Ухвала

від 06.10.2020 по справі 127/21773/14-к

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 127/21773/14-к

Провадження №11-кп/801/176/2020

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

представників потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянув кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 07.04.2014 за №42014020000000062,

за апеляційними скаргами заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_12 , представника потерпілого ТОВ «Вінагротрейд» ОСОБА_10 , представника потерпілого АТ «Помес Феедс» адвоката ОСОБА_13 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10 лютого 2015 року, яким:

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Ленінград Російської Федерації, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-за ч.2ст.367КК України-виправдано,за відсутністюв йогодіях складукримінального правопорушення,а кримінальнепровадження,внесене доЄдиного реєструдосудових розслідувань07.04.2014р.за №42014020000000062,за обвинуваченням ОСОБА_14 увчиненні кримінальногоправопорушення,передбаченого ч.2ст.367КК України закрито відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Органом досудового розслідування ОСОБА_14 обвинувачується у тому, що працюючи на посадах старшого інспектора та старшого державного інспектора відділу митного оформлення поста «Вінниця центральний» Вінницької митниці Міндоходів (далі інспектор), будучи наділеним владними повноваженнями, відповідно до вимог ст. 8 Митного кодексу України, п. 2.1 посадових обов`язків, визначених посадовими інструкціями, п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державну службу», п. 3 «Положення про спеціальні звання посадових осіб органів доходів і зборів», ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», являючись службовою особою державного органу влади та здійснюючи правоохоронні функції з метою забезпечення єдиного порядку переміщення товарів і транспортних засобів через митний кордон України, наділений правом пред`являти вимоги, приймати рішення та застосовувати примусові заходи, обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами, разом з тим зобов`язаний додержуватись прав та охоронюваних законом інтересів осіб згідно з вимогами ст. 68 Конституції України, перебуваючи на митному посту «Вінниця центральний», в період часу з 10.10.2013 по 20.03.2014 під час здійснення митного оформлення вантажу за електронною митною декларацією (далі КМД) №401090000/2013/021153 від 10.10.2013, неналежно, несвоєчасно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, вчинивши службову недбалість у вигляді не вжиття дієвих та достатніх заходів з метою здійснення митного оформлення товару «рибне борошно» у встановлений ст. 255 МК України строк, несвоєчасному складані ним картки відмови в митному оформленні (лише після закінчення строку придатності товару), що призвело до позбавлення права продавця AS «Pomes Feeds» можливості вчинення будь-яких дій, пов`язаних з правом власності на відповідний товар, а саме: права вільного розпорядження ним в період строку придатності товару, зазначивши про вимогу його знищення, чим спричинив останньому тяжкі наслідки - збитки на суму 208634,83 грн. (згідно з курсом НБУ станом на 20.03.2014 р. євро становило 13,7986 грн.) та збитки покупцю ТОВ «Вінагротрейдинг» в сумі 16000 грн., пов`язані з перевезенням товару, що підтверджується висновком за результатами проведення судової товарознавчої експертизи Вінницького відділення КНДІСЕ № 1258/1279/14-21 від 29.08.2014 за наступних обставин.

Так отримавшипо ПІК«Інспектор 2006»10.10.2013р.о 14.45год.ЕМД №401090000/2013/021153на вантаж«рибне борошнокормове,тонкого помолу 21000кг» тадокументи,необхідні длямитного оформлення,що підтверджуютьзаконність походженнятовару,ввезення вУкраїну,відповідність діючимв Українівимогам,а саме:контракт №1від 01.08.2008р.,рахунок-фактуру№ 123від 01.08.2013р.,МД №401090000/2013/021153,ТТН №23(CMR)від 01.10.2013р.,ветеринарний сертифікат№ АА052975від 01.10.2013р.,ветеринарне свідоцтво(ф-2)Щ-30№ 200849від 09.10.2013р.,сертифікат відповідності№ ЕЕ207957,сертифікат якості№ 1192013від 01.10.2013р.,TIRCARNETХК 753877303,а такожінші документи,які підтверджуютьфакт перевезеннявантажу тасплату митнихплатежів, інспектор ОСОБА_14 розпочав митне оформлення вантажу, що підтверджується ПМК № 46/401, однак, діючи всупереч вимогам ст. 255 МК України, маючи реальну можливість та необхідні документи для здійснення митного оформлення, протягом чотирьох годин його безпідставно не завершив.

