Постанова

від 15.10.2020 по справі 913/705/19

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" жовтня 2020 р. Справа № 913/705/19

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пуль О.А. , суддя Білоусова Я.О. , суддя Тарасова І.В.;

за участі секретаря судового засідання Діденко Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" (вх.№1630Л/2) на рішення господарського суду Луганської області від 25.05.2020 у справі №913/705/19 (повний текст складено та підписано 04.06.2020 суддею Драгневіч О.В. у приміщенні господарського суду Луганської області),

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", м.Попасна Луганської області,

до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Сєвєродонецьк Луганської області,

за участі третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1)Товариства з обмеженою відповідальністю "Статус Енерджи", м.Лисичанськ Луганської області,

2)Товариства з обмеженою відповідальністю "Укравтоміст", м.Дніпро,

про визнання частково недійсним рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" звернулось до господарського суду Луганської області з позовом до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2019 №40-р/к у частині, що стосується ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія".

Ухвалою господарського суду Луганської області від 21.12.2019, зокрема, відкрито провадження у справі №913/705/19, а також залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Статус Енерджи" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Укравтоміст".

Рішенням господарського суду Луганської області від 25.05.2020 у справі №913/705/19 у задоволенні позову відмовлено.

Господарський суд, мотивуючи прийняте рішення, визнав обґрунтованим висновок Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що позивач та треті особи під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі", а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції". Так, зокрема, судом досліджено надані докази та здійсненні Відділенням АМК заходи з перевірки дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції та встановлено, що у ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", ТОВ "Статус Енерджи" та ТОВ "Укравтоміст" наявні спільні особливості: для подання тендерних пропозицій використовувався один авторизований електронний майданчик і одна й та сама ІР-адреса, яка зареєстрована за позивачем; заявлено цінові пропозиції з незначною різницею очікуваної вартості робіт та зниження ціни на торгах з певною закономірною послідовністю; майже одночасно надіслали документи, в яких наявні спільні риси та помилки; у третіх осіб відсутні небхідні для виконання робіт ресурси; здійснення спільної господарської діяльність; що в своїй сукупності свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торігв, які полягають у погодженні конкурсних пропозицій під час участі в процедурі відкритих торгів.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" з вказаним рішенням господарського суду Луганської області не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального та неправильне застосування матеріального права, просить рішення господарського суду Луганської області від 25.05.2020 у справі №913/705/19 скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2019 №40-р/к у частині, що стосується позивача. Разом з апеляційною скаргою ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" подано заяву про забезпечення позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що господарським судом помилково та безпідставно визнано наявними сукупність таких обставин, що свідчать про взаємозв`язок учасників процедури закупівлі та підтверджено наявність узгоджених дій, які спотворюють результати публічних торгів.

Скаржник вважає, що місцевий суд безпідставно не взяв до уваги доводи позивача, які наведені ним в обґрунтування підстав обрання ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" та ТОВ "Укравтоміст" одного авторизованого електронного майданчику, а саме, що учасники є вільними у виборі зручного для них майданчику, а завантаження учасниками тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика не може підтверджувати наявності узгоджених дій учасників та будь-який зв`язок між ними. Крім того, судом залишено поза увагою, що тендерна пропозиція позивача та третьої особи-2 була завантажена у різний час, а сам лише факт завантаження тендерних пропозицій в останній день строку на подання документів, навіть за умови використання однакових електронних майданчиків окремими учасниками, не свідчить про наявність попередньої змови або узгодженості дій учасників торгів.

Крім того, заявник вважає, що судом не надано належної правової оцінки його доводам щодо наявності однакових помилок у тендерній документації, які стали наслідком застосування моніторингу та копіювання прикладів тендерних пропозицій інших учасників публічних закупівель, розміщених на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, а єдині напрацьовані шаблони документів позивачем використовувалися виключно для перейняття позитивного досвіду правильної підготовки документів. Співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів, як вказує апелянт, не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників є відповідність тендерної пропозиції вимогам замовника. Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах пов`язана лише з запропонованою найменшою ціною, яка є основним критерієм формування оцінки робіт і послуг.

