Рішення

від 06.10.2020 по справі 640/10791/19

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2020 року м. Київ№ 640/10791/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шевченко Н. М.,

за участі секретаря судового засідання Поліщук О. М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа Національне агентство з питань запобігання корупції про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішення, наказу,

у присутності учасників справи:

позивача ОСОБА_1

У С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (відповідач, ВЧ НОМЕР_1 ), третя особа Національне агентство з питань запобігання корупції (Національне агентство), в якому, із урахуванням зміни позовних вимог, просить:

визнати рішення і дії відповідача Військової частини НОМЕР_1 в частині притягнення його до дисциплінарної відповідальності, зокрема накладення дисциплінарного стягнення «попередження про неповну службову відповідність», згідно із наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 29.05.2019 № 546 «Про результати службового розслідування», а також наслідків цього дисциплінарного стягнення у вигляді зменшення розміру належного мені грошового забезпечення за травень 2019 року, згідно із наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 04.06.2019 № 564 «Про преміювання військовослужбовців за травень 2019 року» неправомірними і незаконними;

скасувати наказ Військової частини НОМЕР_1 від 29.05.2019 № 546 в частині накладення на нього дисциплінарного стягнення «попередження про неповну службову відповідність»;

скасувати складену на ОСОБА_1 скорочену оцінну картку військовослужбовця за 2019 рік з висновками про невідповідність займаній посаді та рекомендаціями призначення на нижчу посаду від 14.11.2019 та від 28.11.2019;

зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 внести зміни у наказ командира військової частини НОМЕР_1 «Про преміювання військовослужбовців за травень 2019 року», здійснити перерахунок розміру належного йому грошового забезпечення за травень 2019 року та виплатити недоотриману суму грошового забезпечення в повному обсязі (з урахуванням виплачених сум).

В обґрунтування позовних вимог зазначено про безпідставність притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність, оскільки в період з 09.04.2019 по 16.05.2019 мав право бути відсутнім у Військовій частині НОМЕР_1 у зв`язку із хворобою, а також, у зв`язку з тим, що повторне накладення такого стягнення не допускається.

Позивач додатково зазначає про недотримання відповідачем порядку проведення службового розслідування, оскільки обставини, що мають істотне значення не враховано.

Резюмуючи мотиви звернення до суду, позивач звертає увагу на відсутність у нього складу дисциплінарного правопорушення. На думку ОСОБА_1 дії відповідача є проявом системного негативного впливу Міноборони на викривача.

Станом на дату ухвалення даного рішення жодної заяви по суті справи відповідачем не надано.

Національним агентством з питань запобігання корупції подано пояснення, за змістом яких підтверджує, що ОСОБА_1 є викривачем та, відповідно до вимог абз. 1 ч. 3 ст. 53 Закону України «Про запобігання корупції», є особою, яка не може бути звільнена чи примушена до звільнена, притягнута до дисциплінарної відповідальності у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог Закону іншою особою.

Зазначено, що ОСОБА_1 повідомив Національне агентство 06.07.2017 про порушення вимог Закону іншою особою, у той же час, повідомлень від ОСОБА_1 стосовно можливих порушень посадовими особами Військової частини НОМЕР_1 вимог абз. 1 ч. 3 ст. 53 Закону України «Про запобігання корупції» не надходило.

Таким чином, Національним агентством не встановлено можливих порушень, які входять до предмету розгляду даної справи.

У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав у повному обсязі, представники позивача та третьої особи не з`явились. Національним агентством подане клопотання про розгляд справи за їх відсутності, Військова частина НОМЕР_1 жодних клопотань з даного приводу не подавала.

Заслухавши пояснення позивача, вивчивши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 проходив військову службу в Збройних Силах України з 01.08.1994, що підтверджується посвідченням офіцера ЗС України серії НОМЕР_2 .

На виконання наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому складу) № 66 від 28.02.2013, з позивачем 25.02.2013 був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 7 років.

З 17.10.2017 на підставі наказу першого заступника Міністра оборони України (по особовому складу) від 22.08.2017 № 101 та згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 17.10.2017 № 226 позивач зарахований до списків особового складу та приступив до виконання службових обов`язків за посадою старшого офіцера відділу комплектування офіцерським складом управління персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 .

