Постанова

від 30.09.2020 по справі 160/8475/19

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2020 року

м. Київ

справа № 160/8475/19

адміністративне провадження № К/9901/5998/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2020 року (судді Семененко Я.В., Бишевська Н.А., Добродняк І.Ю.) у справі № 160/8475/19 за позовом Комунального підприємства Міськзеленбуд Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У вересні 2019 року позивач - Комунальне підприємство Міськзеленбуд Дніпровської міської ради (далі - КП Міськзеленбуд ) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку від 16 серпня 2019 року, складеного за результатами моніторингу закупівлі № UA-2019-02-08-001316-а (ID моніторингу UA-М-2019-08-01-000008).

На обґрунтування позовних вимог КП Міськзеленбуд зазначало про те, що за результатами моніторингу закупівлі №UА-2019-02-08-001316-а відповідачем було складено висновок, у якому встановлено порушення Замовником законодавства про публічні закупівлі в частині розгляду та невідхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації, та невідповідність умов договору про закупівлю умовам тендерної документації переможця закупівлі. З указаними у висновку про результати моніторингу закупівлі порушеннями позивач не погоджується, оскільки вважає, що зміст тендерної пропозиції ТОВ Дніпроавтозапчастини відповідає вимогам тендерної документації, а умови договору про закупівлю, укладеного з цим переможцем, відповідають змісту його тендерної пропозиції. Щодо іншого порушення позивач зазначив, що тендерною документацією вимагалася наявність договору про постачання учасником саме товару, який є аналогічним товару, що є предметом закупівлі. У складі тендерної пропозиції ТОВ Дніпроавтозапчастини надало договір про постачання товару, який є аналогічним товару згідно предмету закупівлі, що і вимагалося тендерною документацією. Додатково позивач посилався на те, що закупівля №UА-2019-02-08-001316-а проводилася через електронну систему закупівель з метою дотримання принципу відкритості та прозорості, але під час проведення цієї закупівлі КП Міськзеленбуд не є замовником у розумінні пункту 9 частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі , а тому не міг вчинити порушення вимог цього Закону.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Дніпропетровський окружний адміністративний суд рішенням від 30 жовтня 2019 року в задоволенні позову КП Міськзеленбуд відмовив.

Приймаючи означене рішення, суд першої інстанції виходив з того, що висновок відповідача № 310 від 16 серпня 2019 року є обґрунтованим та таким, що прийнятий з урахуванням усіх обставин, а відтак позовні вимоги КП Міськзеленбуд задоволенню не підлягають. Під час розгляду справи позивачем не спростовані висновки контролюючого органу щодо порушення положень Закону України Про публічні закупівлі , які також були викладені в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі. Суд визнав необґрунтованими доводи скаржника про те, що він не є замовником у розумінні пункту 9 частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі , посилаючись на те, що у статутному капіталі КП Міськзеленбуд комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, відповідно до рішення Дніпровської міської ради від 08 червня 2016 року № 30/9 КП Міськзеленбуд є замовником та повинно здійснювати закупівлю товарів, робіт і послуг із застосуванням системи електронних закупівель, що відповідає положенням Закону України Про публічні закупівлі .

Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 28 січня 2020 року скасував рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року та ухвалив нове - про задоволення позову. Визнав протиправним та скасував висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16серпня 2019 року, складений за результатами моніторингу закупівлі № UA-2019-02-08-001316-а (ID моніторингу UA-М-2019-08-01-000008). Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь КП Міськзеленбуд судові витрати у розмірі 4 802,50 грн.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції керувався тим, що у пункті 9 частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі визначено осіб, які у розумінні цього Закону є замовниками. При цьому, вказана норма права відокремлює юридичних осіб, які здійснюють діяльність на промисловій та комерційній основі. Передумовою для застосування ознак, які визначають юридичну особу як замовника, є встановлення того, що діяльність такої юридичної особи не здійснюється на промисловій чи комерційній основі. На переконання апеляційного суду, Положення Статуту КП Міськзеленбуд свідчать про те, що власником (територіальною громадою м. Дніпро) створено вказане підприємство саме з метою здійснення комерційної діяльності та отримання прибутку. Той факт, що до виняткової компетенції власника належить розподіл прибутку підприємства, не може свідчити про некомерційну діяльність позивача.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції

На постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2020 року Східний офіс Держаудитслужби подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати та залишити в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року.