Порушуючи строки проведення митного оформлення, 14.10.2013 підготував лист-звернення для отримання дозволу на відбір проб (зразків) товару «рибне борошно кормове, тонкого помолу» для проведення досліджень в Спеціалізованій лабораторії з питань експертизи та досліджень Міндоходів, зазначивши підставу: «спірне питання з класифікації товару, визначення хімічного складу товару», та в присутності декларанта ОСОБА_15 провів відбір зразків товару за ЕМД № 401090000/2013/021153, склавши акт про взяття проб (зразків) товару від 14.10.2013 р., зазначивши мету: визначення хімічного складу товару, коду товару за УКТЗЕД, перевірка на вміст отруйних (токсичних) речовин, чим фактично розпочав митну формальність «проведення досліджень», визначену п. 3 ч. 2 ст. 255 МК України, в порушення вимог ч. 2 ст. 356 МК України, оскільки т.в.о. начальника Вінницької митниці Міністерства доходів і зборів України ОСОБА_16 письмові рішення про можливі обмеження щодо завершення митного оформлення даного вантажу шляхом його призупинення чи необхідності виконання митних формальностей, в тому числі й шляхом проведення лабораторних досліджень не приймались.

В період часу з 24.10.2013 р. по 07.02.2014 р., перебуваючи на території м/п «Вінниця центральний», будучи ознайомленим з листом УСБ України у Вінницькій області за № 53/6/3779нт від 23.10.2013 р., яким повідомлено про відсутність у слідчого відділу УСБ України у Вінницькій області підстав щодо подальшого обмеження будь-яких дій із зазначеним вантажем та отримавши 25.10.2013 р. висновок з Управління експертиз і досліджень харчової продукції, алкогольних напоїв, фармацевтичних препаратів та наркотичних засобів спеціалізованої лабораторії з питань експертиз та досліджень Міндоходів № 142001001-0181 від 23.10.2013 р., у якому зазначено про те, що дослідження за показниками безпеки експертними підрозділами лабораторії не проводяться, маючи реальну можливість діяти так, як того вимагають інтереси служби, діючи всупереч вимогам ст. 255 МК України, не завершив митне оформлення товару «рибне борошно» за ЕМД № 401090000/2013/021153.

Отримавши 07.02.2014 р. висновок експертів КНДІСЕ № 13444/13-34 від 06.02.2014 р. про можливу невідповідність товару вимогам безпечності, інспектор ОСОБА_14 , маючи реальну можливість діяти так, як того вимагають інтереси служби та завершити митне оформлення товару у встановлений ст. 255 МК України строк, не допустивши закінчення строку його придатності, достовірно знаючи про те, що подальші дії дослідницького характеру з товаром не вчиняються, та що Вінницьким окружним адміністративним судом 12.03.2014 р. визнано протиправною бездіяльність Вінницької митниці Міндоходів щодо не розмитнення товару за МД № 401090000/2013/021153 та зобов`язано Вінницьку митницю вирішити питання щодо розмитнення товару, в період часу з 07.02.2014 р. по 20.03.2014 р., перебуваючи на території митного поста «Вінниця центральний», діючи всупереч вимогам п. п. 1, 3, 4 ст. 255 та п. п. 1, 3 ст. 256 МК України, митне оформлення товару не завершив, надавши декларанту картку відмови в митному оформленні лише 20.03.2014 р., що призвело до втрати чинності ветеринарного свідоцтва форми № 2 серії Щ-30 № 200849 від 09.10.2013 р., яким визначено строк придатності товару.

Вінницький міський суд Вінницької області, розглянувши кримінальне провадження, 10 лютого 2015 року ухвалив судове рішення, а саме виправдувальний вирок, яким виправдав ОСОБА_14 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України. Крім того, зважаючи на ту обставину, що суду не було надано витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань стосовно визначення відомостей, які були до нього внесенні, суд відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закрив у зв`язку з ухваленням виправдувального вироку.

Прийняте судове рішення суд першої інстанції мотивував тим, що відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ст.367 КК України настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи. Для наявності складу службової недбалості слід встановити, що службова особа мала реальну можливість виконати належним чином свої обов`язки. При службовій недбалості за наявності об`єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, службова особа безвідповідально, неякісно ставиться до виконання своїх обов`язків, у зв`язку з чим виконує їх неналежним чином (поверхово, неуважно несумлінно) або взагалі не виконує.

