадратних строком на один рік, з оплатою 21.00 гривень за 1 кв. метр, при цьому ОСОБА_9 , умисно ввів в оману ОСОБА_7 , не повідомивши останнього про те, що орендовані ним приміщення, за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, які належать ПП "Елтеко-Україна-Рось" знаходиться згідно іпотечного договору № 02-17178/07 від 16.05.2007 року в заставі ПАТ «Промінвестбанк» в м. Черкаси та не мають права у будь-який спосіб обтяжувати предмет іпотеки, тобто будь-яким чином відчужуватися та передаватися в користування, уклав з ОСОБА_7 , договір оренди нежитлових приміщень №34 від 01.07.2008 та в подальшому, користуючись довірою ОСОБА_7 , попросив остатнього перерахувати на рахунок ПП «Елтеко-Україна-Рось» річну плату за оренду приміщень в сумі 19152 гривень, а також невизначену суму в рахунок майбутніх платежів завідомо знаючи, що орендоване приміщення знаходиться в заставі та буде реалізоване ПАТ «Промінвестбанк» на торгах в рахунок погашення кредиту, отримав від директора ПВКП «Огрант» гроші в сумі 52 223, 44 гривень на розрахунковий рахунок та гроші в сумі 31 037 гривень готівкою за виконання капітального ремонту в орендованих приміщеннях як однієї з обов`язкових умов укладеного між ними договору оренди, заволодів ними, чим спричини: матеріальну шкоду ПВКП "Огрант" на загальну суму в розмірі 65704,44 гривень, що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», розташованого за адресою: м. Черкаси, вул.. Сумгаїтська 8, будучи службовою особою, умисно не виконує постанови суду, що набрала законної сили та виразилося в тому, що останні, достовірно знаючи про те, що Господарський суд Черкаської області виніс наказ про примусове виконання рішення від 13.09.2010 на виконання постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду 02 серпня 2010 року про стягнення з ПП «Елтеко-Україна-Рось», що розташоване за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, (код ЄДРПОУ 24559548) на користь ПВКП «Огрант», що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, офіс 225 (код ЄДРПОУ 25208842) 34 667.44 гривень безпідставно набутих грошових коштів, 520 гривень втрат на сплату державного мита та 236 гривні витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, усвідомлюючи свій обов`язок перерахувати вищевказані грошові кошти відповідним суб`єктам, умисно, шляхом бездіяльності ухиляється від його виконання.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 просила вирок суду скасувати та закрити провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. В цивільному позові відмовити повністю.

Свої доводи обґрунтувала тим, що в мотивувальній частині вироку суду не зазначено підстави визнання доказів належними та не наведено обґрунтування заперечень доводів сторони захисту щодо їх недопустимості.

Належним чином не розглянуто клопотання та не надано оцінки доводам сторони захисту про проведення досудового розслідування відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст.190 КК України, без внесення відомостей до ЄРДР. В матеріалах провадження наявний витяг з ЄРДР (т.4 а.с.179) по кримінальному провадженні №1201250040000066, згідно якого відомості були внесені за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, а не на підставі матеріалів кримінальної справи №0111000084 (з кваліфікацією - ч.3 ст.190 КК України).

Судом першої інстанції не дана правова оцінка проведення досудового розслідування по кримінальному провадженні №12012250040000218 від 29.11.2012 року без повідомлення прокурора про початок досудового розслідування, що є грубим порушенням вимог ч.6 ст.214 КПК України. Оскільки стороною обвинувачення не надано витяг з ЄРДР по вказаному провадженню, то взагалі виникає вагомий сумнів у законності здійснення досудового розслідування та належності зібраних доказів. Відповідно до змісту ст.214 КПК України визначено, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого не допускається. Відомості про кримінальні провадження №12050040000596, №12013250040000595 внесені до ЄРДР 12.02.2013 року спершу без правової кваліфікації, а в подальшому здобули кваліфікацію відповідно - ч.1 ст.366 КК України (т.4 а.с.85) та ч.2 ст.382 КК. Однак, стороною обвинувачення не надано витягу з ЄРДР про перекваліфікацію дій ОСОБА_9 на ч.2 ст.366 та ч.2 ст.382 КК України, що також викликає вагомий сумнів у законності обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ст.2 ст.366 КК України та ч.2 ст.382 КК України. На вище вказані позиції також звернуто увагу суду і в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24.09.2015р. Однак, зазначені факти залишились без правової оцінки суду першої інстанції. В порушення вказаної правової норми в мотивувальній частині вироку суд посилається на докази, які не були предметом дослідження в судових засіданнях, суд їх не досліджував безпосередньо. Це, зокрема: протокол очної ставки між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 від 10.08.2010р.; протокол очної ставки між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 від 10.08.2010р.; протокол очної ставки між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 ; протокол очної ставки між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 ; протоколу очної ставки між ОСОБА_13 та ОСОБА_9 ; протокол очної ставки між ОСОБА_7 та ОСОБА_14 ; протокол очної ставки між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 від 30.08.2012 року. Судом не дана правова оцінка дослідженій у судовому засіданні (постанові про закриття кримінального переслідування відносно окремої особи від 19.08.2010р. (т.2 а.с. 24), відповідно до якої слідчий прийняв рішення про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України. Судом не наведено підстав ігнорування висновків Апеляційного суду Черкаської області, викладених в постановлених ухвалах під час розгляду скарги ОСОБА_9 на постанову слідчого про порушення відносно нього кримінальної справи за ст. 366 КК (т.4 а.с.57-59, а.с.69, а.с.73,74-75). Судом проігнорована постанова Соснівського районного суду м.Черкаси, залишена в силі апеляційною інстанцією, та згідно якої було скасовано постанову слідчого про порушення відносно ОСОБА_9 кримінальної справи за ч.1 ст.366 КК України. Щодо відсутності складу злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, зазначає наступне. Як пояснював ОСОБА_9 , укладаючи договір оренди від 01.07.2008 року він був впевнений в законності своїх дій, оскільки мав необхідний обсяг повноважень на укладення цього договору та був переконаний в можливості виконання з свого боку цього договору оренди. П. 6.1 договору оренди від 01.07.2008 року встановлено строк його дії - до 31 грудня 2008 року - 6 місяців.

Зазначає, що допитані в судовому засіданні ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 стверджують, що дійсно договір оренди з боку ПП «Елтеко-Україна-Рось» був виконаний, тобто ПП «Елтеко-Україна-Рось» передала в оренду ПВКП «Огрант» нежитлові приміщення по вул.Сумгаїтській, 8 в м.Черкаси, а ПВКП «Огрант» прийняв їх та безперешкодно користувався, сплачуючи орендну плату. Припинення виконання договору оренди сталося внаслідок продажу об`єкту оренди на прилюдних торгах, тобто - з незалежних від ОСОБА_9 обставин, які на момент укладення договору він не передбачав. Судом не вказано жодного належного, беззаперечного доказу, який спростував би покази з цього приводу обвинуваченого та допитаних по кримінальному провадженні свідків. Суд, дійшовши до висновку про наявність в діях ОСОБА_9 умислу на заволодіння коштами ПВКП «Огрант», не вказує доказів, якими це підтверджено. Обов`язковою умовою наявності даного виду злочину є наявність потерпілого. Згідно обвинувального акту ОСОБА_9 ніби незаконно заволодів грошовими коштами, чим спричинив матеріальну шкоду ПВКП «Огрант». Однак, ПВКП «Огрант» із заявою про визнання його потерпілим ні до слідчого ні до суду не зверталось, хоча є цивільним позивачем. Визнаний по справі потерпілим ОСОБА_7 не я власником вище вказаних грошових коштів, а тому не є потерпілим. Суд також не дав оцінки даному твердженню. Вважає висновок суду про наявністю суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди у великих розмірах (кваліфікуючої ознаки ст.190 КК України)безпідставним. Жодних доказів про придбання ОСОБА_7 або ПВКП «Огрант» товарно-матеріальних цінностей для проведення ремонту на суму 31037 грн. суд не зазначив. Стороною обвинувачення не було надано актів виконаних робіт, фіскальних чеків, податкових накладних тощо на підтвердження понесених витрат. Відсутній навіть перелік видів цих робіт для можливості порівняння їх вартості із середньо ринковими та визначення чи дійсно вони відносяться до капітальних, а не поточних робіт. Вважає, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч.2 ст.366 КК України, оскільки відсутній предмет злочину, договір оренди від 01.07.2008 року не відноситься до категорії «офіційного документа» в розумінні ст.366 КК України. Зазначення в договорі оренди про відсутність або наявність обтяжень на його предмет жодним чином не спричиняло і не могло спричинити для ПВКП «Огрант» наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення його певних прав та/або обов`язків. При передачі приміщень, обтяжених іпотекою, в оренду третім особам без згоди іпотекодержателя, виникнення права на застосування штрафних санкцій, пені виникає у іпотекодержателя (Банку), а не в орендаря - ПВКП «Огрант». Визнання винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України вважає незаконним, адже суб`єктом цього злочину може бути лише службова особа, поняття якої визначено в примітці 1 до ст.364 КК України. Законом від 07.04.2011 року №3207-УІ примітка ст.364 КК України щодо визначення суб`єкту злочину була викладена в новій редакції. Директор приватного підприємства не є суб`єктом даного злочину. (Суб`єктом злочину за ст.364 КК України - є директора підприємств державної та комунальної власності, а не приватних підприємств). Вказаному твердженню сторони захисту судом не дана правова оцінка. Вважає незаконним визнання винним ОСОБА_9 і у вчиненні злочину, передбаченого ст.382 КК України. Вказує, що на даний час залишається невиконаною постанова Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2010 року виключно з об`єктивних підстав - у зв`язку із відсутністю на підприємстві ПП «Елтеко-Україна-Рось» коштів, достатніх для виконання судового наказу. ОСОБА_9 не відмовлявся виконувати рішення суду та жодним чином не ухилявся від його виконання, що не спростовано стороною обвинувачення та судом. Заперечуючи цивільний позов апелянт вказує, що постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2010 року з ПП «Елтеко-Україна-Рось» стягнуто на користь ПВКП «Огрант» 34667,44 грн., як безпідставно набутих грошових коштів. Повторне стягнення на користь ПВКП «Огрант» вказаної суми коштів є безпідставним та призведе до незаконного збагачення. Вимоги позивача про стягнення з ОСОБА_9 подвійного розміру спричиненої шкоди згідно ст.230 ЦК України також вважає безпідставними. Вимоги позивача про стягнення з ОСОБА_9 інфляційних витрат, 3% річних від суми заборгованості та пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ є неправомірними та суперечать листу Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16.01.2013 року №10-74/0/4-13 «Про деякі питання застосування ст.625 ЦК України» та листу Верховного Суду України від 01.07.2014р. «Аналіз практики застосування ст. 625 Цивільного кодексу України в цивільному судочинстві». Вважає, що наданий позивачем висновок експерта за результатами експертного економічного дослідження від 19.05.2015 року №ЕД 2015/059, що він не може бути належним доказом визначення розміру ніби спричиненої ПВКП «Огранту» шкоди, оскільки:

1. Експерт при проведенні дослідження не був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих висновків, що викликає вагомий сумнів в його обґрунтованості.

2. Висновок стосується розміру спричиненої шкоди ПВКП «Огранту» з боку ІШ «Елтеко-Україна-Рось», а не безпосередньо ОСОБА_9 .

3. В порушення Закону України «Про експертизу» та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз» експерт не оглядала оригінали документів, при проведенні дослідження керувалась скасованими нормативно-правовими актами.

4.При визначенні ніби спричиненої суми збитків(шкоди) експерт керувалась вироком Апеляційного суду Черкаської області, який на даний час скасований.

В зміненійапеляційній скарзіпрокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок суду змінити, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на те, що ч.2 ст. 364 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості. Доповнити в резолютивній та мотивувальній частині вироку редакцію статті, яка була чинною на момент скоєння злочину.

Дії ОСОБА_9 за фактом підробки договору оренди нежитлових приміщень перекваліфікувати з ч.2 ст.366 на ч.1 ст. 366 КК України

Вважати ОСОБА_9 засудженим: за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону № 3207-УІ від 07.04.2011) до штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 рік та на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_9 від основного та додаткового покарання, призначеного за ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України; за ч. 2 ст. 382 КК України до 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 1 рік 6 місяців та на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_9 від основного та додаткового покарання, призначеного за ч. 2 ст. 382 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України; за ч. 3 ст.190 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008) - до 4 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно вважати засудженим до покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарських функцій на 2 роки, та звільненим від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 24 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону №1254-УІ від 14.04.2009 року).

Свої доводи мотивує тим, що судом не враховано положення ст.ст. 49, 74 КК України що стосуються звільнення особи від кримінальної відповідності та покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

Як вбачається з формулювання обвинувачення ОСОБА_9 , яке визнано доведеним судом першої інстанції, останній, 01.07.2018, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», являючись службовою особою вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, тобто діяння передбачене ч. 2 ст. 366 КК України. Даний злочин є злочином з формальним складом і визнається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених дій, що охоплюють його об`єктивну сторону.

Крім того, ОСОБА_9 , являючись службовою особою умисно не виконав постанову суду, що набрала законної сили, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 382 КК України. Даний склад злочину є формальним, а його об`єктивна сторона вичерпується діянням, з моменту вчинення якого злочин визначається закінченим. Для визначення моменту закінчення злочину важливим є встановлення моменту надходження судового рішення до службової особи, яка повинна його виконувати і строку його виконання, який встановлено законом або судом.

Як встановлено судом першої інстанції, постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду 02.08.2010 ПП «Елтеко- Україна-Рось» в особі його директора ОСОБА_9 зобов`язано повернути на користь ПВКП «Огрант» 34 667,44 грн. безпідставно набутих грошових коштів. Дана постанова набрала чинності з дня її винесення, тобто 02.08.2010 і з цієї дати ОСОБА_9 ухилився від її виконання.

Відповідно до ст. 12 КК України злочини, передбачені ч. 2 ст. 366 та ч. 2 ст. 382 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості.

Тобто на момент розгляду кримінального провадження та винесення судового рішення, суд першої інстанції мав би звільнити ОСОБА_9 відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України від основного та додаткового покарання, призначеного за ст.366 та ч. 2 ст. 382 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

ОСОБА_9 підлягає звільненню від основного та додаткового покарання, призначеного вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 09.10.2017 за ст. 366 та ч. 2 ст. 382 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, зокрема п`яти років для злочинів середньої тяжкості.

Крім того, на виконання вимог ч. 1 ст. 5 КК України та правового висновку Верховного Суду України щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі, резолютивну і мотивувальну частини вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 09.10.2017 року щодо ОСОБА_9 необхідно доповнити редакцією статті, чинної на момент скоєння злочину.

Так, на момент вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, в порівнянні з діючою редакцією не передбачено додаткового покарання у виді штрафу та спеціальної конфіскації. Оскільки, законодавцем посилено відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, тому у вироку суду першої інстанції належить здійснювати посилання на ч. 2 ст. 364 КК України в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року.

Крім того, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 09.10.2017 посилання на класифікацію злочину, вчиненого ОСОБА_9 та передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, як на злочин середньої тяжкості, оскільки санкція даної статті передбачає покарання до 6 років позбавлення волі, що, з огляду на класифікацію злочинів, яка міститься в ст. 12 КК України, являється тяжким злочином.

Разом з тим, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і в частині визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Як вбачається з обвинувального вироку стосовно ОСОБА_9 , судом при ухваленні даного рішення застосовано норму матеріального права, яка не підлягає застосуванню, а саме, призначивши покарання за кожен з інкримінованих обвинуваченому злочинів окремо, суд дійшов до помилкового висновку про можливість часткового складання додаткових покарань, призначених в однаковому розмірі.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 неправильно застосовано положення ч. 1 ст. 70 КК України, оскільки при складанні рівнозначних покарань, остаточне покарання повинно бути більшим, а не таким же як за кожною статтею окремо.

Також, судом не враховано правові висновки Верховного Суду України при вирішенні питання про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 366 КК України.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 11.12.2018, суд при кваліфікацій дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 366 КК України, залишив поза увагою викладений Верховним Судом України в постановах від 19.12.2011 року №5-18ск11, від 07.02.2012 року № 5-31кс12, від 21.03.2013 року №5-2ск1, відповідно до якого якщо підроблення документу було способом приховання вчинення іншого злочину, а наслідки, що проявилися, настали не в результаті службового підроблення, то дії винного повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки кваліфікуюча ознака спричинення тяжких наслідків у такому випадку відсутня.

В зміненій апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просив змінити вирок, перекваліфікувавши дії ОСОБА_9 за фактом підробки договору оренди нежитлових приміщень перекваліфікувати дії останнього з ч.2 ст.366 КК України на ч.1 ст. 366 КК України.

Свої вимоги обґрунтував тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, допустившись помилки при кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 366 КК України.

Згідно диспозиції ч. 2 ст. 366 КК України кримінальна відповідальність настає за службове підроблення, а саме: внесення до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію» від 02.10.1992 року №2657-ХІІ документом є матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі, а інформація - будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

Цивільний процесуальний кодекс України 2004 року до фактів, що мають юридичне значення, відносить ті з них, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичних осіб.