Касаційна скарга мотивована тим, що висновки суду апеляційної інстанції зроблені без належного дослідження фактичних обставин та аналізу норм Закону України Про публічні закупівлі . Зокрема, скаржник звертає увагу на те, що позивач згідно з Статутом є комунальним підприємством, яке засноване на 100% власності територіальної громади м. Дніпра в особі Дніпровської міської ради. Метою створення і діяльності підприємства відповідно до пункту 2 Статуту є господарська діяльність для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою отримання прибутку. Отже, позивач, як юридична особа, створений органом місцевого самоврядування з метою задоволення потреб територіальної громади м. Дніпра. Щодо здійснення позивачем діяльності на комерційній основі, то скаржник звертає увагу Суду на те, що така ознака діяльності не покладається в основу мети створення КП Міськзеленбуд , а прибутковість не є мотивацією у його діяльності. Проте вказані доводи відповідача суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, не надавши обґрунтованої та належної правової оцінки. Крім того скаржник вказує про те, що відповідно до рішення Дніпровської міської ради від 08 червня 2016 року № 30/9 КП Міськзеленбуд є замовником. До того ж, відповідно до Програми фінансової підтримки та внесків до статутних капіталів комунальних підприємств Дніпропетровської міської ради на 2016-2022 роки, позивач є одним із одержувачів фінансової підтримки за рахунок бюджетних коштів.

На підставі викладеного скаржник вважає, що під час розгляду апеляційної скарги Третій апеляційний адміністративний суд належно не дослідив обставини справи, не врахував правову позицію Верховного Суду щодо належності коштів, за які позивачем було здійснено закупівлю запчастин, що призвело до помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову КП Міськзеленбуд .

Ухвалою від 18 березня 2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

Позивач - КП Міськзеленбуд подав відзив на касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2020 року - без змін. Позиція позивача полягає у тому, що у разі, якщо юридичні особи та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, здійснюють свою діяльність на промисловій чи комерційній основі, то вони не є замовниками у розумінні пункту 9 частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі . Згідно з Статутом метою діяльності позивача є отримання прибутку, тобто комунальне підприємство створене саме з метою здійснення комерційної діяльності. Крім того, для проведення даної конкретної закупівлі кошти державного або місцевого бюджету не виділялися, а закупівля проводилася виключно на комерційній основі за кошти самого підприємства, отримані від здійснення господарської діяльності. Посилання скаржника у касаційній скарзі на правову позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 14 березня 20108 року по справі № 815/1216/16, на думку КП Міськзеленбуд , не стосується спірних правовідносин та не впливає на законність постанови суду апеляційної інстанції. До того ж, позивач, здійснюючи процедуру закупівлі, хоч і не є замовником у розумінні пункту 9 частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі , проте не позбавлений права проводити закупівлю з використанням електронної системи закупівель. З огляду на це, посилання скаржника на те, що позивач своїми діями та застосуванням Закону України Про публічні закупівлі під час здійснення закупівлі підтвердив те, що він є замовником, є помилковими.

Ухвалою від 29 вересня 2020 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

08 лютого 2019 року КП Міськзеленбуд через електронну систему закупівель було оголошено закупівлю за кодом ДК 021:2015: 34330000-9 Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів очікуваною вартістю 4 000 000,00 грн.

Переможцем торгів визначено ТОВ Дніпроавтозапчастини , первинна пропозиція якого становила суму 3 054 037,32 грн, остаточна пропозиція - 2 217 000,00 грн.