Разом з тим, судом помилково оцінено та віднесено факт використання однієї IP-адреси до сукупності обставин, що свідчать про єдність інтересів учасників, узгодження дій та допущення обміну інформацією, а також не враховано наявність інформації про вчинення несанкціонованого доступу до закріпленої за позивачем точки доступу в мережі Інтернет та відкриття кримінального провадження за вказаним фактом. Позивач доводить, що Відділенням АМК не встановлено дійсні обставини справи та не доведено наявність попередньої змови і реальну можливість завантаження документації з однієї IP-адреси без дозволу та поза волею позивача, що також не взято до уваги судом першої інстанції. Незважаючи на наявність кримінального провадження за фактом несанкціонованого доступ до IP-адреси ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", без завершення якого та подальшого розгляду матеріалів кримінального провадження у суді (з винесенням відповідного вироку) об`єктивний та всебічний розгляд даної справи неможливий, оскільки у протилежному випадку відсутні необхідні докази для встановлення та оцінки обставин справи, ані Відділенням АМК, ані судом першої інстанції не зупинено провадження у справі. Заявник звертає увагу суду апеляційної інстанції на отриману ним у рамках службового розслідування інформацію головного інженера ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" - Лесик М.В., відповідно до якої останній здійснював завантаження тендерної пропозиції не лише позивача, а також ТОВ "Укравтоміст" на підставі укладеної між ними цивільно-правової угоди щодо організації та проведення супроводу закупівлі.

Заявник апеляційної скарги також стверджує, що наявність певних господарських відносин між юридичними особами безумовно не свідчить про відсутність між ними конкуренції та єдність їх інтересів. У спірному рішенні Відділення АМК не з`ясовано наявності спільних економічних інтересів вказаних осіб при участі у публічних торгах, не досліджено можливості впливу позивача на господарську діяльність третіх осіб, механізму та способу такого впливу, а також наявності на ринку аналогічних послуг, їх доступності та цін.

Додатково скаржник посилається на підпункт 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", за змістом якого у рішенні органу АМК України повинні бути докази недопущення, усунення чи обмеження конкуренції внаслідок дій позивача або іншого негативного впливу його дій на стан конкуренції на визначеному ринку. Натомість, як зазначає скаржник, у рішенні Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2019 №40-р/к відсутні докази обмеження конкуренції внаслідок дій суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції на визначеному ринку.

За твердженням заявника, для визначення дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правовое значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки. При цьому, оскільки 03.07.2018 тендерним комітетом ПАТ "Лисичанськвугілля" прийнято рішення про відміну торгів відповідно до частини 1 пункту 2 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі", участь позивача та третіх осіб жодним чиному не могла вплинути на результат торгів.

На переконання скаржника, через незаконність рішення Відділення АМК, крім сплати штрафу, ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" позбавлено можливості здійснювати свою основну діяльність (будівництво у сегменті підземних споруд і шахт), що матиме наслідком збитковість підприємства, скорочення робочих мість, а в подальшому - повне припинення господарської діяльності позивача, що є непропорційним і несправедливим.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.07.2020 апеляційну скаргу ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" на рішення господарського суду Луганської області від 25.05.2020 у справі №913/705/19 залишено без руху. Встановлено апелянту строк упродовж 10 днів з моменту отримання цієї ухвали на усунення встановлених при поданні апеляційної скарги недоліків, а саме: надати докази направлення апеляційної скарги учасникам справи у відповідності до вимог ст.259 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.07.2020 у складі колегії суддів: головуючого судді Мартюхіної Н.О., судді Гези Т.Д., судді Плахова О.В. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" на рішення господарського суду Луганської області від 25.05.2020 у справі №913/705/19. Встановлено відповідачу строк для подання відзиву з доказами його надсилання позивачу у порядку ст.263 Господарського процесуального кодексу України до 07.08.2020. Призначено справу до розгляду на 14.09.2020 о 14:15 годині. Зобов`язано ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" направити копію апеляційної скарги та додані до неї документи на адресу Луганскього обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у відповідності до вимог ст.259 Господарського процесуального кодексу України. Попереджено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.07.2020 відмовлено ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі №913/705/19 з тих підстав, що у заяві про забезпечення позову позивачем не наведено обставин, які свідчили б про ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту порушених прав позивача, за захистом яких він має намір звернутися до суду в разі задоволення такого позову та обставин, які б підтверджували, що невжиття відповідних заходів забезпечення позову ускладнить або зробить неможливим виконання рішення суду по суті спору. Крім того, заявником не надано до матеріалів справи будь-яких належних та допустимих доказів у розумінні ст.76-77 Господарського процесуального кодексу України, які підтверджують, що єдиний предмет та вид господарської діяльності підприємства пов`язаний із участю у сфері державних закупівель, а з матеріалів справи убачається протилежне, що ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" здійснює певну кількість різних видів господарської діяльності, зокрема, у сфері торгівлі, транспортування, монтажу та будівництва, тому колегія суддів апеляційної інстанції відхилила наведені доводи заявника про позбавлення основного засобу прибутку та порушенням прав працівників на оплату праці через дію оскаржуваного рішення Відділення АМК.