Примітка до ст. 358 КК України визначила під офіційними документами у цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що договір оренди нежитлових приміщень № 34 від 01 липня 2007 року відповідає низці законодавчо визначених ознак офіційного документу: містить інформацію, яка зафіксована у передбаченій законом письмовій формі, а також реквізити, підписи, відтиски печаток; вказана форма документу дозволяє зберігати, використовувати та розповсюджувати його. Договір складений, засвідчений службовою особою (директором) від імені очолюваного ним підприємства. Вказаний документ засвідчує факти, що мають юридичне значення і тим самим породжують, змінюють чи припиняють певні правовідносини, а тому, відповідно, є предметом злочину, передбаченого ст. 366 КК України.

Однак у ч. 2 ст. 366 КК України сформульований матеріальний склад злочину, при вчиненні якого службове підроблення заподіює тяжкі наслідки. Для інкримінування особі спричинення її діями певних наслідків необхідно встановити наявність прямого, безпосереднього, а не опосередкованого, причинного зв`язку між її діями і завданими наслідками. Оскільки, тяжкі наслідки не знаходяться у прямому причинному зв`язку саме з діями, зазначеними у диспозиції ч. 1 ст. 366 КК України, а є наслідком шахрайських дій, вчинених ОСОБА_9 , то кваліфікувати його дії необхідно за ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки кваліфікуюча ознака - спричинення тяжких наслідків у такому випадку відсутня.

Відповідні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 19.12.2011 року в справі № 5-18кс11, від 7 лютого 2012 року в справі № 5- 3Ікс 12, від 21 березня 2013 року в справі №5-2кс13.

Інші злочинні дії ОСОБА_9 кваліфіковані правильно за ч. З ст. 190, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 382 КК України, а вирок в цілому є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілий ОСОБА_7 просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника.

Зазначив, що судом першої інстанції було надано вказівки прокурору м. Черкаси про усунення недоліків стосовно обвинувального акту, щодо ОСОБА_9 , звинуваченого за ч.3 ст.190, ч.2 ст.366, ч.2 ст.364, ч.2 ст.382 КК України які були в повному обсязі виконані, що підтверджує ухвала Апеляційного суду Черкаської обл. (ухвала від 18 лютого 2016 року у складі суддів Соломко, Гончарук, Поєдинок). Також, в повному обсязі була виконана вказівка Вищого Спеціалізованого Суду України стосовно постанови слідчого (том 2 а.к.п. 24) від 19.08.2010р., про закриття кримінального переслідування ОСОБА_9 , за ч.3 ст.190 КК України.

В матеріалах даного кримінального провадження, а саме, (с.241 - 245 т.4) є матеріали які свідчать про виконання вказівок ВССУ (рапорт прокурора Шкреби, постанова прокурора про скасування постанови слідчого, витяги з ЄРДР про внесення відомостей про кримінальне правопорушення за ст.ст.366, 364, 382).

Захисник наполягає на тому, що проект договору оренди нежитлових приміщень №34 від 01.07.2008. розробляв та складав ОСОБА_13 , який має юридичну освіту та працював на підприємстві заступником директора з питань безпеки, а ОСОБА_9 , як директор лише підписав його, оскільки необізнаний в юриспруденції.

Такі доводи не зовсім відповідають дійсності та ставлять за мету заплутати суд. Оскільки і сам ОСОБА_14 , і решта, перерахованих захисником свідків підтвердили те, що ОСОБА_13 займався розробкою проектів договорів. Однак, як пояснив сам ОСОБА_13 - при розробці проектів договорів він брав за основу типові договори, які потім корегувалися особисто ОСОБА_9 і орендаторами та в цьому процесі він участі не приймав. Договір оренди нежитлових приміщень №34 від 01.07.2008. укладався між директором ПВКП «Огрант» ОСОБА_7 та директором ПП «Елтеко-Україна-Рось» і зміни до нього, які не відповідали дійсності та ввели в оману орендарів, вносилися самим ОСОБА_9 , а не ОСОБА_18 і для цього змістовних знань в юриспруденції не потрібно.

Апелянт стверджує, що обвинувачений ОСОБА_9 після продажу орендованих приміщень на прилюдних торгах зробив все від нього можливе для того, щоб повернути ці приміщення та кошти, наперед сплачені за орендну плату. А також, що під час укладення договору оренди він не знав, не передбачав та не повинен був передбачити, що ПВКП «Огрант» перерахує наперед орендну плату.

Обвинувачений ОСОБА_9 , навіть, не відразу визнав наявність безпідставно набутих коштів.

Кошти були перераховані на прохання самого ОСОБА_9 , який пояснив це скрутним матеріальним становищем підприємства і його заступник ОСОБА_11 надала рахунок-фактуру № 01-0000123 від 02.07.2008. з нульовою сумою до сплати.

Також Апелянт вважає, що не підлягає застосуванню положення ст. 366 КК України у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_9 , складу цього злочину. З такими доводами погодитись не можна з наступних міркувань:

Директор ПП «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_9 «01» липня 2008 року знаходячись в службовому приміщенні ПП «Елтеко-Україна-Рось», яке розташоване за адресою: м.Черкаси, вул.Сумгаїтська, 8, переслідуючи намір шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами ПВКП «Огрант», засновником та директором якого є ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», будучи службовою особою уклав з останнім договір оренди нежитлових приміщень № 34 від 01.07.2008 року, який є офіційним документом, оскільки засвідчує юридичні факти тобто встановлює, змінює права та обов`язки для обох сторін - ст.626 ЦК України) та в п.2.5.6. якого він попередньо умисно вніс неправдиві відомості про те, що нежитлові приміщення, розташовані за адресою АДРЕСА_2 , які стали предметом договору оренди - не обтяжені, а також будь-яких прав у третіх осіб щодо приміщень немає, достовірно знаючи про те, що вони, згідно іпотечного договору № 02-17170/07 від 16.07.2007. знаходяться в заставі ПАТ «Промінвестбанку» в м.Черкаси та не мають у будь-який спосіб обтяжувати предмет іпотеки, тобто будь-яким чином передаватися в користування, а також неправдиву інформацію про те, що в разі відчуження нежитлових приміщень - орендарі, одним з яких є ПВКП «Огрант» мають переважне право на купівлю вказаних приміщень, чим остаточно переконав директора ПВКП «Огрант», ОСОБА_7 погодитися на укладення договору оренди та, засвідчивши своїм підписом у графах «ПП ОСОБА_9 » в договорі оренди нежитлових приміщень та «1111 ОСОБА_9 » в додатках до договору та скріпивши печаткою ПП «Елтеко-Україна-Рось», уклав з директором ПВКП «Огрант», ОСОБА_7 договір оренди, на підставі якого отримав на користь ПП «Елтеко-Україна-Рось» грошові кошти в сумі 65704, 44 гривень, що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Враховуючи викладене, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні службового підроблення, а саме: внесенні до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК України.

Диспозиція ст.366 вказує на те, що необхідною ознакою цього злочину має бути - саме офіційний документ, тому звертає увагу на примітку ст.358 КК України, яка дає чітке тлумачення статусу офіційного документа: «Під офіційними документами у цій статті та у ст.357 та 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, що підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використані як документи-докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються та посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми». Тобто зазначений вище договір оренди №34 від 01.07.2008р. повністю відповідає статусу документа, який законом вважається офіційним.

Об`єктивна сторона службового підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Такий злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинений однією з декількох альтернативно передбачених у ч.1 ст.366 КК дій: а) внесення до документів неправдивих відомостей; б) інше підроблення документів; в) складання неправдивих документів; г) видача неправдивих документів.

Внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності, до офіційного документа. При цьому форма документа та всі його реквізити відповідають необхідним вимогам.

У даному випадку договір оренди №34 чітко і в повному обсязі відповідає вимогам документу - статус якого визначено державою як такий, що є офіційним документом.

Видача неправдивих документів означає надання фізичним або юридичним особам такого документа, зміст якого повністю або частково не відповідає дійсності та який був складений або службовою особою, яка його видала, або іншою службовою особою. Видача неправдивого документа матиме місце й у тому випадку, якщо документ був складений приватною особою, але потім був засвідчений службовою особою і виданий нею іншим фізичним чи юридичним особам від імені тієї організації, яку представляє службова особа, що видала цей документ.

Склад злочину, опис якого міститься у диспозиції ч.1 ст.366 КК, є формальним, і злочин визнається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених у ній дій, незалежно від того, чи спричинили ці дії які-небудь наслідки і чи був використаний підроблений документ.

Розглядаючи кримінальні справи зазначеної категорії, суди мають керуватися положеннями чинних КК і Кримінально-процесуальним кодексом України (далі КПК) та враховувати роз`яснення, наведені у відповідних постановах Пленуму Верховного Суду України, а саме (Постанова Верховного Суду України від 20.06.2013 року, Постанова Верховного Суду від 19.12.2011 року у справі №5-18кс11, Постанова Верховного Суду України від 07.02.2012 року у справі №5-31к12, Постанова Верховного Суду України від 21.03.20ІЗ року у справі №5-2кс13).