Як було встановлено інспектор митного відділу митного оформлення митного поста «Вінниця центральний» ОСОБА_14 не був уповноважений на прийняття рішення про початок митного контролю на підставі листів з УСБ України у Вінницькій області від 08.10.2013 та від 10.10.2013 р.

Після надходження листів з УСБ України у Вінницькій області чіткого рішення керівництва митниці про зупинення чи продовження митного оформлення за вищевказаною митною декларацією не було, однак завершити митне оформлення ОСОБА_14 не міг, оскільки потрібна була резолюція керівництва на проведення такого оформлення, згідно вимог ч.4 ст.558 МК України.

Вчинення ОСОБА_14 будь-яких дій з товаром рибне борошно за ЕМД № 401090000/2013/021153 від 10.10.2013 р. без відповідної вказівки свого керівництва могло б свідчити про перевищення ним своїх службових повноважень. Проте дану обставину суд відповідно до ч.1 ст.337 КПК України не аналізував, оскільки дослідження даних фактів виходить за межі пред`явленого ОСОБА_14 обвинувачення.

Також, суд зважив на те, що усі вищенаведені документи щодо відібрання зразків, проведення досліджень тощо підписувались керівництвом Вінницької митниці.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Прокурор вапеляційній скарзі просить скасувати виправдувальний вирок через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_14 визнати винним за ч.2 ст.367 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій без штрафу. На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши 3 роки іспитового строку з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. Витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи у розмірі 2 952, 00 грн покласти на ОСОБА_14 .

На думку прокурора висновки суду, що інспектор ОСОБА_14 , за наявності листів СБУ у Вінницькій області від 08.10.2013 та 10.10.2013, у яких керівництвом митниці поставлено резолюцію «До розгляду», не був уповноважений приймати рішення щодо затримки у митному оформленні рибного борошна, який підлягав розмитненню, є помилковими.

Так, відповідно до п. 2.1.1 посадових інструкцій інспектора ОСОБА_14 ( т.1 а.с.185-193) останній уповноважений здійснювати митний контроль та митне оформлення товарів відповідно до обраного митного режиму при переміщенні через митний кордон України. Згідно визначення понять митного оформлення та митного контролю, що передбачено відповідно п. 23 та п. 24 ст. 4 МК України такі дії, як затримка в оформленні митної декларації, оформлення митної декларації або оформлення картки відмови в митному оформленні є митними формальностями, які, в свою чергу, є одними із заходів, передбачених митним контролем.

Наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 за №631 затверджено Порядок виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації (далі Порядок).

Відповідно до п.1.5 вказаного Порядку митні формальності, виконуються одноосібно посадовою особою підрозділу митного оформлення (митного посту), призначеною для виконання митних формальностей за відповідною митною декларацією.

Встановлено, що ЕМД за №401090000/2013/021153 від 10.10.2013 на митне оформлення товару «рибне борошно» була прийнята інспектором ОСОБА_14 . Він особисто, одноосібно, без відповідного письмового рішення вищестоящого керівництва, проставив відмітку в електронній базі даних про затримку в оформленні вказаної митної декларації (т.1 а.с.129 ).

Хоча у даному випадку інспектор ОСОБА_14 не мав будь-яких обмежень у прийнятті рішень щодо виконання митних формальностей, а саме оформлення митної декларації (п.4.5 вказаного Порядку), завершення митних формальностей за митною декларацією (п. 4.9) або оформлення картки відмови в митному оформленні, випуску чи пропуску товарів (п.7.1).

Таким чином, згідно своїх службових повноважень інспектор ОСОБА_14 мав одноосібне право приймати рішення щодо завершення митного оформлення, які передбачені вимогами ст. 255 МКУ.

Наявність отриманих 10.10.2013 Вінницькою митницею листів СБУ у Вінницькій області від 08.10.2013 та від 10.10.2013 (т.1 а.с.86, 66) зміст яких свідчить про те, що даним правоохоронним органом перевіряється інформація щодо можливого порушення чинного законодавства під час імпорту вантажів ТОВ "Вінагротрейд" та висловлюється пропозиція щодо призупинення митного оформлення вантажу за ЕМД за № 401090000/2013/021153, не може розглядатись в аспекті безумовного застосування вимог ч. 4 ст. 558 МКУ.