20.08.2020 ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" подало до суду клопотання (вх.№7795) про приєднання доказів до матеріалів справи, в якому просить залучити до матеріалів та врахувати при розгляді справи заяву свідка ОСОБА_1 , засвідченої секретарем селищної ради смт.Вовчоярівка, Попаснянського району Луганської області, ОСОБА_2

25.08.2020 ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" подало до суду заяву (вх.№7935) про забезпечення позову у справі №913/705/19, в якій просить зупинити дію пункту 1 резолютивної частини рішення Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №40-р/к від 18.11.2019 (справа №35) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині, що стосується ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" у частині дії у відношенні ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", до набрання рішенням у даній справі законної сили.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2020 у зв`язку з відпусткою судді-доповідача Мартюхіної Н.О. для розгляду даної справи визначено такий склад колегії суддів: Пуль О.А. - головуючий суддя, суддя Білоусова Я.О., суддя Тарасова І.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.09.2020 відмовлено ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі №913/705/19 з тих підстав, що у заяві про забезпечення позову позивачем не наведено обставин, які свідчили б про ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту порушених прав позивача, за захистом яких він має намір звернутися до суду в разі задоволення такого позову та обставин, які б підтверджували, що невжиття відповідних заходів забезпечення позову ускладнить або зробить неможливим виконання рішення суду по суті спору.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.09.2020 задоволено клопотання представника ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" про участь у судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду з розгляду справи №913/705/19, яке відбудеться 14.09.2020 о 14:15 год, у залі судового засідання №104 у режимі відеоконференції. Доручено Південно-західному апеляційному господарському суду забезпечення проведення відеоконференції у справі №913/705/19.

07.08.2020 до суду від Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив (вх.№7401) на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що судом першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно досліджено обставини справи та докази, надані сторонами, а висновки, викладені в рішенні, свідчать про правомірне застосування судом пункту 4 частини 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". При цьому не погоджується з викладеними в апеляційній скарзі доводами, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін. Відповідач зазначає, що за результатом аналізу інформації та матеріалів встановлено обставини, які свідчать про вчинення учасниками торгів (позивачем та третіми особами) порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 ст.6 та пункту 1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Зокрема, відповідно до інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ТОВ "Статус Енерджи" та ТОВ "Укравтоміст", станом на дату проведення аукціону (07.06.2018) керівником цих суб`єктів господарювання був ОСОБА_3 , отже, наявні підстави вважати, що вказані ТОВ є пов`язаними особами у розумінні ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки їх спільний керівник мав можливість здійснювати вплив на господарську діяльність та економічний результат цих підприємств. Пов`язаність ТОВ "Статус Енерджи" та ТОВ "Укравтоміст" свідчить про відсутність комерційної таємниці та виключає існування конкурентної поведінки між цими суб`єктами господарювання. Разом з тим, обставини завантаження ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", ТОВ "Статус Енерджи" та ТОВ "Укравтоміст" документів для участі в торгах з однієї ІР-адреси, яка належить позивачу, підтверджує єдність інтересів та наявність обміну інформацією у господарській діяльності. Ураховуючи те, що позивач та треті особи подали тендерні пропозиції в останній день та з невеликою різницею у часі, зазначеним підтверджується, що всі учасники готували тендерні пропозиції у стислий термін, а також дає підстави вважати, що між ними здійснювався обмін інформацією. Вибір ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" та ТОВ "Укравтоміст" одного електронного майданчику, динаміка змін початкових та остаточних цінових пропозицій учасників справи свідчать про обізнаність позивача та третіх осіб про пропозиції один одного. Відсутність у штаті ТОВ "Статус Енерджи" необхідної кількості працівників на час участі у торгах також підтверджує попереднє погодження та домовленість учасників торгів. Відділенням АМК з`ясовано наявність господарських відносин між учасниками торгів, що підтверджується договорами субпідряду та поставки, встановлено спільні особливості документів тендерних пропозицій учасників торгів, а також відсутність у ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" повного переліку документів, що вимагалися тендерною документацією замовника.