Учасником торгів ТОВ Дніпроавтозапчастини при поданні тендерної пропозиції в електронну систему закупівель завантажено файл п.1 реєстру Додаток_1.РDF , що є по суті тендерною пропозицією від 22 лютого 2019 року № 0219/208, загальна вартість якої становить 3 054 037,32 грн.

Також переможцем торгів ТОВ Дніпроавтозапчастини 04 березня 2019 року в електронну систему закупівель було завантажено файл Оновлена тендерна пропозиція. рdf від 04 березня 2019 року № 0319/36, загальна вартість якої становить 2 217 000,00 грн.

28 лютого 2019 року позивачем оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем закупівлі ТОВ Дніпроавтозапчастини .

11 березня 2019 року КП Міськзеленбуд укладено з ТОВ Дніпроавтозапчастини та оприлюднено в електронній системі закупівель договір про закупівлю №11/03/2019-1.

01 серпня 2019 року в електронній системі закупівель Східним офісом Держаудитслужби було оприлюднено рішення про початок моніторингу закупівлі №UA-2019-02-08-001316-а (ID моніторингу UА-М-2019-08-01-000008) з предметом закупівлі: ДК 021:2015 код СРV 34330000-9 - Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів (запасні частини для транспортних засобів). Моніторинг закупівлі проводився на підставі інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 Закону України Про публічні закупівлі .

07 серпня 2019 року в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено запит про надання відповідних пояснень у межах проведення моніторингу закупівлі №UА-2019-02-08-001316-а.

09 серпня 2019 року у відповідь на запит контролюючого органу позивачем в електронній системі закупівель було оприлюднило пояснення, у яких останній виклав обґрунтування своєї правової позиції щодо питань порушених у запиті.

16 серпня 2019 року за результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок № 310 з інформацією про те, що за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог частини четвертої статті 36 Закону України Про публічні закупівлі та за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації установлено порушення замовником пункту 4 частини першої статті 30 вказаного Закону в частині невідхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України Про публічні закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з висновком відповідача про результати моніторингу закупівлі, КП Міськзеленбуд звернулося до суду за даним позовом.

Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги

За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права в межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922-VIII; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За частиною першою статті 2 Закону № 922-VIII, цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Відповідно до статті 3 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

З метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи здійснюють моніторинг публічних закупівель.

Згідно з приписами статті 2 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939-XII; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Положеннями підпункту 3 пункту 4, пункту 4 Положення передбачено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, Держаудитслужба та її територіальні органи є контролюючими органами за дотриманням законодавства про закупівлю та відповідно до покладених завдань здійснюють проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі .

Згідно з частиною другою статі 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель (частина п`ята статті 7-1 Закону).

Частинами шостою та сьомою статті 7-1 Закону № 922-VIII обумовлено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

У частині десятій цієї статті 7-1 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Разом із тим, у разі виявлення під час моніторингу закупівлі порушень щодо невідповідності опублікованих в електронній системі закупівель умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури орган державного фінансового контролю може проводити перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому дія договору про закупівлю на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється (частина дванадцята статті 7 Закону).

Як зазначалося вище, 08.02.2019 року КП Міськзеленбуд через електронну систему закупівель було оголошено відкриті торги на закупівлю за кодом ДК 021:2015: 34330000-9 Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів . Переможцем торгів визначено ТОВ Дніпроавтозапчастини .

11 березня 2019 року КП Міськзеленбуд укладено з ТОВ Дніпроавтозапчастини та оприлюднено в електронній системі закупівель договір про закупівлю № 11/03/2019-1.

На підставі інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 Закону № 922-VIII, відповідачем було проведено моніторинг процедури вказаної закупівлі.