Відповідачем на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 15.05.2019 № 505 проведено службове розслідування щодо неприбуття на військову службу з лікувального закладу старшого офіцера відділу комплектування офіцерським складом управління персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_1 , за результатом якої складено акт від 28.05.2019.

Наказом від 29.05.2019 № 546 «Про результати проведення службового розслідування» за порушення вимог абз. 2 ст. 11, ст. ст. 12, 14, 216 та 254 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, абз. 2 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що призвело до неналежного виконання обов`язків військової служби та відсутності на військовій службі в період з 23.04.2019 по 16.05.2019 включно, ненадання доповіді безпосередньому начальнику про все, що сталося з військовослужбовцем, порушення порядку виїзду за межі Дніпропетровського гарнізону без дозволу командира військової частини НОМЕР_1 , порушення порядку проходження лікування старшого офіцера відділу комплектування офіцерським складом управління персоналу штабу полковника ОСОБА_1 попереджено про неповну службову відповідність.

Відповідно до п. 3 вказаного наказу вирішено не виплачувати премію за травень 2019 року старшому офіцеру відділу комплектування офіцерським складом управління персоналу штабу полковнику ОСОБА_1 у зв`язку з накладенням дисциплінарного стягнення «попередження про неповну службову відповідність».

Згідно з наказом від 04.06.2019 № 564 «Про преміювання військовослужбовців за травень 2019» вирішено не виплачувати премію за травень 2019 року ОСОБА_1 у зв`язку з накладанням на нього дисциплінарного стягнення військової частини НОМЕР_1 від 29.05.2019 № 546 «Про результати проведення службового розслідування».

Не погоджуючись з діями та рішеннями відповідача ОСОБА_1 звернувся із позовною заявою. Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1 2 ст. 7 КАС України встановлено, що суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (у чинній на час виникнення спірних правовідносин редакції) затверджено однойменний статут (ДС ЗСУ), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до ст. 1 ДС ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів (абз. 1 ст. 4 ДС ЗСУ).

Згідно зі ст. 12 ДС ЗСУ про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Абзацами 1, 2 ст. 45 ДС ЗСУ встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

На молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання (ст. 68 ДС ЗСУ).

За приписами статей 83 85 ДС ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

У кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки адміністративного корупційного правопорушення, чи одержано інформацію про вчинення такого правопорушення військовослужбовцем, командир військової частини зобов`язаний у межах своїх повноважень вжити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення відповідному прокуророві та спеціально уповноваженому суб`єктові у сфері протидії корупції.

У разі якщо ознаки адміністративного корупційного правопорушення встановлено під час проведення службового розслідування стосовно військовослужбовця Збройних Сил України чи одержано інформацію про вчинення ним такого правопорушення, командир військової частини зобов`язаний у межах своїх повноважень вжити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення відповідному прокуророві та начальникові відповідного органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 15.05.2019 № 505 проведено службове розслідування, результати якого оформлені актом від 28.05.2019.

Пунктом 5 акту від 28.05.2019 запропоновано за порушення вимог абз 2 ст. 11, ст. ст. 12, 14, 216, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, неналежного виконання обов`язків військової служби, що призвело до відсутності на військовій службі, ненадання доповіді безпосередньому начальнику про все, що сталося з військовослужбовцем, порушення порядку виїзду за межі гарнізону, порушення порядку проходження лікування, нез`явлення вчасно без поважних причин до місця проходження служби старшого офіцера відділу комплектування офіцерським складом управління персоналу штабу полковника В. Трібеля притягнути до дисциплінарної відповідальності.

Вважати таким, що полковник ОСОБА_2 в період з 23.04.2019 по 16.05.2019 включно був відсутній на військовій службі з поважних причин, але при цьому були порушені вимоги, які вказані вище.

Суть наведених порушень полягає в тому, що ОСОБА_1 був звільнений від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою на період з 09.04.2019 по 19.04.2019 за направленням на лікування на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 78 від 09.04.2019.

22.04.2019 (з урахуванням вихідних днів 20 21.04.2019) ОСОБА_1 не прибув до місця служби, про причини неприбуття не доповів безпосередньому начальнику.

У військовій частині НОМЕР_1 з`явився лише 17.05.2019. Із пояснень позивача убачається, що отримавши 19.04.2019 виписку з медичного закладу, 20.04.2019 прибув до міста Києва без відома безпосереднього начальника за місцем реєстрації. Того ж дня відчув погіршення стану здоров`я, швидкою допомогою був перевезений до Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь», де перебував з 20.04.2019 по 03.05.2019.