08.10.2020 електронною поштою та 12.10.2020 до суду надійшло клопотання (вх.№9641, №9725) заявника апеляційної скарги, в якому зазначає, що адвокат, який представляє відповідача у дайній справі ОСОБА_4 , 15.10.2020 о 14:00 год. бере участь в іншому судовому засіданні у справі №902/237/20, яка розглядається у Північно-західному апеялційному господарському суді. Просить визнати поважними причини неявки представника апелянта у судове засідання 15.10.2020 о 10:00 год., відкласти розгляд справи на іншу дату, належним чином повідомивши про це учасників справи. До клопотання наданокопію ордеру серії ОД №510686 від 10.04.2.020 на представництво інтересів ТОВ БМФ Еталон-Буд адвокатом Дімовою Н.С. у Північно-західному апеляційному господарському суді.

У судове засідання 15.10.2020 з`явилась представник відповідача, яка проти вимог апеляційної інстанції заперечувала з підстав, зазначених у відзиві на апеляційну скаргу, просила суд залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У ході з`ясування обставин наявності повноважень у представника відділення АМКУ, судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно з інформацією, яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відповідач містить найменування Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, назву якого змінено у звязку з припиненням Донецького, Луганського, Полтавського та Сумського обласних територіальних відділень Антимонопольного коміткету України згідно з розпорядженням Антимонопольного комітету України №23-рп від 28.11.2019.

Розглянувши клопотання апелянта про відкладення розгляду справи, колегія суддів зазначає таке.

За приписами статті 129 Конституції України, статті 2 Господарського процесуального кодексу України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Відкладення розгляду справи є правом суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 Господарського процесуального кодексу України).

Участь представників учасників справи у засіданні суду апеляційної інстанції не є обов`язковою згідно із законом (статті 202, 216 Господарського процесуального кодексу України); не визнавалася вона такою й судом.

При цьому представник відповідача не наводить обґрунтування неможливості участі в судовому засіданні іншим представником, крім адвоката Дімової Н.С., за клопотанням якої розгляд справи вже відкладався ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.09.2020 у даній справі.

Колегія суддів зазначає, що чинним законодавством не обмежено кількість представників сторони.

Ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 14.09.2020 про відкладення розгляду справи завчасно направлено усім учасникам справи, та отримано позивачем 22.09.2020 (а.с.75, том 5). У разі, якщо керівник ТОВ Лисичанська інженерно-будівельна компанія вважав необхідною участь свого представника у судовому засіданні 15.10.2020 у справі №913/705/19, мав можливість надати право представляти інтереси іншому представнику або особисто.

Ураховуючи викладене, а також те, що матеріали справи містять докази повідомлення учасників справи про дату, час та місце проведення судового засідання, участь у судовому засіданні є правом, а не обов`язком сторони, позиція позивача викладена в апеляційній скарзі, виходячи зі змісту статей 202, 216 Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи.

Представники третіх осіб у судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи та вимоги учасників справи, заслухавши пояснення учасників справи , перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

Адміністративною колегією Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення АМК) за результатами розгляду справи №35 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" 18.11.2019 прийнято рішення №40-р/к, яким визнано, що ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 ст.50 та пунктом 4 частини 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі: "Ремонтно-відновлюючі роботи на шахтному копрі головного ствола №1 ВП "Шахти імені Д.Ф.Мельникова", проведених ПАТ "Лисичанськвугілля" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргоzогго" UA-2018-04-17-000370-b), з метою забезпечення перемоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія".