За результатом моніторингу 16 серпня 2019 року посадовою особою відповідача було складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок № 310, затверджений в.о. начальника Східного офісу Держаудитслужби, з інформацією про те, що за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено про порушення вимог частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII та за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації встановлено порушення замовником пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII у частині невідхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації.

Щодо порушення вимог частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII, то судом першої інстанції установлено та підтверджено матеріалами справи, що первинна пропозиція переможця відкритих торгів ТОВ "Дніпроавтозапчастини" становила суму 3 054 037,32 грн, а остаточна - 2 217 000,00 грн.

Згідно з пунктом 2.1 договору про закупівлю від 11 березня 2019 року №11/03/2019-1, загальна вартість цього договору становить 4 000 000,00 грн. Однак, відповідно до специфікації, що є додатком № 1 до договору, загальна вартість товару становить 2 217 000,00 грн.

Відповідно до пункту 2.2 договору, загальна вартість договору включає в себе вартість пропозиції за результатами електронного аукціону, яка становить 2 217 000,00 грн та складається з цін за одиницю Товару, перелік якого (найменування та кількість) наведено в специфікації (Додаток №1 до цього договору).

Вартість пропозиції за результатами електронного аукціону визначена в даному договорі про закупівлю з метою контролю ціни за одиницю Товару, перелік якого наведеного в специфікації (Додаток № 1 до даного договору).

Наведений в специфікації (Додаток №1 до цього договору) перелік Товару не є остаточним переліком Товару, який буде закуповуватись Замовником протягом 2019 року в рамках даного договору про закупівлю. Остаточний перелік Товару, який буде закуповуватись Замовником протягом 2019 року в рамках даного договору про закупівлю, не обмежений переліком Товару, наведеного в специфікації (Додаток №1 до цього договору), та може бути змінений (доповнений) Замовником в залежності від виробничої необхідності.

На суму 1 783 000,00 грн з ПДВ, яка є різницею між загальною вартістю цього договору про закупівлю та вартістю пропозиції за результатами електронного аукціону, Замовником може бути в залежності від виробничої необхідності закуплено запасні частини для транспортних засобів, які не увійшли до переліку Товару, наведеного в специфікації (Додаток №1 до цього договору).

За змістом частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Ураховуючи те, що умови договору про закупівлю від 11 березня 2019 року №11/03/2019-1, загальна вартість якого становить 4 000 000,00 грн, не відповідають тендерній пропозиції ТОВ Дніпроавтозапчастини , остаточна сума якої складає 2 217 000,00 грн, Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо порушення позивачем вимог частини 4 статті 36 Закону № 922-VIII.

За таких обставин, висновок органу державного фінансового контролю щодо невідповідності умов договору про закупівлю від 11 березня 2019 року № 11/03/2019-1 умовам тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ Дніпроавтозапчастини є обґрунтованим, оскільки прийнятий з урахуванням вищенаведених обставин.

Щодо порушення позивачем пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII, то судом першої інстанції установлено, що відповідно до пункту 3 розділу І Додатку № 2 до тендерної документації замовник вимагає надання довідки від учасника в довільній формі, яка містить достовірну інформацію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. При цьому замовник роз`яснив, що аналогічним договором у розумінні даної тендерної документації є договір про постачання учасником товару - аналогічного предмету даної закупівлі.

На вказану вимогу тендерної документації учасником торгів ТОВ Дніпроавтозапчастини було надано довідку про наявність досвіду виконання аналогічних договорів та оприлюднено в складі тендерної пропозиції копію аналогічного договору, предметом якого є ДК 021:2015: 34320000-6 Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів . У той же час, предметом даної закупівлі визначено ДК 021:2015: 34330000-9 Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів .

Отже, предмет закупівлі в оприлюдненому учасником торгів - ТОВ Дніпроавтозапчастини не може вважатися аналогічним предмету закупівлі, оголошеної КП Міськзеленбуд , у зв`язку з чим учасником не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору, а відтак, тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації.