На наступний день 04.05.2019 позивач направив до військової частини НОМЕР_1 рапорт з доповіддю про вимушену затримку з незалежних від нього причин.

Наведені ОСОБА_1 пояснення підтверджуються наявними у матеріалах справи документами, зокрема, копією медичної карти стаціонарного хворого № 10093/269.

У період до 16.05.2019 включно місце перебування ОСОБА_1 було не відоме.

Законом України № 548-ХІV від 24.03.1999 (в чинній на час перебігу спірних правовідносин редакції) затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (Статут ЗСУ).

Відповідно до ст. 12 Статуту ЗСУ про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника (ст. 14 Статуту ЗСУ).

Згідно зі ст. 216 Статуту ЗСУ військовослужбовці строкової служби у вільний від занять та робіт час мають право вільно переміщатися по території військової частини, а під час звільнення - і в межах гарнізону. Виїзд офіцерів, прапорщиків (мічманів), військовослужбовців, що проходять військову службу за контрактом, за межі гарнізону здійснюється з дозволу командира військової частини. Виїзд військовослужбовців строкової служби за межі гарнізону (за винятком випадків відбуття у відпустку або відрядження) забороняється.

Статтею 254 Статуту ЗСУ встановлено, що військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини.

Таким чином, за наслідками службового розслідування запропоновано притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності за неповідомлення безпосередньому начальнику про місце перебування та обставин хвороби, нез`явлення вчасно без поважних причин до місця проходження служби у період з 20.04.2019 по 16.05.2019.

Наказом Міністерства оборони України № 608 від 21.11.2017 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (Порядок № 608).

Відповідно до п. 3 розділу 2 Порядку № 608 службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Згідно п. 3 розділу IV Порядку № 608 військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Згідно з п. п. 1, 5, 6 розділу V Порядку № 608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Відповідно до п. п. 1, 2, 5 розділу VІ Порядку № 608, командир (начальник), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає акт та матеріали службового розслідування.

За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Акт службового розслідування разом з усіма матеріалами долучається до матеріалів номенклатурної справи.

За приписами ст. 86 ДС ЗСУ, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Положеннями наведених норм регламентовано процедуру проведення службового розслідування, метою якого є повне з`ясування всіх обставин, як того вимагає принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, яке приймається у вигляді наказу за результатами такого розслідування.

Військовослужбовець під час проведення службового розслідування має низку прав, зокрема, надавати пояснення, бути присутнім під час розгляду тощо.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

У ст. 102 ДС ЗСУ закріплено, що попередження про неповну службову відповідність застосовується одноразово і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право. Якщо протягом шести місяців після накладення цього стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов`язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби. Подання відповідних документів здійснюється в установленому порядку. Військовослужбовцям, які мають не зняте дисциплінарне стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність, чергові військові звання не присвоюються.

За результатами службового розслідування та на підставі акту від 28.05.2019 ОСОБА_1 наказом № 546 від 29.05.2019 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Судом також встановлено, що наказом Міністерства оборони України за підписом генерал-полковника ОСОБА_3 від 30.06.2017 № 92ДС/КП полковника ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та попереджено про неповну службову відповідальність. При цьому, відповідачем не надано доказів зняття такого дисциплінарного стягнення, його скасування або інших підстав, які дають можливість повторно попередити про неповну службову відповідність.

Таким чином, оскаржуваним наказом ОСОБА_1 попереджено про неповну службову відповідність повторно, що прямо виключається приписами ст. 102 ДС ЗСУ.

За даних обставин суд констатує перевищення військовою частиною НОМЕР_1 повноважень, оскільки наказ № 546 від 29.05.2019 винесений у порушення прямої заборони, передбаченої спеціальним нормативно-правовим актом.

Суд погоджується з висновком службового розслідування про те, що в період з 03.05.2019 по 16.05.2019 ОСОБА_1 порушив ст. ст. 14 та 216 Статуту ЗСУ, оскільки не повідомив безпосереднього начальника про підстави такої відсутності. Не зважаючи на встановлені поважні причини відсутності на військовій службі у період з 23.04.2019 по 16.05.2019, ОСОБА_1 мав право вільно переміщатись без дозволу начальника лише в межах гарнізону.