За вищенаведене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, на позивача накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Позивач, не визнавши факт вчинення порушення, звернувся до господарського суду Луганської області із позовною заявою про визнання недійсним зазначеного рішення №40-р/к у частині, що стосується ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія". Позов обґрунтовує тим, що оспорюване рішення винесене: з порушенням норм матеріального та процесуального права; висновки, викладені в рішенні №40-р/к, не відповідають обставинам справи та ґрунтуються на припущеннях. Як вказує позивач, він є самостійним суб`єктом господарювання та використовував власну напрацьовану базу шаблонів тендерних документів, у тому числі шаблони з мережі Інтернет; 03.07.2018 тендерним комітетом ПАТ "Лисичанськвугілля" прийнято рішення про відміну торгів відповідно до частини 1 пукнту 2 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі", тому за відсутності результату торгів, конкуренція не зазнала жодного впливу і негативних наслідків, а дії учасників не вплинули на остатотчний результат; за фактом проведення торгів нікому не було завдано збитків. Позивач також зазначає, що відповідна ситуація штучно створена конкурентами підприєства для погіршення репутації ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" та з метою усунення підприємства з будівельного ринку на три роки. Крім того, вважає, що проти ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" скоєний злочин за ст.361 Кримінального кодексу України (несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, коп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку), у результаті чого виникли зазначені ознаки узгодженості дій. Проте вказані обставини не враховані Відділенням АМК при прийнятті оспорюваного рішення, у зв`язку з чим відповідачем безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи до закінчення досудового слідства за вказаним фактом. Обрання майданчика для подання пропозицій, а також зниження ціни в аукціоні є виключним правом учасника торгів, а відсутність деяких документів та невідповідність тендерної документації іншим критеріям, зокрема, відсутність інформації щодо наявності людських ресурсів у інших учасників - ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст", жодним чином не стосується позивача. Зазначена у спірному рішенні Відділення АМК наявність зв`язків у господарській діяльності також не свідчить про перебування учасників торгів в залежності або підпорядкованості один від одного, оскільки зазначені відносини обмежуються виключно предметом договорів.

Як убачається з матеріалів справи, в оскаржуваному рішенні зазначено, що проведеним Відділення АМК дослідженням встановлено наявність сукупності факторів, які об`єктивно могли вплинути на поведінку ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" та свідчать про вчинення порушення, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, що полягають у погодженні конкурсних пропозицій під час участі в процедурі відкритих торгів: "Ремонтно-відновлюючі роботи на шахтному копрі головного ствола №1 ВП "Шахти імені Д.Ф. Мельникова", проведених ПАТ "Лисичанськвугілля" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2018-04-17-000370-b), з метою забезпечення перемоги ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія". Рішенням Відділення АМК встановлено, зокрема, що серед ознак антиконкурентних узгоджених дій ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", ТОВ "Статус Енерджи" та ТОВ "Укравтоміст" є такі обставини (пункт 107 рішення АМК):

1) подання тендерних пропозицій усіма учасниками торгів з однієї ІР-адреси, яка належить ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія";

2) один керівник ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" на момент проведення аукціону;

3) синхронність дій учасників торгів під час участі у торгах;

4) подання тендерних пропозицій ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" та ТОВ "Укравтоміст" з одного електронного майданчика;

5) попри незначну різницю в цінових пропозиціях ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" не знижували ціну в аукціоні, а ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" знизило ціну таким чином, що вона лише на 101,00 грн менша за ціну "Укравтоміст";

6) відсутність у ТОВ "Статус Енерджи" людських ресурсів, необхідних у разі перемоги в торгах;

7) наявність господарських відносин між учасниками торгів;

8) спільні особливості документів тендерних пропозицій учасників торгів;

9) відсутність у ТОВ "Статус Енерджи" та ТОВ "Укравтоміст" повного переліку документів, що вимагалися тендерною документацією замовника, є порушенням, передбаченим пунктом 4 частини 2 ст.6, пунктом 1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, які полягають у погодженні конкурсних пропозицій під час участі у процедурі відкритих торгів: "Ремонтно-відновлюючі роботи на шахтному копрі головного ствола №1 ВП "Шахти імені Д.Ф. Мельникова", проведених ПАТ "Лисичанськвугілля" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2018-04-17- 000370-b).

Із змісту рішення Адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2019 №40-р/к убачається, що дії позивача та третіх осіб кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини 2 ст.6 та пункту 1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до абзацу 2 ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За приписами абзацу 1 частин 1, 2 ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Частиною 1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 ст.6 цього Закону).

Згідно з пунктом 1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Статтею 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 ст.50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною 2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Колегія суддів зазначає, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини 1, 2 ст.12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас згідно з частиною 2 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст.1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі №914/1912/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 20.11.2018 у справі №910/1339/18.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вирогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст.86 Господарського процесуального кодексу України.

Близький за змістом висновок викладено Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18 та в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №923/330/19, від 28.05.2020 у справі №910/7490/19.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст.1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що господарським судом помилково та безпідставно визнано наявними сукупність обставин, що свідчать про взаємозв`язок учасників процедури закупівлі та наявність узгоджених дій, які спотворюють результати публічних торгів.