Апелянт стверджує, що не підлягає застосуванню також положення ст.190 КК України у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_9 , складу цього злочину. Такі доводи не відповідають дійсності з наступних міркувань:

В період часу з 01.07.2008 року по 18.11.2009 року ОСОБА_9 перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось» незаконно, зловживаючи довірою директора ПВКП «Огрант» гр. ОСОБА_7 , умисно заволодів грошовими коштами в сумі 65 704,44 грн., які належали ПВКП «Огрант» на користь ПП «Елтеко-Україна-Рось». Це виразилося в тому, що він, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов`язки, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, запропонував директору ПВКП «Огрант» гр. ОСОБА_7 , укласти договір оренди нежитлових приміщень які належать ПП «Елтеко-Україна-Рось» між ПВКП «Огрант» та ПП «Елтеко-Україна-Рось», згідно якого ПВКП «Огрант» орендувало нежитлове приміщення за адресою: м.Черкаси, вул.Сумгаїтська,8, загальною площею 76 м2. При цьому директор ПП «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_9 умисно ввів в оману директора ПВКП «Огрант» ОСОБА_7 , не повідомивши останнього про те, що орендовані ним приміщення, за адресою: м. Черкаси, вул.Сумгаїтська,8, які належать ПП «Елтеко-Україна-Рось» знаходяться згідно іпотечного договору № 02-17178/07 від 16.05.2007 року в заставі ПАТ «Промінвестбанк» в м.Черкаси та не мають права у будь-який спосіб обтяжувати предмет іпотеки, тобто будь-яким чином відчужуватися та передаватися в користування, уклав з директором ПВКП «Огрант» ОСОБА_7 договір оренди нежитлових приміщень №34 від 01.07.2008 року, та в подальшому, користуючись довірою ОСОБА_7 попросив останнього перерахувати на рахунок ПП «Елтеко-Україна-Рось» невизначену суму в рахунок майбутніх платежів, завідомо знаючи, що орендоване приміщення в заставі. Таким чином директор ПП «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_9 отримав від директора ПВКП «Огрант» кошти в сумі 52 223,44 грн., на розрахунковий рахунок ПП «Елтеко-Україна-Рось», та гроші в сумі 31 037,00 грн., готівкою за виконання капітального ремонту в орендованих приміщеннях, як однією з обов`язкових умов укладеного між ними договору оренди, заволодів ними, чим спричинив матеріальну шкоду ПВКП «Огрант» на загальну суму в розмірі 65 704,44 грн., що у 250 разів перевищує н.м.д.г.

В самих показаннях ОСОБА_9 , які він надав суду, ми спостерігаємо, що його наміри є очевидними, а саме: заволодіти грошовими коштами шляхом обману та зловживання довірою. Так він пояснив, що мав намір створити нове та потужне підприємство і для цього йому потрібні були кошти, тому він звернувся до «Промінвестбанку» за кредитом. Однак, для того, щоб отримати кредит в сумі 1 300 000 00 гривень, йому необхідно було заставити в іпотеку приміщення, що розташовані за адресою: м.Черкаси, вул. Сумгаїтська 8. Так він уклав іпотечний договір № 02-17170/07 від 16.07.2007. строком на три роки, тобто до 16.07.2010. Але вже 01.07.2008. він уклав договір оренди нежитлових приміщень з ПВКП «Огрант», в особі директора ОСОБА_7 та іншими орендарями, внісши неправдиві відомості в зміст договору про те, що приміщення ніким не обтяжені та прав у третіх осіб на них немає, що суперечить вимогам ч.2 ст.769 Цивільного кодексу України і головне: що в разі відчуження цих приміщень вони матимуть переважне право на їх придбання - що вплинуло на волевиявлення орендарів. Крім того, користуючись довірливими відносинами, що виникли між ОСОБА_9 , як орендатором та мною, як орендарем, останній просив апелянта перерахувати наперед гроші в сумі від 30000 до 50000 гривень в рахунок майбутніх платежів по оренді на підставі рахунку-фактури № 01-0000123 від 02.07.2008. на суму 0,00 гривень, достовірно знаючи про те, що своїх зобов`язань за кредитним договором ПП «Елтеко-Україна-Рось» перед «Промінвестбанком» не виконує та що на орендовані приміщення є права у третіх осіб.

Тому впевнено можна зробити висновок, що ОСОБА_9 умисно замовчував відомості, які мали бути повідомлені та наперед просив орендну плату, маючи мету заволодіти чужим майном - грошовими коштами орендарів.

Крім того, дійсно, ОСОБА_9 , після виселення ОСОБА_7 та інших орендарів з орендованого приміщення, на вимогу останнього повернути наперед сплачені кошти надіслав лист за № 180 від 16.09.2009. в якому підтверджував наявність авансової оплати в сумі 34667,44 та в зв`язку з тим, що питання права власності на приміщення знаходиться в процесі вирішення в судових інстанціях, просив зачекати з їх поверненням. Однак, коли ОСОБА_7 звернувся до Господарського суду та Київського міжобласного апеляційного господарського суду з апеляцією та заплатив гроші на підставі рахунку-фактури » 01-0000123 від 02.07.2008. і від їх отримання в рахунок орендної плати - відмовився. Тільки після того, як 08.07.2010. прокуратурою Соснівського району м. Черкаси було порушено кримінальну справу - ОСОБА_9 надіслав заяву до Київського міжобласного апеляційного господарського суду в якій повідомив, що, провівши детальну перевірку документів бухгалтерського обліку підприємства, звірки з обслуговуючим банком, 1111 «Елтеко-Україна-Рось» встановило наявність заборгованостей перед ПВКП «Огрант» та заявив, що визнає позовні вимоги.

Дії ж ОСОБА_9 мали умисний характер та корисливий мотив: він не тільки не повідомив орендарів про права на приміщення у третіх осіб, а й наперед попросив у них орендну плату, усвідомлюючи те, що порушує умови кредитного договору і приміщення в будь-який момент перейдуть іншому власнику.

З метою реалізацій конституційних гарантій захисту усіх форм власності від злочинних посягань, однакового та правильного застосування судами законодавства України про відповідальність за злочини проти власності, запобігання судових помилок при розгляді справи цієї категорії Пленум Верховного Суду України своєю постановою №10 від 6 листопада 2009 р. постановляє дати судам такі роз`яснення:

1)Звертати увагу, що у справах про злочини проти власності суди зобов`язані як установлювати вину підсудних і призначати для їх виправлення та попередження нових злочинів покарання, так і вжити передбачені законом заходи для реалізації прав потерпілих для відшкодування заподіяної шкоди.

2)До найбільш поширених випадків застосування обману як способу лахрайства належать учинення різних угод щодо рухомого і нерухомого майна купівля - продаж, оренда), в результаті чого здійснюється обманне отримання попередньої оплати (авансу) за надання товарів чи послуг.

3) Якщо винна особа при шахрайстві з метою обману вчинила інший злочин її діти слід кваліфікувати за відповідною частиною ст..190 КК України та за статтею, що передбачає відповідальність за цей злочин. Зокрема, використання при шахрайстві завідомо підробленого документа диспозицією ст.190 не охоплюються і окремо повинні кваліфікуватися за ст.366 КК України. Шахрайство вчинене службовою особою, якщо вона з метою обману зживала службовим становищем, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів передбаченими відповідними частинами ст.190 та ст.364 КК України.

Що стосується притягнення обвинуваченого ОСОБА_9 , до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.364 КК України, звертає увагу суду на Загальні положення до розділу XVII КК України який чітко вказує на той факт, що службове підроблення, службова недбалість, одержання хабара, незаконне збагачення, одержання службовою особою неправомірної вигоди, провокація хабара, не можуть бути вчинені без використання службовою особою свого службового становища (повноважень).

Апелянт вважає безпідставною та помилковою кваліфікацію ОСОБА_9 , і за ст. 382 КК України. З такими доводами погодитись не можна з наступних міркувань:

ОСОБА_9 - це доросла, досвідчена, з великим досвідом роботи, з вищою освітою людина, яка повністю усвідомлює наслідки своїх вчинків. І ця людина, перебуваючи під слідством скоює черговий злочин, а саме злісно ухиляється від виконання наказу господарського суду Черкаської області. А, згідно з ч.5 ст.124 Конституції України судове рішення ухвалюється судами від імені України і є обов`язковими до виконання на всій території України. Судові рішення, що набрали законної сили є обов`язковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, громадянами та юридичними особами. Ст. 382 КК України - є кримінально правовою гарантією виконання конституційного положення з боку службових осіб. Станом на сьогоднішній день рішення суду залишається невиконаним, заходів щодо виконання даного рішення директором ПП «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_9 не вжито, чим порушуються законні права та інтереси ПВКП «Огрант» і є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності - директора ПП «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_9 за ч.2 ст.382 КК України.