У той же час, стосовно періоду з 20.04.2019 по 03.05.2019, у який позивач перебував на стаціонарному лікуванні в Національному військово-медичному клінічному центрі «Головний військовий клінічний госпіталь», слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. 246 Статуту ЗСУ основними лікувально-профілактичними заходами є диспансеризація, амбулаторне, стаціонарне і санаторно-курортне лікування військовослужбовців. З метою запобігання поширенню інфекційних захворювань лікувально-профілактичні заходи, які пропонуються медичною службою, обов`язкові для виконання всіма військовослужбовцями.

За приписами ст. 260 Статуту ЗСУ на стаціонарне лікування поза розташуванням військової частини військовослужбовці направляються за висновком лікаря військової частини, а для подання невідкладної допомоги за відсутності лікаря - черговим фельдшером (санітарним інструктором) медичного пункту з одночасним доповіданням про це начальникові медичної служби і черговому військової частини. До лікувальних закладів хворі доставляються у супроводі фельдшера (санітарного інструктора).

У разі направлення на лікування поза розташуванням частини військовослужбовці повинні бути одягнені відповідно до пори року і мати при собі направлення, підписане командиром військової частини, медичну книжку, документ, який посвідчує особу, необхідні особисті речі, атестат на продовольство, довідку про травму (каліцтво, поранення, контузію) і медичну характеристику, а в разі вибуття на лікування за межі гарнізону - додатково атестат на речове і грошове забезпечення, проїзні документи до місця розташування лікувального закладу і назад.

У разі якщо обстановка не дозволяє надати довідку про травму (каліцтво, поранення, контузію) до направлення пораненого військовослужбовця на лікування поза розташуванням військової частини, вона надсилається до військового комісаріату, до якого приписаний військовослужбовець, який отримав травму (каліцтво, поранення, контузію), протягом 30 днів з дня отримання травми (каліцтва, поранення, контузії) або протягом 30 днів з дня надходження відповідної вимоги військового комісаріату.

Водночас, Статутом ЗСУ не передбачені ситуації, за яких військовослужбовець не має можливості повідомити про хворобу, зокрема, у разі потрапляння до медичного закладу через відділення невідкладної допомоги.

За висновком суду, принцип всебічного з`ясування обставин при проведенні службового розслідування включає необхідність урахувати об`єктивні перешкоди дотримання військовослужбовцем регламентованого порядку.

Оскільки під час службового розслідування дана обставина не розглядалась, а відповідні пояснення ОСОБА_1 не взято до уваги, наказ № 546 від 29.05.2019 прийнято необґрунтовано, без встановлення всіх фактів, що мають значення для його прийняття.

Таким чином, з огляду на те, що попередження про неповну службову відповідність ОСОБА_1 здійснено повторно у порушення ст. 102 ДС ЗСУ, а при проведенні службового розслідування не враховані істотні обставини, наказ № 546 від 29.05.2019 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

У подальшому в п. 5 наказу військової частини НОМЕР_1 від 04.06.2019 № 564 вказано не виплачувати премію за травень 2019 року полковнику ОСОБА_1 у зв`язку з накладенням на нього дисциплінарного стягнення «попередження про неповну службову відповідність» (наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 29.05.2019 № 546 «Про результати проведення службового розслідування».

Наказом Міністерства оборони України № 260 від 07.06.2018 затверджено Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам (Наказ № 260).

Розділ XIV Наказу № 260 присвячений питанню преміювання військовослужбовців ЗСУ.

Відповідно до п. 1 Розділу XIV Наказу № 260 командири (начальники) військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій Збройних Сил України мають право щомісяця здійснювати преміювання військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби) відповідно до їх особистого внеску в загальні результати служби.

Виплата щомісячної премії військовослужбовцям здійснюється на підставі наказу командира військової частини, який видається до 05 числа місяця, наступного за місяцем преміювання, з урахуванням військової дисципліни, наявності дисциплінарних стягнень, показників виконання службових обов`язків (п. 3 Розділу XIV Наказу № 260).

Наведеним встановлено, що преміювання військовослужбовця є правом командира військової частини, яке здійснюється на підставі відповідного наказу із урахуванням дисципліни, дисциплінарних стягнень, показників виконання службових обов`язків.