Такі доводи апелянта колегія суддів вважає безпідставними та необгрунтованими, оскільки вони спростовуються наявними у справі доказами.

Приймаючи рішення №40-р/к від 18.11.2019, Луганським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що ПАТ "Лисичанськвугілля" на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення UA-2018-04-17-000370-b щодо проведення процедури закупівлі "Ремонтно-відновлюючі роботи на шахтному копрі головного ствола №1 ВП "Шахти імені Д.Ф. Мельникова", проведених ПАТ "Лисичанськвугілля" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2018-04-17-000370-b).

Згідно з інформацією, яка міститься на сайті prozorro.gov.ua щодо торгів, аукціон відбувся 07.06.2018.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах подали тендерні пропозиції: ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", ТОВ "Укравтоміст", ТОВ "Статус Енерджи", які згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 01.06.2018 допущені до аукціону (а.с.139-140, том 1).

14.06.2018 ПАТ "Лисичанськвугілля" повідомлено про намір укласти договір з переможцем торгів - позивачем (ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія") (а.с.141-142, том 1).

03.07.2018 тендерним комітетом ПАТ "Лисичанськвугілля" прийнято рішення про відміну торгів на підставі частини 1 пункту 2 ст.31 Закону України

"Про публічні закупівлі", оскільки переможцем торгів подана довідка про відсутність кримінальної відповідальності з порушенням строків давності (а.с.143 - 145, том 1).

За змістом пунктів 25 - 30 рішення №40-р/к від 18.11.2019 Луганським обласним відділенням Антимонопольного комітету України серед ознак антиконкурентних узгоджених дій зазначено, зокрема, що на момент проведення аукціону у ТОВ "Статус Енерджи" та ТОВ "Укравтоміст" один керівник.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань, керівником обох підприємств - ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" станом на 07.06.2018 був громадянин ОСОБА_3 (а.с.32, том 2).

Отже, за висновками Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ТОВ "Статус Енерджи" та ТОВ "Укравтоміст" є пов`язаними юридичнами особами у розумінні ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", що дає підстави вважати про обізнаність дій один одного та виключає існування конкурентної поведінки між цими суб`єктами господарювання.

Серед ознак антиконкурентних узгоджених дій відповідно до пунктів 31-36 рішення №40-р/к від 18.11.2019 є також використання спільної точки доступу до мережі Інтернет.

Згідно з інформацією електронної системи державних закупівель "Держзакупівлі.Онлайн", наданою листом від 30.01.2019 №300119-7, встановлено, що під час участі у торгах ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" і ТОВ "Укравтоміст" подавали тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси - НОМЕР_1 .

У листі від 04.12.2019 за вих.№220 ТОВ "Смарттендер" зазначає, що під час участі у торгах ТОВ "Статус Енерджи" подавало комерційну пропозицію та завантажувало документи також з ІР-адреси НОМЕР_1 . (а.с.13-14, том 2).

Крім того, відповідно до інформації ТОВ "ІСП АКСОН" (провайдер ІР-адреси НОМЕР_1 ), наданої листами від 23.01.2019 №2306/1 та від 21.02.2019 №2102/2, у період проведення торгів абонентом, якому надавались послуги з доступу до мережі Інтернет з ІР-адреси НОМЕР_1 , був позивач - ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія". ІР-адреса 91.234.88.42 є статичною та закріплена за абонентом ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", за адресою: м.Лисичанськ, вул.Канатна 39-6.

У листі від 19.02.2019 №19/02-1 ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" пояснило, що для участі у торгах документи завантажував головний інженер ОСОБА_1 , документи завантажувались за адресою: м.Лисичанськ, вул. Канатна 39-6 (а.с.9, 13, том 2).

За даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань місцезнаходженням ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" та ТОВ "Статус Енерджи" є м.Лисичанськ, а ТОВ "Укравтоміст"- м.Дніпро.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що судом першої інстанції та відповідачем помилково віднесено факт використання однієї IP-адреси до сукупності обставин, що свідчать про єдність інтересів учасників, узгодження дій та допущення обміну інформацією, а також не враховано наявність інформації про вчинення несанкціонованого доступу до IP-адреси позивача та відкриття кримінального провадження за вказаним фактом. Скаржник доводить, що відповідачем не встановлено дійсні обставини справи та не підтверджено наявність попередньої змови і реальну можливість завантаження документації з однієї IP-адреси без дозволу та поза волею позивача.