Пунктом 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Наведене у підсумку свідчить про обґрунтованість висновку контролюючого органу про порушення замовником пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII у частині невідхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації.

Ураховуючи виявлені контролюючим органом під час проведення моніторингу закупівлі порушення замовником вимог законодавства у сфері закупівель, які не спростовані останнім у ході розгляду справи, та беручи до уваги правове регулювання спірних правовідносин, Верховний Суд не вбачає правових підстав для визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 16 серпня 2019 року, складеного за результатами моніторингу закупівлі № UA-2019-02-08-001316-а (ID моніторингу UA-М-2019-08-01-000008).

Таким чином Верховний Суд вважає, що Дніпропетровський окружний адміністративний суд дійшов правильного висновку про відмову в задоволенні позовних вимог КП Міськзеленбуд .

Стосовно посилань позивача на те, що КП Міськзеленбуд не є замовником у розумінні пункту 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, Верховний Суд зазначає наступне.

Як установлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, в тендерній документації щодо закупівлі за кодом ДК 021:2015: 34330000-9 Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів (Запасні частини для транспортних засобів) КП Міськзеленбуд зазначило, що її розроблено відповідно до вимог Закону № 922-VІІІ.

Так, у розумінні пункту 9 частини першої статті 1 зазначеного Закону замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Конструкція цієї норми дає підстави вважати, що замовником у розумінні Закону № 922-VIII є, зокрема, юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади та має хоча б одну із наведених ознак, а саме: є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; володіє більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Під час дослідження Статуту КП Міськзеленбуд судами попередніх інстанцій було встановлено, що позивач є комунальним унітарним комерційним підприємством, створеним відповідно до рішення Дніпропетровської міської ради від 08 грудня 2004 року № 45/22 на базі відокремленої частини комунальної власності територіальної громади міста Дніпра.

Нову редакцію Статуту затверджено рішенням міської ради від 25 липня 2018 року № 77/3.

Відповідно до пункту 1.3 Статуту власником Підприємства є територіальна громада міста Дніпра в особі Дніпровської міської ради.

Згідно з пунктом 2.1. Статуту, метою створення і діяльності підприємства є господарська діяльність для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою отримання прибутку.

Пунктом 3.1. Статуту визначено, що майно Підприємства є комунальною власністю територіальної громади міста і закріплюється за Підприємством на праві господарського відання.

За пунктом 3.2. Статуту, майно Підприємства складають основні фонди, оборотні кошти, а також інші цінності, вартість яких відображається в самостійному балансі Підприємства.

Відповідно до пункту 3.4. Статуту, майно Підприємства, придбане ним у процесі здійснення господарської діяльності, належить на праві комунальної власності територіальній громаді міста Дніпра, в особі Дніпропетровської міської ради, та перебуває на балансовому обліку Підприємства і може закріплюватися за Підприємством на праві господарського відання на підставі відповідного рішення Власника.

Згідно з пунктом 3.5. Статуту, джерелами формування майна Підприємства є, зокрема, грошові та матеріальні внески, передані Підприємству Власником, доходи, отримані від господарської діяльності, майно, придбане в інших суб`єктів господарювання, згідно з чинним законодавством України, отримані з міського бюджету на виконання державних та місцевих програм, затверджених міською радою, інші джерела, не заборонені чинним законодавством України, кошти.

Розподіл прибутку Підприємства належить до виняткової компетенції Власника (пункт 4.9 Статуту).

Пунктом 1.4 Статуту визначено, що орган, до сфери управління якого входить Підприємство, визначається міською радою (далі - Уповноважений орган).

Для здійснення господарської діяльності Підприємства Власник створює статутний капітал у розмірі 46858459,47 грн (пункт 1.5 Статуту).