В рамках кримінальної справи є докази які свідчать, що ПП «Елтеко-Україна-Рось» за 2007 - 2008 роки було придбано основних засобів понад 1 300 000,00 грн., але не під час досудового, судового слідства директор ПП «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_9 не зміг пояснити місцеперебування вищевказаних основних засобів. Тобто громадянин ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось» використовуючи своє службове становище умисно переховує вищевказані основні засоби.

А також в рамках денного кримінального провадження фігурує довідка надана ДПІ в м. Черкаси № 8080/15-120 від 28.08.2013р., про те, що ПП «Елтеко-Україна-Рось» за 2010р., отримала дохід 368 200,00 грн. за 2011р., 86 200,00 грн.

Апелянт стверджує, що суддею Соснівського районного суду м. Черкаси було неправильно застосовано норми ЦК та КПК України стосовно задоволення цивільного позову ПВКП «Огрант». З такими доводами погодитись не можна з наступних міркувань:

Вказаним злочином позивачу було заподіяно матеріальної шкоди на суму 310 425,17 грн., що підтверджується наступними обставинами.

«01» липня 2008 року між позивачем і ПП «Елтеко-Україна-Рось» в особі його директора ОСОБА_9 був укладений договір №34 оренди нежилого приміщення. Відповідно до ч.1 ст.208 ЦК України, правочини між юридичними особами належить вчиняти тільки у письмовій формі та відповідно до ч.2 ст.207 ЦК України, правочин вважається таким, що зчинений у письмовій формі, якщо він підписаний сторонами, а правочин, який вчиняє юридична особа підписується особами уповноваженими на це правоустановчими документами та скріплюється печаткою. Згідно цього договору, позивачу в строкове платне користування було передане нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою м.Черкаси, вул.Сумгаїтська, 8.

Позивач, керуючись п.2.1.4 договору оренди, здійснив капітальний ремонт орендованого приміщення на загальну суму 31037,04 грн., погоджену з орендодавцем.

З метою довготривалої оренди нежитлового приміщення і у відповідності до договору оренди, позивачем наперед була сплачена орендна плата на суму 34 667,00 грн., що підтверджується платіжними документами, доданими до даного кримінального провадження.

Однак, 1 вересня 2009 року новий власник орендованого приміщення гр. ОСОБА_19 поставив позивача до відома, що у зв`язку із зверненням стягнення на орендоване приміщення за зобов`язаннями ПП «Елтеко-Україна-Рось», останнє втратило право власності на нього і позивач був змушений достроково звільнити орендоване приміщення.

Як стало відомо, орендоване приміщення за адресою м.Черкаси, вул.Сумгаїтська, 8 знаходиться згідно іпотечного договору №02-17178/07 від 16.05.2007 року в заставі ПАТ «Промінвестбанк».

Отже, директор приватного підприємства «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_9 при укладанні вищеназваного договору оренди умисно надав позивачу неправдиві відомості стосовно статусу предмета оренди та незаконно привласнив кошти на суму 65 704,04 грн., а позивач зазнав матеріальні збитки на суму 65 704,04 грн.

Розмір матеріальної шкоди становить 65 704,04 грн., з яких некомпенсована вартість здійсненого позивачем капітального ремонту орендованого приміщення в сумі 31 037,04 грн. та сплачена наперед орендна плата в сумі 34 667, 44 грн.

Апелянт ОСОБА_8 , піднімає питання про те, що договір оренди від 01.07.2008р., між ГТВКГЇ «Огрант» та ПП «Елтеко-Україна-Рось» на даний час є дійсним, але з такими доводами погодитись неможна з наступних міркувань:

Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України «Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу». Частина друга статті 215 говорить нам про те що, «У цьому разі зизнання такого правочину недійсним судом не вимагається».

Загальні вимоги, додержання яких є необхідними для чинності правочину зазначені у статті 203 ЦК України:

1)Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства;

3)Волевиявлення учасника правочину повинне бути вільним і відповідати його внутрішній волі;

5)Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків.

Всі ці пункти статті вищевказаного договору були порушені директором ПП «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_9 .

Прокурор Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить суд звільнити ОСОБА_9 від основного і додаткового покарання, призначеного за ч.2 ст.366, ч.2 ст.382 КК України в зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України. З такими доводами прокурора погодитись не можна з наступних міркувань: Відповідно до ч.3 ст.49 КК України: «Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинили новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.».

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2010р. ПП «Елтеко-Україна-Рось», директором якого є ОСОБА_9 , зобов`язано повернути на користь ПВКП «Огрант» безпідставно набуті грошові кошти в сумі 34 667, 44 гривень. Вказана постанова набрала чинності з дня її прийняття, тобто 02.08.2010р. Саме з цього часу ОСОБА_9 , будучи службою особою, умисно ухилявся виконувати судове рішення і відповідно, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.382 КК України. У нашому випадку - це триваючий злочин (початком триваючого злочину є вчинення особою певної дії чи бездіяльності, з цього моменті й починає тривати злочин, а у всіх випадках, триваючий злочин закінчується в момент або явки з повинною особи до правоохоронних органів, затримання особи за цей злочин або іншого закінчення злочинного процесу), в нашому випадку за заявою ОСОБА_7 12.02.2013 року внесені відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст.382 КК України, щодо неправомірних дій ОСОБА_9 . Тільки після цього починає спливати строк давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу захисника, та заперечили проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та потерпілого, потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу та підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_9 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч. 2 ст. 366, ч.2 ст. 364, ч.2 ст.382 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні у колегії суддів сумнівів не викликає.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 в своїх показах наданих в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав та вказав що кримінальних правопорушень не скоював. На його думку між ним та ОСОБА_7 , існували і існують по даний час цивільно-правові відносини. Також пояснив, що дійсно знав про прийняте рішення Господарського суду Черкаської області за яким винесено наказ про примусове виконання рішення від 13.09.2010 на виконання постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду 02 серпня 2010 року про стягнення з ПП «Елтеко-Україна-Рось», на користь ПВКП «Огрант», 34667,44 грн. безпідставно набутих грошових коштів, але оскільки на підприємстві коштів не було то і виконати його він не мав можливості. ОСОБА_20 просив його виправдати. Цивільні вимоги ОСОБА_9 , також не визнав у повному обсязі.

Незважаючи на не визнання вини у скоєннікримінальних правопорушень,передбачених ч.3 ст.190, ч. 2 ст. 366, ч.2 ст. 364, ч.2 ст.382 КК України,і наце правильнопослався усвоєму вирокусуд першоїінстанції, вина ОСОБА_9 повністю підтверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами і, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_7 , який у суді першої інстанції пояснив, що між ним в інтересах ПВКП «Огрант» та ОСОБА_9 , який діяв в інтересах ПП «Елтеко-Україна-Рось» було укладено договір оренди нежилого приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 76 квадратних метрів строком на один рік. Пояснив, що ОСОБА_9 шахрайським шляхом отримав від нього в якості плати за оренду в сумі 34, 667 гривень 44 копійки та проведення капітального ремонту в сумі 31037 гривень, а всього в сумі 65704 гривень 44 копійок, і не повернув. Щодо скоєння шахрайських дій потерпілий пояснив суду що при цьому ОСОБА_9 , умисно ввів його в оману, не повідомивши про те, що орендовані ним приміщення за вище вказаною адресою знаходиться згідно іпотечного договору № С2-17178/07 від 16.05.2007 року в заставі ПАТ «Промінвестбанк» в м. Черкаси та буде ним реалізоване на торгах в рахунок погашення кредиту, уклав з ним зазначений договір оренди нежилих приміщень № 34 від 01.07.2008 та отримав від нього гроші. Просив також задовольнити його цивільний позов у повному обсязі і стягнути із обвинуваченого ОСОБА_9 на користь ПВКП «Огрант» 310 425,17 грн.