Зміст даної норми закону визначає, що саме керівник митного органу повинен оцінити ступінь ризиків, які містяться в отриманій від правоохоронних органів письмовому повідомленні про наявність оперативної інформації щодо можливих випадків переміщення товарів з порушенням норм законодавства України та в подальшому дослівно: "...у разі наявності такої оперативної інформації від правоохоронних органів митний контроль та митне оформлення здійснюється за письмовим рішенням керівника митного органу...". Проте зі змісту вказаних листів СБУ України у Вінницькій області мова не йде про те, що цей правоохоронний орган володіє оперативною інформацією щодо можливого переміщення товарів з порушенням норм законодавства України, оскільки у вказаних листах дослівно зазначено, що правоохоронний орган лише перевіряє інформацію щодо можливого порушення чинного законодавства. Таким чином, сприймати вказані листи СБУ України у Вінницькій області як безумовну підставу застосування вимог ч. 4 ст. 558 МК України є неприпустимим, оскільки такий висновок суперечить вищезазначеним вимогам митного законодавства.

Крім того, суд прийняв до уваги той факт, що письмове рішення керівника можливе у вигляді резолюції керівника, як про те стверджував обвинувачений ОСОБА_14 та свідок ОСОБА_17 . Проте зміст резолюцій керівника митного органу, позначений на листах Управління СБУ в області від 10.10.2013, 23.10.2013 (т.1 а.с.66, 67) має інформативний характер, а не письмовим рішенням керівника митного органу відповідно до ст. 558 МКУ.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 255 МКУ не допускається перевищення строку, зазначеного у частині першій цієї статті, у зв`язку з проведенням правоохоронними органами спеціальних операцій, перевірок та інших заходів, які не є операціями, що здійснюються в рамках виконання процедур митного контролю.

Вказана норма закону чітко вказує на те, що ініціювання співробітниками СБУ у Вінницькій області відбору проб від 23.10.2013 до яких залучався ОСОБА_14 , подальше призначення та проведення відповідних експертиз в рамках розслідуваного співробітниками СБУ у Вінницькій області кримінального провадження, та обов`язок останніх повідомити митницю про результати проведених експертиз, не повинно враховуватись працівниками митниці (в даному випадку інспектором ОСОБА_14 як підстава до подальшого власного зволікання у вчиненні обов`язкових дій щодо проведення подальших необхідних процедур митного контролю, тобто прийняття одного з двох рішень: або необхідності призначення дослідження в іншій установі, шляхом письмового звернення інспектора ОСОБА_14 до керівника митного органу (як останній зробив під час ініціації першого лабораторного дослідження) в межах вимог, передбачених ч. 3 ст. 357 МКУ, або одноосібного прийняття рішення щодо завершення митних формальностей шляхом внесення інспектором ОСОБА_14 до ЕМД відмітки про завершення митного оформлення.

Грубо ігноруючи вищевказані вимоги законодавства, інспектор ОСОБА_14 , з моменту отримання ним 25.10.2013 висновку № 142001001- 0181 лабораторного дослідження, невідкладно не провів вищезазначені митні процедури (ініціювання призначення дослідження в іншій експертній установі, або одноосібне прийняття рішення щодо завершення митних формальностей). Більше того, він не вчинив будь-яких з вищезазначених дій майже впродовж п`яти місяців (з 25.10.2013 до 20.03.2014), аж поки не завершився термін дії ветеринарного свідоцтва на товар.

Лише після того, як товар став непридатним, через п`ять місяців затягування у його оформленні, інспектором ОСОБА_14 одноосібно, без будь-яких рішень керівництва, 20.03.2014 було прийнято митну формальність - оформлення картки відмови в митному оформленні, випуску чи пропуску товару «рибне борошно» за ЕМД № 401090000/2013/021153 від 10.10.2013.

Ні службові записки на які посилається суд, ні запит на відбір зразків, підписаний ОСОБА_16 , ні резолюції керівництва на листах СБУ від 08.10.2013, 10.10.2013 не були правовою підставою для перевищення строку митного оформлення, визначеного ст. 255 МКУ, ОСОБА_14

Крім того, судом при ухвалені виправдувального вироку допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, а саме в порушення ч. 2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку не зазначено усіх сторін кримінального провадження, зокрема участі у судовому засідання старшого прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_18 та захисника обвинуваченого ОСОБА_19 , що підтверджується журналом судового засідання від 20.10.2014 та 29.10.2014.