Отже, з положень Статуту КП Міськзеленбуд слідує, що його власником є територіальна громада міста Дніпра в особі Дніпровської міської ради. Майно Підприємства є комунальною власністю територіальної громади міста і закріплюється за Підприємством на праві господарського відання. При цьому майно, набуте чи придбане Підприємством у процесі здійснення господарської діяльності, а також доходи, отримані від господарської діяльності, є також власністю територіальної громади в особі міської ради.

З огляду на зазначене, твердження позивача про те, що закупівля проводилася ним за власні кошти, отримані від проведення господарської діяльності на комерційній основі, а не за бюджетні кошти, є необґрунтованими.

Аналогічна позиція була висловлена Верховним Судом у постанові від 14 березня 2018 року у справі № 815/1216/16, у якій Суд дійшов висновку про те, що комунальні підприємства створені органом місцевого самоврядування на основі комунального майна та здійснюють свою діяльність від імені територіальної громади, а тому всі прибутки, які отримано комунальними підприємствами від своєї діяльності є також власністю територіальної громади, тобто є бюджетними коштами (комунальним майном).

Рішенням Дніпропетровської міської ради від 08 червня 2016 року № 30/9 затверджено Положення про застосування системи електронних закупівель, товарів, робіт і послуг у Дніпропетровській міській раді (далі - Положення № 30/9).

Це Положення затверджене міською радою відповідно до Закону № 922-VIII та встановлює загальний порядок придбання товарів, робіт і послуг у Дніпропетровській міській раді, її виконавчих органів, комунальних закладах міської ради, комунальних підприємствах міської ради з використанням електронних майданчиків.

Відповідно до пункту 2 рішення від 08 червня 2016 року № 30/9, комунальним підприємствам, установам та закладам Дніпропетровської міської ради здійснювати закупівлю товарів, робіт і послуг із застосуванням системи електронних закупівель.

Відповідно до наведеного у пункті 1.3 цього Положення визначення, замовник - Дніпропетровська міська рада, її органи, створені відповідно до закону і рішень міської ради, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби територіальної громади м. Дніпропетровська, за наявності однієї із таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Зазначені приписи кореспондують з пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII.

У пункті 2.1 Положення № 30/9 визначено, що воно застосовується з 01 серпня 2016 року замовниками для закупівлі товарів, робіт і послуг, які здійснюються за кошти міського бюджету м. Дніпропетровська, коштів комунальних підприємств та закладів, підпорядкованих Дніпропетровській міській раді та її виконавчим органам, за умови, що вартість таких товарів, робіт і послуг становить не менше три тис. грн та не перевищує межі, встановленої частиною першою статті 2 Закону України Про здійснення державних закупівель , частиною першої статті 2 Закону України Про публічні закупівлі .

На підставі викладеного можна підсумувати, що КП Міськзеленбуд створене органом місцевого самоврядування з метою задоволення потреб територіальної громади міста Дніпра, його статутний капітал у розмірі 46 858 459,47 грн утворений Власником, тобто, комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. Відповідно до рішення Дніпропетровської міської ради від 08 червня 2016 року № 30/9 позивач здійснює закупівлю товарів, робіт і послуг із застосуванням системи електронних закупівель.

Звідси слідує висновок, що КП Міськзеленбуд є замовником у розумінні Закону № 922-VIII.

Між тим, апеляційний суд зазначеного не врахував та дійшов до помилкового висновку про скасування рішення суду першої інстанції та задоволення позовних вимог КП Міськзеленбуд із посиланням на те, що позивач не є замовником, а тому на нього не розповсюджуються положення цього Закону № 922-VIII.

Доводи, викладені у касаційні скарзі, дають підстави для висновку, що при ухваленні оскаржуваної постанови суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи та скасування рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Ураховуючи викладене, касаційна скарга Східного офісу Держаудитслужби підлягає задоволенню, постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2020 року - скасуванню, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року - залишенню без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи в зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити.

2. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2020 року - скасувати, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року - залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов Л.О. Єресько А.Г. Загороднюк