Таким чином, факт наявності або відсутності дисциплінарного стягнення не єдиний критерій оцінки військовослужбовця у розрізі питання преміювання.

За приписами п. п. 4, 5 Розділу XIV Наказу № 260 при порушенні військової дисципліни, незадовільному виконанні службових обов`язків виплата щомісячної премії військовослужбовцям здійснюється в таких розмірах:

у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення «догана», оголошеного письмовим наказом (розпорядженням) командира військової частини (керівника органу військового управління),- 90 відсотків встановленого розміру щомісячної премії;

у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення «сувора догана», оголошеного письмовим наказом (розпорядженням) командира військової частини (керівника органу військового управління),- 80 відсотків встановленого розміру щомісячної премії;

у разі накладення на військовослужбовця двох дисциплінарних стягнень «догана» («сувора догана»), оголошених письмовим наказом (розпорядженням) командира військової частини (керівника органу військового управління),- 60 відсотків встановленого розміру щомісячної премії;

у разі накладення на військовослужбовця трьох дисциплінарних стягнень «догана» («сувора догана»), оголошених письмовим наказом (розпорядженням) командира військової частини (керівника органу військового управління),- 50 відсотків встановленого розміру щомісячної премії.

Командир військової частини здійснює преміювання у зазначених розмірах за календарний місяць, у якому накладено дисциплінарне стягнення, або за місяць, у якому до військової частини надійшло повідомлення про накладення дисциплінарного стягнення вищим командиром (за винятком випадків, коли таке стягнення знято встановленим порядком у цьому самому місяці).

Військовослужбовцям щомісячні премії не виплачуються в таких випадках:

за невихід на службу (навчання) без поважних причин - за місяць, у якому здійснено таке порушення;

за вживання алкогольних напоїв (наркотичних речовин) на території військової частини як у службовий, так і в позаслужбовий час, прибуття на службу в нетверезому стані (у стані наркотичного сп`яніння) - за місяць, у якому здійснено таке порушення;

у разі накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді, пониження у військовому званні на один ступінь, позбавлення військового звання - за місяць, у якому накладено дисциплінарне стягнення, або за місяць, у якому до військової частини надійшло повідомлення про накладення дисциплінарного стягнення вищим командиром;

у разі винесення судом постанови про накладення адміністративного стягнення за вчинення військового адміністративного правопорушення або адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, - за місяць, у якому така постанова надійшла до військової частини;

у разі накладення на військовослужбовця в календарному місяці більше трьох дисциплінарних стягнень, крім дисциплінарного стягнення "зауваження", - за місяць, у якому накладено дисциплінарні стягнення, або за місяць, у якому до військової частини надійшло повідомлення про накладення дисциплінарного стягнення вищим командиром;

у разі відрахування з ад`юнктури або докторантури вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти або науково-дослідної установи через невиконання індивідуального навчального плану (індивідуального плану наукової роботи) або недисциплінованість - за місяць, у якому було здійснено відрахування;

у разі неуспішного закінчення ад`юнктури або докторантури вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти або науково-дослідної установи - за місяць, у якому закінчилося навчання;

у разі звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем - з місяця, у якому надійшов витяг з наказу про звільнення;

у разі порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів, які призвели до матеріальних збитків, - за місяць, у якому видано наказ про притягнення до матеріальної відповідальності;

у разі скоєння у військовій частині аварій, подій, пов`язаних із загибеллю людей з вини військовослужбовців під час виконання ними службових обов`язків, чи злочинів - за місяць, у якому сталася аварія, подія, пов`язана із загибеллю людей.

З аналізу наведеного убачається, що не виплата премії ОСОБА_1 , за встановленої судом протиправності дисциплінарного стягнення відповідно до наказу № 546 від 29.05.2019, є безпідставною, водночас, при визначенні її розміру враховується також дисципліна та показники виконання службових обов`язків.

Таким чином, належним способом захисту прав позивача є визнання протиправним та скасування п. 5 наказу № 564 від 04.06.2019 та зобов`язання відповідача повторно розглянути питання преміювання ОСОБА_1 за травень 2019 року із урахуванням висновків суду.

При цьому, зобов`язання відповідача провести перерахунок та виплатити недоотриману суму грошового забезпечення на підставі майбутнього наказу, зміст якого визначає командир військової частини керуючись дискреційними повноваженнями, є передчасною вимогою.