В порушення вимог п. 12 ст. 290 КПК, судом задоволено клопотання сторони захисту про проведення тимчасового доступу до подання прокуратури Вінницької області від 25.10.2013, не зважаючи на те, що матеріали кримінального провадження були відкриті сторонам і будь-яких клопотань під час досудового слідства стороною захисту з приводу долучення вказаного документу не надходило. Не зважаючи на цей факт, клопотання захисника ОСОБА_20 , від 20.11.2014 задоволено, подання прокуратури області долучено до матеріалів (журнал судового засідання від 20.11.2014, т. 2 а.с.1).

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому, зокрема, зазначаються відомості щодо документів переданих до суду.

Незважаючи на те, що як стороною обвинувачення, так і стороною захисту обвинуваченого ОСОБА_14 під час судового розгляду надавалась значна кількість документів, які мають важливе значення, відомості про надання цих документів у журналі судового засідання не відображені.

Відповідно до ст. 373 КПК України визначено вичерпні випадки ухвалення виправдувального вироку, серед яких відсутня підстава для закриття провадження у разі ненадання суду витягу із Єдиного реєстру досудових розслідувань, а тому посилання суду на вказану підставу не має законодавчого обґрунтування.

В апеляційних скаргах представника потерпілого ТОВ «Вінагротрейд» ОСОБА_10 та представника потерпілого АТ «Помес Феедс» - адвоката ОСОБА_13 , які ідентичні за своїм змістом, ставиться питання про скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_14 та ухвалення нового вироку, яким обвинуваченого слід визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті.

На їх думку суд першої інстанції не взяв до уваги покази ОСОБА_16 яка «повідомила суду про те, що ніяких вказівок, окрім резолюції на листі «доопрацювання» вона нікому не давала. Вказівок про направлення товару на лабораторне дослідження вона теж не давала, таке рішення прийняв особисто ОСОБА_14 , який повинен особисто, за відсутності будь-яких вказівок, приймати рішення про оформлення товару. Крім того, суд невірно трактував розуміння ОСОБА_14 резолюції ОСОБА_16 на листі СБУ від 10.10.2013 року «до опрацювання», як вказівку не здійснювати митне оформлення товару.

Письмового рішення про зупинення митного оформлення товару не було та оперативної інформації про порушення митних правил теж.

Таким чином, інспектор ОСОБА_14 за відсутності будь-якої заборони повинен був діяти самостійно та протягом 4 годин здійснити митне оформлення товару «рибне борошно».

Суд невірно, під час винесення вироку керувався приписами п.14 Постанови Кабінету Міністрів України №467 від 23.05.2014 року «Про затвердження вичерпного переліку підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення митними органами України», відповідно до яких такою підставою є, зокрема, одержання в установленому порядку від правоохоронних органів інформації про переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення з порушенням вимог законодавства з питань державної митної справи.

На невірність застосування вимог вищезазначеної Постанови Кабінету Міністрів України вказує те, що в листі СБУ №53/14/986 від 10.10.2013 року відсутня інформація про переміщення рибного борошна з порушенням вимог законодавства з питань державної митної справи. Зокрема, суд у своєму вироку послався на даний лист ( т.1 а.с.66) відповідно до якого у ньому містилось прохання про надання вказівки на призупинення митного оформлення вантажу, поставленого на адресу ТОВ «Вінагротрейд» за МД №401090000/2013/021153, а не інформація, про порушення законодавства.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор повністю підтримав вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_12 та наполягав на її задоволення, посилаючись на викладені у ній доводи. Також не заперечував проти задоволення апеляційних скарг представників потерпілих, посилаючись на їх обґрунтованість.

Представник потерпілого ТОВ «Вінагротрейд» ОСОБА_10 також повністю підтримав подану потерпілим апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Крім цього, також не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та іншого потерпілого у кримінальному провадженні, посилаючись на їх обґрунтованість.