- показаннями свідка ОСОБА_11 , яка у суді першої інстанції пояснила, що дійсно виписувала нульовий рахунок і віддавала його потерпілому і за тим рахунком він повинен був сплатити гроші, за орендну плату, тобто як в подальшому пояснювала свідок вона фактично надала реквізити ПП «Елтеко-Україна-Рось». І дійсно незабаром, на рахунок ПП «Елтеко-Україна-Рось» були перераховані гроші. В якій сумі надходили кошти вона вже точно не памятає. Згідно укладеного договору оренди потерпілий за власний рахунок повинен був зробити капітальний ремонт орендованих приміщень, витрати за який повинні були зараховуватися в рахунок орендної плати. Потерпілий самостійно наймав людей для здійснення ремонту приміщення та готівкою розраховувався за виконані роботи. Акти виконаних робіт та квитанції про оплату до неї не надходили. Хто саме виконував роботи їй не відомо. Печатка ПП «Елтеко-Україна-Рось» знаходилася у неї у «сейфі» і вона дійсно на деяких документах проставляла її відтиск. Про те, що приміщення знаходилося у заставі їй відомо не було. Про це вона дізналася уже в ході досудового розслідування. Всі угоди по оренді приміщення підготовляв ОСОБА_14 , а підписував ОСОБА_9

- показаннями свідка ОСОБА_14 , який у судовому засіданні суду першої інстанції підтвердив те, що виготовляв угоди про оренду приміщення за вказівкою ОСОБА_9 , і потім віддавав йому на підпис. В кожній угоді дійсно було зазначено, що орендоване приміщення не знаходиться під буд-якими обтяженнями. Також у кожній підготовленій угоді він вносив окремий пункт щодо здійснення ремонтних робіт у орендованому приміщенні самими орендарями і витрати понесені ними мали зараховуватися в рахунок орендної плати. Про те, що приміщення знаходилося в іпотеці він сам не знав. І у кожній угоді сторона орендаря мала здійснювати ремонт орендованих приміщень в рахунок оплати за оренду. Таких угод із орендарями він нарахував вісім.

- показаннями свідка ОСОБА_15 , який у суді першої інстанції пояснив, що уклав угоду оренди із ПП «Елтеко-Україна-Рось» ще раніше ніж потерпілий ОСОБА_7 , та рекомендував останньому щодо укладення такої угоди і йому з ПП «Елтеко-Україна-Рось». Підтвердив те, що обов`язковою умовою договору оренди нежитлового приміщення було те, що орендарі повинні були зробити ремонт орендованих приміщень за власний рахунок і витрати понесені ними зараховувалися в рахунок орендної плати. Щодо внесення платежів за оренду та здійснення ремонту у нього не залишилося ніяких документів, тому він і не судився із ПП «Елтеко-Україна-Рось», ні у цивільному судочинстві та не писав ніяких заяв до правоохоронних органів. Його збитки були більшими ніж потерпілого, але він пробачив борг ОСОБА_9

- показаннями свідка ОСОБА_17 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що вона працювала на ПП «Елтеко-Україна-Рось» бухгалтером з 2005 року по 2008 рік. Про кредит у ПАТ «Промінвестбанку» знала. Знав про це і директор. Гроші на ПП «Елтеко-Україна-Рось» не заходили, а на них було закуплено обладнання. Куди пішли кошти перераховані за оренду приміщення не пам`ятає. Питань контролю по придбаним орендарем матеріалів під час ремонту у її обов`язки ніхто не покладав. Акти виконаних робіт їй із ПП «Огрант» ніхто не давав.

Крім того вина ОСОБА_9 , і на це також правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, підтверджується іншими зібраними по кримінальному провадженню доказами і, зокрема:

-даними акту прийому-передачі нежитлового приміщення, у відповідності до якого ОСОБА_7 , прийняв від ОСОБА_9 , приміщення загальною площею 76,0 м2.

-протоколом очної ставки між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , від 10.08.2010 року де потерпілий наполягає на своїх показаннях.

-протоколом очної ставки між ОСОБА_21 та ОСОБА_9 , від 10.08.2010 року де потерпілий наполягає на своїх показах та викриває останнього у скоєнні правопорушення.

-висновком судово-технічної експертизи документів №343 від 29.08.2010, із якого вбачається, що відтиск печатки в договорі оренди нежилого приміщення № 34 від 01.07.2008 року та в додатках до нього нанесений печаткою ПП «Елтеко-Україна-Рось», експериментальні відтиски якої надані на експертизу.

-протоколом виїмки в ПАТ «Промінвестбанк» віл 13.10.2011, а саме: картки оригіналів підписів ПП «Елтеко-Україна-Рось».

-протоколом огляду предметів, а саме: картки підписів ПП «Елтеко-Україна-Рось» та постановою про визнання речовим доказом та приєднання до справи в якості речового доказу від 13.10.2010 року.

-наказом від 13.09.2010 року про примусове виконання постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2010 року яким прийнято рішення про стягнення з ПП «Елтеко-Україна - Рось» на користь ПВКП «Огрант» 34667,44 грн. безпідставно набутих грошових коштів.

-постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2010 року яким прийнято рішення про стягнення з ПП «Елтеко-Україна - Рось» на користь ПВКП «Огрант» 34667,44 грн. безпідставно набутих грошових коштів, 520,00 грн. витрат на сплату державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

-поданнями державних виконавців про притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ст. 382 КК України, якими підтверджується факт невиконання останнім судового рішення.

-висновком судово-почеркознавчої експертизи №78 від 17.03.2011, а також висновком судово-почеркознавчої експертизи №342 від 29.08.2010, в яких зазначено, що підписи в графах: «ПП ОСОБА_9 » в договорі оренди нежилого приміщення та «ПП ОСОБА_9 » в додатках до договору, які знаходяться в договорі нежилого приміщення № 34 від 01.07.2008 року, виконані ОСОБА_9

-протоколом очної ставки між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 від 04.03.2011.

-протоколом очної ставки між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , від 27.04.2011.

-протоколом очної ставки між ОСОБА_14 та ОСОБА_9 від 13.05.2011.

-протоколом очної ставки між ОСОБА_21 та ОСОБА_14 , від 13.05.2011.

-показами свідка ОСОБА_22 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що він проводив ремонтні роботи для потерпілого уклавши угоду з ним. Вартісна оцінка проведених ним робіт до готовності приміщення розміром 76 кв.м., крім проведення робіт пов`язаних із електрикою сягала 15000 грн.

-протоколом очної ставки між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 від 30.08.2012.

-висновком судово-почеркознавчої експертизи № 369 від 10.09.2012 у відповідності до якої в рахунку-фактурі № 01-0000123 від 02.07.2008 року, який надавався ПП «Елтеко-Україна - Рось» ОСОБА_7 , щоб він наперед сплатив кошти в рахунок майбутньої оренди за приміщення, згідно договору № 34, підпис виконаний від імені ОСОБА_11 , в графі «Виписав(ла)», виконаний ОСОБА_11

-протоколом у огляду предметів, а саме: картки підписів ПП «Елтеко-Україна-Рось» та постановою про визнання речовим доказом та приєднання до справи в якості речового доказу від 13.10.2010 року.

Оцінюючи викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_23 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.2 ст.364, ч.2 ст.366, ч.2 ст.382 КК України, за що його засуджено, колегія судів доходить висновку, що дані висновки ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у повному обсязі та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Дії обвинуваченого ОСОБА_23 правильно кваліфіковані за ч.3 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах; за ч.2 ст.364 КК України, за ознаками зловживання службовим становищем, тобто умисного, з корисливих мотивів використанні службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло шкоди інтересам юридичної особи та спричинило тяжкі наслідки; за ч.2 ст.382 КК України, за ознаками умисного невиконання постанови суду, що набрала законної сили, вчинене службовою особою.

Разом із тим враховуючи правові висновки у постанові Верховного Суду від 11.12.2018, стосовно кваліфікацій дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 366 КК України, з урахуванням викладеного Верховним Судом України в постановах від 19.12.2011 року №5-18ск11, від 07.02.2012 № 5-31кс12, від 21.03.2013 року №5-2ск1, відповідно до якого, якщо підроблення документу було способом приховання вчинення іншого злочину, а наслідки, що проявилися, настали не в результаті службового підроблення, то дії винного повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки кваліфікуюча ознака спричинення тяжких наслідків у такому випадку відсутня, колегія суддів доходить до висновку про необхідність перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.366 КК України на ч.1 ст. 366 КК України, як вчинення службового підроблення, а саме: внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Доводи викладені в апеляційній скарзі захисника стосовно того, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, є необґрунтованими та безпідставними.

Так, згідно диспозиції ч. 3 ст. 190 КК України кримінальна відповідальність настає за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене, зокрема, у великих розмірах.

З суб`єктивної сторони даний злочин характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. При цьому, психічне ставлення винного до завданої ним потерпілому шкоди може бути як умисним, так і необережним.

Відповідно до п. 19 постанови Пленум Верховного Суду України від 25.12.199, № "Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності", отримання майна під умовою виконання якого-небудь зобов`язання може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його присвоїти, а зобов`язання - не виконувати.

Згідно доводів сторони захисту викладених в апеляційній скарзі, укладаючи договір оренди від 01.07.2008 року ОСОБА_24 був впевнений в законності своїх дій, оскільки мав необхідний обсяг повноважень на укладання договору та був переконаний в можливості виконання зі свого боку цього договору оренди, а припинення виконання договору оренди сталося внаслідок продажу об`єкту оренди на прилюдних торгах, тобто з незалежних від нього обставин, які на момент укладення договору він не передбачав.

Разом з цим, доводи сторони захисту про відсутність умислу у ОСОБА_9 на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, на увагу не заслуговують та не можуть бути враховані колегією суддів.