Разом з тим, колегія суддів, погоджуючись з висновком місцевого суду та Відділення АМК, зазначає, що використання учасниками торгів для подання тендерних пропозицій однієї ІР-адресм свідчить про обізнаність особи (у даному випадку головного інженера ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія"), яка подавала таку документацю із змістом тендерних пропозицій та, як наслідок, про фактичний обмін цією інформацією між позивачем та третіми особами, що безпосередньо впливає на обмеження конкуренції під час проведення спірних торгів.

Встановлені Відділенням АМК обставини виключають змагальність учасників процедури закупівлі та свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", ТОВ "Укравтоміст" і ТОВ "Статус Енерджи", що призводить до спотворення результатів торгів.

Крім того, судова колегія зазначає, що беззаперечних і достовірних доказів несанкціонованого втручання до електронних мереж позивачем не наведено, оскільки факт завантаження тендерних пропозицій поза волею позивача з IP-адреси, яка зареєстрована за ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", ані органами досудового розслідування, ані судом не встановлено. Саме лише відкриття кримінального провадження і розслідування можливого кримінального правопорушення за фактом несанкціонованого втручання до електронних мереж ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" не може встановлювати дійсності факту такого втручання, оскільки вироку суду, інших висновків або процесуальних рішень органів досудового слідства щодо вказаних обставин, матеріали справи не містять.

У свою чергу наявність у матеріалах справи належних та допустимих доказів використання позивачем та третіми особами однієї ІР-адреси для подання тендерних пропозицій у торгах свідчить про відсутність конфіденційності та можливість обміну інформацією щодо пропозицій на торгах.

З наведених підстав судовою колегією не приймаються до уваги доводи апелянта про порушення судом першої інстанції та Відділенням АМК норм процесуального права щодо відхилення клопотання позивача про відкладення та зупинення розгляду справи до завершення кримінального провадження. До того ж, необґрунтоване зупинення провадження є неприпустимим у силу положень частини 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В апеляційній скарзі ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" зазначило, що позивачу стала відома додаткова інформація щодо обставин завантаження тендерних пропозицій, яка не була відома під час розгляду справи судом першої інстанції. Як зазначає позивач, в рамках проведеного службового розслідування встановлено, що головний інженер ОСОБА_1 здійснював завантаження, окрім пропозиції позивача, також тендерної документації ТОВ "Укравтоміст" у зв`язку з тим, що між ними було укладено цивільно-правову угоду на супровід закупівлі. На підтвердження вказаних доводів позивачем додано до апеляційної скарги нові докази, а саме копії: наказу №19/к від 24.06.2020 "Про накладення дисциплінарного стягнення"; трудового договору від 21.03.2014, укладеного між ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" та ОСОБА_1 ; трудової книжки; цивільно-правовий договір №03/04-18 про надання послуг у сфері публічних закупівель від 03.04.2018, укладений між ТОВ "Укравтоміст" та ОСОБА_1 . Також зазначені обставини позивач підтверджує заявою свідка ОСОБА_1 , яку просить залучити до матеріалів та врахувати при розгляді справи.

Відповідно до частин 3, 5 ст.269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Разом з тим, позивачем не наведено доводів та не надано доказів на підтвердження того, що саме перешкоджало ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" надати необхідні докази до суду першої інстанції, зокрема, провести службове розслідування та встановити допущені працівником порушення в період розгляду Відділенням АМК конкурентної справи, за умови обізнаності щодо встановлених АМК фактів (у тлму числі використання однієї ІР-адреси) та наявності об`єктивної можливості надавати письмові пояснення в обґрунтування своїх заперечень. Отже, зазначені обставини залежали виключно від волевиявлення самого заявника, тобто мали суб`єктивний характер.

Ураховуючи викладене, колегія суддів не бере до уваги вказані заявником апеляційної скарги нові підстави позову та письмові докази, оскільки такі доводи та надані документи не були предметом дослідження у суді першої інстанції, а заявником не наведено у відповідності до приписів ст.269 Господарського процесуального кодексу України виключних обставин щодо неможливості подання нових доказів до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Також за висновками Адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ознаками антиконкурентних узгоджених дій є синхронність дій учасників торгів під час участі у торгах і подання тендерних пропозицій з одного майданчика.