Представник потерпілого АТ «Помес Феедс» ОСОБА_10 повністю підтримав подану ним як представником потерпілого апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Крім цього, також не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та іншого потерпілого у кримінальному провадженні, посилаючись на їх обґрунтованість.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечили проти задоволення апеляційних скарг, посилаючись на їх безпідставність та необґрунтованість, просили виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, визнавши за недоцільне повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та представників потерпілих підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до п.7 ч.3 ст.129Конституції України однією із засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

У ч.5 ст.27КПК зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, що з огляду на положення п.1 ч.1 ст.415КПК України є підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції при перевірці законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення суду першої інстанції встановив, що в матеріалах кримінального провадження наявні журнали судових засідань від 20.10.2014 (а.к.п.45 т.1), 29.10.2014 (а.к.п.78-80 т.1), 12.11.2014 (а.к.п.114-116 т.1), 13.11.2014 (а.к.п.231-233 т.1), 20.11.2014 (а.к.п.124-125 т.2) у яких зафіксовано весь хід судового розгляду даного кримінального провадження, зокрема розгляд кримінального провадження по суті.

Також в матеріалах провадження наявний журнал судових засідань від 09.12.2014 (а.к.п.144 т.2) у якому зафіксовано те, що технічна фіксація не здійснювалась у зв`язку з неявкою учасників судового процесу. Секретар повідомила про відсутність фіксування судового провадження. Головуючий ОСОБА_1 оголосив про відкладення судового засідання у зв`язку з неявкою учасників. Судове засідання відкладено до 22.12.14 р. на 17-00.

Як вбачається із журналу судового засіданні від 22.12.2014 (а.к.п.150 т.2) технічна фіксація здійснювалась, а судове засіданні судом було відкладено до 29.12.14.

29.12.2014 (а.к.п.154 т.2) судом здійснювалась технічна фіксація, а судове засіданні судом було відкладено до 26.01.15.

26.01.2015 (а.к.п.157 т.2) судом здійснювалась технічна фіксація, а судове засіданні судом було відкладено до 09.02.15.

09.02.2015 (а.к.п.160 т.2) судом здійснювалась технічна фіксація, надано обвинуваченому ОСОБА_14 останнє слово, після чого суд вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

10.02.2015 (а.к.п.163 т.2) судом здійснювалась технічна фіксація та проголошено судове рішення, роз`яснено його зміст, порядок і строк оскарження.

Також в матеріалах кримінального провадження (т.2) наявний технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, зміст якого не повністю відповідає зазначеним журналам судового засідання у суді першої інстанції.

Зокрема апеляційним судом у судовому засіданні встановлено фактично часткову відсутність журналу судового засідання, а саме за 09.12.2014 року у якому, як було з`ясовано колегією суддів, не відображено хід судового засідання, зокрема закінчення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, перевірки їх доказами та весь хід судових дебатів.

Замість цього, як зазначено вище, апеляційним судом встановлено, що у наявному в матеріалах кримінального провадження (а.к.п.144 т.2) наявний журнал судових засідань від 09.12.2014, згідно якого головуючий ОСОБА_1 оголосив про відкладення судового засідання у зв`язку з неявкою учасників, а судове засідання відкладено до 22.12.14 р. на 17-00.

Окрім того, неможливо прослухати наявний у матеріалах кримінального провадження звукозапис судового засідання у суді першої інстанції, оскільки замість звукозапису фіксування ходу судового процесу прослуховується тільки постійний гул.

Зазначене свідчить про неналежне фіксування секретарем судового засідання суду першої інстанції судового процесу, яке в свою чергу привело до вказаних істотних порушень судом першої інстанції кримінального процесуального закону.

Таким чином, апеляційним судом у судовому засіданні встановлено часткову відсутність журналів судового засідання та часткову відсутність звукозапису фіксування судового засідання на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що у свою чергу знайшло свого підтвердження про наявність істотного порушення кримінального процесуального закону, яке передбачено п.7 ч.2 ст.412КПК та є безумовною підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, апеляційний суд встановив порушення п.7 ч.2 ст.412 КПК України, а тому у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог частин 2, 3 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції немає права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Однак, ці доводи підлягають оцінці при ухваленні рішення судом першої інстанції.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, п. 7 ч. 2 ст. 412, ст.ст.415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

у хв ал ив:

Апеляційні скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_12 , представника потерпілого ТОВ «Вінагротрейд» ОСОБА_10 та представника потерпілого АТ «Помес Феедс» адвоката ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10 лютого 2015 року щодо ОСОБА_14 , якого виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4