Так, матеріали кримінального провадження містять дані про те, що ОСОБА_9 , мав умисел направлений на заволодіння грошовими коштами ПВКП «Огрант» в сумі 65704, 44 грн., які отримав шляхом обману та зловживання довірою його директора ОСОБА_7 , на виконання договору оренди нежитлового приміщення, завідомо знаючи, що надане в оренду приміщення знаходиться в заставі та буде реалізовано ПАТ «Промінвестбанк» на торгах в рахунок погашення кредиту.

Зокрема, ОСОБА_9 достеменно знаючи, що нежитлове приміщення, належне ПП «Елтеко-Україна-Рось» і розташоване за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, знаходиться в заставі ПАТ «Промінвестбанк» в м. Черкаси на підставі укладеного іпотечного договору №02-17178/07 від 16.05.2007 та усвідомлюючи наявність прямої заборони щодо неможливості обтяження предмету іпотеки у будь-який спосіб, в тому числі шляхом його відчуження чи передання в користування, маючи необхідний обсяг повноважень на укладання договору та умисел направлений на заволодіння грошових коштів ПВКП «Огрант», запропонував директору ОСОБА_7 укласти, а в подальшому уклав договір оренди нежитлового приміщення строком на один рік, не повідомивши його про наявні обтяження предмету договору, розуміючи, що вказаний договір в будь-який момент може бути припинений у зв`язку з реалізацією орендованого приміщення ПАТ «Промінвестбанк» в рахунок погашення кредитних зобов`язань. В подальшому, користуючись довірою ОСОБА_7 , попросив останнього перерахувати на рахунок ПП «Елтеко-Україна-Рось» річну плату за оренду приміщень в сумі 19 152 грн., а також невизначену суму в рахунок майбутніх платежів та отримав від ОСОБА_7 гроші в сумі 52 223,44 грн. на розрахунковий рахунок та гроші в сумі 31 037 грн. готівкою за виконання капітального ремонту в орендованих приміщеннях, як однієї з обов`язкових умов укладеного між ними договору оренди, заволодівши грошовими коштами ПВКП «Огрант» на загальну суму 65704, 44 грн.

Наявність умислу ОСОБА_24 спрямованого на заволодіння грошовими коштами ПВКП «Огрант» шляхом обману та зловживання довірою також підтверджується подальшими його діями, оскільки при наявності претензій майнового характеру у потерпілого ОСОБА_7 та його звернень про повернення сплачених ним грошових коштів, обвинувачений їх не повернув, безпідставно посилаючись на відсутність таких коштів.

Разом із цим, також є необгрунтованими та безпідставними посилання сторони захисту на відсутність обов`язкової умови наявності складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України наявність потерпілого, оскільки ПВКП «Огрант» із заявою про визнання його потерпілим не звертався.

За змістом ч.1 та ч. 2 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

В основі набуття фізичною чи юридичною особою статусу потерпілого у кримінальному провадженні лежить одночасна сукупність таких умов: фактичної (завдання кримінальним правопорушенням відповідної шкоди) та формальної (подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого). Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Цей момент може збігатися з початком кримінального провадження або мати місце після його початку.

Як вбачається з витягу з кримінального провадження, відомості до ЄРДР внесені за заявою потерпілого ОСОБА_7 з правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 190 КК Україна. Разом з цим, ОСОБА_7 являється директором ПВКП «Огрант», якому злочинними діями ОСОБА_9 завдано майнової шкоди в сумі 65 704, 44 грн.

З огляду на викладене, оскільки на підставі повідомлення ОСОБА_7 слідчим було внесено відомості до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, а в даному провадженні ОСОБА_7 являється, в тому числі, представником цивільного позивача ПВКП «Огрант», то додаткове звернення ПВКП «Огрант» із заявою про визнання потерпілим, чинним процесуальним законом не передбачено.

Твердження захисника про недоведеність ОСОБА_7 або ПВКП «Огрант» придбання товарно-матеріальних цінностей для проведення ремонту на загальну суму 31037 грн., тобто наявність суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення ОСОБА_9 майнової шкоди у великих розмірах, спростовується матеріалами кримінального провадження.

Зокрема, як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_7 та змісту платіжних доручень, останнім були придбані будматеріали для проведення ремонту орендованого приміщення на виконання договору оренди нежилого приміщення № 34 від 01.07.2008. Факт проведення ОСОБА_7 ремонту орендованого приміщення не заперечував і сам обвинувачений ОСОБА_9 , а також свідок ОСОБА_11 , яка зазначала про те, що потерпілий самостійно наймав людей для здійснення ремонту орендованого приміщення та готівкою розраховувався за виконані роботи.

Крім того, згідно наявних розписок будівельників про отримання грошових коштів (готівки), потерпілим сплачувались кошти за їх працю пов`язану з виконанням будівельних робіт приміщень, які орендував ПВКП «Огрант» у ПП «Елтеко-Україна-Рось», а кошторисами будівельників підтверджується факт виконання вказаних робіт.

Що стосується посилання сторони захисту на наявність постанови про закриття кримінального провадження відносно окремої особи від 19.08.2010 року, якою слідчий прийняв рішення про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, то колегія суддів виходить з того, що вказана постанова ст. слідчого СВ Соснівського РВ УМВС України ОСОБА_25 скасована постановою заступника прокурора Соснівського району м. Черкаси ОСОБА_26 від 23.08.2010 року.

Крім того доводи сторони захисту стосовно того, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбаченого ст. 366 КК України є необґрунтованими та безпідставними.

Оскільки, предметом злочину, передбаченого ст. 366 КК України, є офіційний документ.

Згідно примітки до ст. 358 КК України, під офіційним документом у статтях 357 і 366 КК України слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноваженими (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі само зайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Тому, при встановлені ознак офіційного документа як предмета злочину слід керуватися, зокрема, критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків.

Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.

Дослідивши зміст договору оренди нежитлових приміщень № 34 від 01.07.2008 року, укладеного ПП «Елтеко-Україна - Рось» в особі директора ОСОБА_9 та ПВКП «Огрант» в особі директора ОСОБА_7 , суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що він є офіційним документом, оскільки відповідає критеріям, встановленим у примітці до ст. 358 КК України.

Зокрема договір оренди нежитлових приміщень № 34 від 01.07.2008 року, являється предметом злочину, передбаченого ст. 366 КК України та офіційним документом, з огляду на те, що він посвідчений відповідною службовою особою в межах її компетенції - директором ПП «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_9 за визначеною законом формою, містить належні реквізити та засвідчує юридичні факти, тобто встановив, змінив права та обов`язки для обох сторін.

Внісши до офіційного документу - договору оренди нежитлових приміщень № 34 від 01.07.2008 року відомості, які частково не відповідають дійсності, зокрема про те, що нежитлові приміщення, які становлять предмет договору оренди не обтяжені, а у третіх осіб відсутні будь-які права на них, а також неправдиву інформацію про те, що в разі відчуження нежитлових приміщень - орендарі, зокрема ПВКП «Огрант» мають переважне право на купівлю вказаних приміщень, достовірно знаючи, що згідно іпотечного договору №02-17170/07 від 16.07.2007 року вони знаходяться в заставі ПАТ «Промінвестбанку» в м. Черкаси та не мають у будь-який спосіб обтяжувати предмет іпотеки, засвідчив власним підписом договір оренди нежитлових приміщень та додаток до нього, які скріпив печаткою ПП «Елтеко-Україна-Рось», чим уклав з директором ПВКП «Огрант» ОСОБА_7 договір оренди, на підставі якого отримав на користь ПП «Елтеко-Україна-Рось» грошові кошти в сумі 65704,44 грн., зокрема 34, 667 грн. 44 коп. в рахунок плати за оренду та 31 037 грн. за проведення капітального ремонту, ОСОБА_9 як службова особа директор ПП «Елтеко-Україна-Рось» вчинив дії, що охоплюються диспозицією ст. 366 КК України

Також доводи викладені в апеляційній скарзі захисника про те, що обвинувачений не являвся службовою особою, тому не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, є необґрунтованими та безпідставними.

Так, диспозиція ч. 2 ст. 364 КК України в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 передбачала відповідальність за службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Суб`єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК України є службова особа. Поняття службової особи розкривається у примітці 1 до вказаної статті, згідно якої службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним повноваженням.

Згідно статуту ПП «Елтеко-Україна-Рось» зі змінами та доповненнями до нього, керівництво підприємством здійснюється директором, в особі засновника або найманого директора. Директор здійснює підбір кадрів, укладає контракти, видає накази та розпорядження, обов`язкові для всіх працівників підприємства. Керівником юридичної особи ПП «Елтеко-Україна-Рось», відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, є ОСОБА_9 .