Наслідки прийняття наказу № 546 від 29.05.2019 відображені також у скороченій оцінній картці військового службовця за період з 01.11.2018 по 01.11.2019.

Інформація, зазначена в даній картці стосується оцінки за критеріями службової діяльності, оцінної характеристики та пропозицій безпосереднього начальника та висновків та рекомендацій прямого начальника.

Наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009 затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (Інструкція № 170).

Згідно з п. 7.7 Інструкції № 170 за підсумками щорічного оцінювання складається оцінна картка військовослужбовця. Результати незалежного, комплексного і періодичного оцінювання вносяться відповідно до розділів 6, 7, 8 оцінної картки військовослужбовця (додаток 15). На посадових осіб, які безпосередньо підпорядковані Міністру оборони України, оцінна картка не складається.

Складання оцінної картки розпочинається із заповнення військовослужбовцем розділів 1, 2 оцінної картки (додаток 15).

Безпосередній начальник перевіряє достовірність заповнення розділу 1, вивчає розділ 2 та заповнює розділи 3, 4 оцінної картки військовослужбовця. Прямий начальник вивчає заповнені розділи оцінної картки військовослужбовця та здійснює висновки і рекомендації щодо службового використання військовослужбовця за переліком, визначеним пунктом 7.17 цього розділу (абзаци 1, 2 п. 7.25 Інструкції № 170).

За приписами п. 7.29 Інструкції № 170 скарга на порушення порядку оцінювання, необ`єктивність змісту, висновків та рекомендацій, викладених в оцінній картці або в службовій характеристиці, подається не пізніше ніж через місяць після ознайомлення військовослужбовця з оцінною карткою або службовою характеристикою і розглядається в порядку, установленому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Рішення за скаргою щодо щорічного оцінювання або службової характеристики приймає прямий начальник військовослужбовця, який не брав участі в їх складанні. У разі визнання скарги обґрунтованою складається нова оцінна картка або службова характеристика військовослужбовця (п. 7.30 Інструкції № 170).

З аналізу наведеного убачається, що оцінна картка є документом внутрішнього користування, порядок заповнення якої, а також її оскарження регламентовано розділом XII Інструкції № 170. При цьому, оцінна картка не є актом індивідуальної та не створює прямих наслідків для позивача, носить виключно інформативний характер.

У разі незгоди з викладеними в оцінній картці даними, військовослужбовець має право звернутись із відповідною скаргою, у разі задоволення якої складається нова оцінна картка.

Таким чином, оскільки позивачем не надано доказів звернення у встановленому порядку з відповідною скаргою, ураховуючи, що відомості оцінної картки не створюють самостійних правових наслідків для позивача, у задоволенні позову в цій частині слід відмовити.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Резюмуючи викладене, оскільки відповідачем не доведено дотримання всіх складових порядку прийняття оскаржуваних рішень, а судом встановлені істотні порушення щодо способу їх винесення та обґрунтованості, з однієї сторони, звертаючи увагу на невірно обраний позивачем спосіб захисту порушених прав, з іншої, суд убачає підстави для задоволення позову частково.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, а понесення інших судових витрат не заявлено, підстави для відповідного розподілу відсутні.

Керуючись ст. ст. 77, 90, 139, 241 246, 250, 255, 293, 295 297 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В :

1.Адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа Національне агентство з питань запобігання корупції, про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішення, наказу задовольнити частково.

2.Визнати протиправним та скасувати наказ Військової частини НОМЕР_1 № 546 від 29.05.2019 в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

3.Визнати протиправним та скасувати п. 5 наказу Військової частини НОМЕР_1 № 564 від 04.06.2019 «Про преміювання військовослужбовців за травень 2019 року».

4.Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути питання преміювання ОСОБА_1 за травень 2019 року із урахуванням висновків суду.

5.У задоволенні позовних вимог в іншій частині відмовити.

6.Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_3 ).

Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ: НОМЕР_4 ).

Третя особа: Національне агентство з питань запобігання корупції (Україна, 01103, місто Київ, бульвар Дружби Народів, будинок 28, код ЄДРПОУ: 40381452).

Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 255 КАС України та може бути оскаржене за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 297 Кодексу адміністративного судочинства України відповідно.

Суддя Н.М. Шевченко

Повний текст рішення складено 12.10.2020.