З огляду на наведене, ОСОБА_9 , відповідно примітки 1 до ст. 364 КК України в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року, є службовою особою, тобто особою, яка наділена уповноваженою особою засновником ПП «Елтеко-Україна-Рось», організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Також колегія суддів вважає безпідставними твердження сторони захисту щодо відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ст. 382 КК України, оскільки сам обвинувачений як в суді першої інстанції, в своїх показаннях зазначав про те, що йому відомо про прийняте рішення Господарським судом Черкаської області за яким винесено наказ про примусове виконання рішення від 13.09.2010 року на виконання постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2008 року про стягнення з ПП «Елтеко-Україна - Рось» на користь ПВКП «Огрант» безпідставно набутих грошових коштів, однак виконати його не мав можливості за відсутності коштів на підприємстві.

Разом з цим, посилання сторони захисту щодо відсутності умислу ОСОБА_9 на невиконання постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2008 року, що набрала законної сили та її невиконання з об`єктивних підстав відсутність на підприємстві коштів, достатніх для виконання судового наказу, спростовуються даними матеріалів кримінального провадження, якими підтверджується факт здійснення фінансово-господарської діяльності ПП «Елтеко-Україна - Рось», яке очолював ОСОБА_9 . Зокрема, як слідує з відповіді ДПІ у м. Черкаси, розмір отриманого ПП «Елтеко-Україна - Рось» доходу відповідно до поданої податкової звітності за 2010 рік становив 368,2 тис. грн., а за 2011 86,2 тис. грн.

Крім того усні доводи захисника з приводу того, щодо відсутності даних щодо внесення в ЄРДР за інкримінованими статтями кримінального закону та перекваліфікації дій стосовно ОСОБА_27 є необгрунтованими та безпідставними, оскільки не відповідають дійсності та спростовуються матеріалами провадження і, зокрема: витягами з ЄРДР №1201250040000066 за ч.2 ст.364 КК України від 23.11.2012 року, за ч.3 ст.190 КК України від 27.11.2012 року, за ч.2 ст.366 КК України від 12.02.2013 року, за ч.2 ст.382 КК України від 12.02.2013 року (Т.4 а. с. 243-245)

Тому враховуючи викладене підстави для закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 відсутні.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів, особу винного. Обвинувачений ОСОБА_9 по місцю проживання та адміністрацією Істинно-Православної Церкви Черкасько-Одеської Єпархії характеризується позитивно, на утриманні має чотирьох неповнолітніх дітей, раніше не судимий. Врахував відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання в межах санкцій статей у вчиненні яких він обвинувачується, а остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України із застосуванням статей 75, 76 КК України, яке на переконання колегії суддів відповідатиме тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про необхідність доповнення, на виконання вимог ч. 1 ст. 5 КК України та правового висновку Верховного Суду України щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі, резолютивної і мотивувальної частини вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 09.10.2017 щодо ОСОБА_9 редакцією статті, чинної на момент скоєння злочину.

При цьому, колегія суддів виходить з того, що на момент вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, в порівнянні з діючою редакцією не було передбачено додаткового покарання у виді штрафу та спеціальної конфіскації. Оскільки, законодавцем посилено відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, тому у вироку суду першої інстанції належить здійснювати посилання на ч. 2 ст. 364 КК України в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року яка покращує становище обвинуваченого.

Крім того, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку посилання на класифікацію злочину, вчиненого ОСОБА_9 та передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, як на злочин середньої тяжкості, оскільки санкція даної статті передбачає покарання до 6 років позбавлення волі, що, з огляду на класифікацію злочинів, яка міститься в ст. 12 КК України, являється тяжким злочином.

Також, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і в частині визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього кодексу, за кожен з яких її не було засуджено.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Пунктом 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено право суду визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, за виключенням однакових за видом і розміром покарань, які поглиненню не підлягають.

Однак, судом першої інстанції вказаних вимог матеріального закону та судової практики не дотримано.

Як вбачається з обвинувального вироку стосовно ОСОБА_9 , судом при ухваленні даного рішення застосовано норму матеріального права, яка не підлягає застосуванню, а саме, призначивши покарання за кожен з інкримінованих обвинуваченому злочинів окремо, суд дійшов до помилкового

висновку про можливість часткового складання додаткових покарань, призначених в однаковому розмірі.

Положеннями ч. 1 ст. 70 КК України встановлено порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до вказаного вище п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати, крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Проте суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_9 покарання за кожен із злочинів окремо, з яких за ч. 2 ст. 366 КК України, ч. 2 ст. 364 КК України та ч. 2 ст. 382 КК України визначив однакове за видом та розміром додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки, а в подальшому в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність під час призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів застосував принцип часткового складання покарань та остаточно визначив за сукупністю злочинів додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки.

Виходячи з наведених обставин, вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 неправильно застосовано положення ч. 1 ст. 70 КК України, оскільки при складанні рівнозначних покарань, остаточне покарання повинно бути більшим, а не таким же як за кожною статтею окремо.

Разом із тим відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Так, згідно п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

За змістом ч. 2 ст. 49 КК України, перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років. Частиною 3 передбачено, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Як вбачається із обвинувального акту відносно ОСОБА_9 (Т.4 а.с.231), в якому органом досудового розслідування встановлено обставини вчинення кримінальних правопорушень, які визнано доведеними судом першої інстанції, останній, в період часу з 07.07.2008 року по 18.11.2009 року, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», являючись службовою особою вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах, тобто діяння передбачене ч.3 ст.190 КК України та зловживання службовим становищем, тобто умисного, з корисливих мотивів використанні службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло шкоди інтересам юридичної особи та спричинило тяжкі наслідки тобто діяння передбачене ч.2 ст.364 КК України

Крім того, ОСОБА_9 01.07.2008 року перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», являючись службовою особою вчинив службове підроблення, тобто діяння передбачене ч. 1 ст. 366 КК України. Даний злочин є злочином з формальним складом і визнається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених дій, що охоплюють його об`єктивну сторону.

Також, ОСОБА_9 , являючись службовою особою умисно не виконав постанову суду, що набрала законної сили, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 382 КК України. Даний склад злочину є формальним, а його об`єктивна сторона вичерпується діянням, з моменту вчинення якого злочин визначається закінченим. Для визначення моменту закінчення злочину важливим є встановлення моменту надходження судового рішення до службової особи, яка повинна його виконувати і строку його виконання, який встановлено законом або судом.

Як встановлено судом першої інстанції, що знайшло своє об`єктивне підтвердження і в суді апеляційної інстанції, постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду 02.08.2010 року ПП «Елтеко-Україна-Рось» в особі його директора ОСОБА_9 зобов`язано повернути на користь ПВКП «Огрант» 34 667.44 грн. безпідставно набутих грошових коштів. Дана постанова набрала чинності з дня її винесення, тобто 02.08.2010 і з цієї дати ОСОБА_9 ухилився від її виконання.

Крім того колегія суддів при цьому враховує, що подання державного виконавця про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_9 за ухилення від виконання рішення суду було складено та скеровано до Соснівського РВ УМВС України в Черкаській області 01.02.2013 року. Тому враховуючи це строки давності за ч.2 ст.364 КК України та ч.3 ст.190 КК України на час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції не спливли.

Відповідно до ст. 12 КК України злочини, передбачені ч. 1 ст. 366 КК України та ч. 2 ст. 382 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості та злочини, передбачені ч.3 ст. 190 КК України та ч.2 ст.364 КК України « в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року » відносяться до категорії тяжких злочинів.

Тобто на момент розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції сплинули строки давності передбачені ст. 49 КК України, а саме згідно п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України п`ять років для злочинів середньої тяжкості.

Закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не є реабілітуючою підставою, у зв`язку з чим необхідна згода на звільнення особи від кримінальної відповідальності, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч.5 ст. 74 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить до висновку, що ОСОБА_9 підлягає звільненню відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України від основного та додаткового покарання, призначеного вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 09.10.2017 року за ч. 1 ст. 366 КК України та ч. 2 ст. 382 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

Враховуючи вище викладене колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга потерпілого підлягає задоволенню та апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню. Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 09.10.2017 року стосовно ОСОБА_9 підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.404,405,407,408,409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Змінену апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 09 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання, на класифікацію злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за ступенем тяжкості, як злочину середньої тяжкості.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.366 КК України на ч.1 ст.366 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання:

-за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону № 3207-УІ від 07.04.2011) до штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій, строком на 1 рік;

та вважати засудженим ОСОБА_9 :

-за ч. 2 ст. 382 КК України до 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на 1 рік 6 місяців;

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 382 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_9 :

- за ч. 3 ст.190 КК України до 4 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008) - до 4 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно вважати засудженим ОСОБА_9 до покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_9 , звільнити від відбуття призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України, на період іспитового строку, покласти на ОСОБА_9 , обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місці проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 09 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)