У пунктах 37 - 41 рішення №40-р/к від 18.11.2019 Луганським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України зазначено, що усі три учасники використали для участі у торгах один електронний майданчик - "Держзакупівлі.Онлайн", що підтверджується інформацією, наданою ДП "ПРОЗОРРО" у листі від 01.10.2018 №206/2828/03 (а.с.8, том 2).

Із реєстру отриманих тендерних пропозицій убачається, що три учасники подали тендерні пропозиції також в одинь день - 24.05.2018 (кінцевий строк подання тендерних пропозицій), з невеликою різницею у часі, а саме: ТОВ "Укравтоміст" об 11 год. 03 хв., ТОВ "Статус Енерджи" об 11 год. 10 хв., ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" о 9 год. 44 хв. (а.с.137, том 1).

За висновком Відділення АМК той факт, що позивач та треті особи не були обмежені у виборі електронного майданчика та у часі щодо подання своїх пропозицій (від дати публікації оголошення до кінцевої дати подання пропозицій), але подали тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, в останній день та з невеликою різницею у часі, може свідчити про те, що усі учасники готували документацію в стислі терміни, такі дії були узгоджені та між ним здійснювався обмін інформацією.

Відповідно до пунктів 42 - 60 рішення Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №40-р/к від 18.11.2019, відповідачем проаналізовані цінові пропозиції учасників, спільні особливості у документах тендерних пропозицій учасників, а також відповідність тендерних пропозицій кваліфікаційним критеріям та вимогам Інструкції з підготовки тендерної пропозиції.

За наслідком здійснення комплексного економічного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій позивача та третіх осіб відділенням виявлено, що початкові та остаточні пропозиції учасників торгів складають: ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" початкова - 20297416,00 грн, остаточна - 19643000,00 грн; ТОВ "Статус Енерджи" - початкова та остаточна -19834550,40 грн; ТОВ "Укравтоміст" - 19643101,00 грн.

Початкові цінові пропозиції ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" і ТОВ "Статус Енерджи" відрізняються між собою на 2%, початкові цінові пропозиції ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" і ТОВ "Укравтоміст" відрізняються між собою на 3%, початкові цінові пропозиції ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" відрізняються між собою на 1%.

Разом з цим, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями, під час аукціону ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" не понижували ціну своєї початкової пропозиції.

Після аукціону остаточні пропозиції ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" і ТОВ "Укравтоміст" відрізняються лише на 101,00 грн (19643101,00 - 19643000,00 - 101,00). Очікувана вартість закупівлі, визначена замовником, складала 20300000,00 грн.

З урахуванням вказаних обставин Відділення АМК зазначило, що учасники -ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" під час аукціону не понижували ціну пропозицій, а ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" знизило ціну таким чином, що вона відрізняється лише на 101,00 грн від початкової ціни учасника, який до аукціону заявив найменшу початкову ціну - ТОВ "Укравтоміст". Відповідач дійшов висновку, що за попереднім погодженням учасниками торгів власних цінових пропозицій участь інших учасників - ТОВ "Статус Енерджи" та ТОВ "Укравтоміст" у торгах була технічною, спрямованою не на власну перемогу, а на забезпечення перемоги ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія".

Крім того, за наслідком дослідження тендерних пропозицій учасників - ТОВ "Статус Енерджи" та ТОВ "Укравтоміст" Відділенням АМК з`ясовано, що в тендерних пропозиціях останніх була відсутня частина необхідних документів, передбачених тендерною документацією замовника.

На виконання вимог додатку №1 до тендерної документації замовника цими учасниками не подані такі документи: інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (довідка у довільній формі); довідка у довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

На виконання вимог пункту 2 додатку №2 до тендерної документації замовника, учасниками не подано інформацію про те, що службова (посадова) особа учасника, яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто, згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення (пункт 3 частини 1 ст.17 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

На виконання пункту 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" учасниками також не завантажено гарантійного листа на підтвердження застосування заходів із захисту довкілля, передбачені законодавством України на новиний товар під час його транспортування, виробництва, в сенсі відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.

Також матеріали конкурентної справи №35 свідчать про те, що ТОВ "Статус Енерджи" подало пропозицію у сумі 19834550,40 грн на виконання ремонтно-відновлюючих робіт на шахтному копрі головного ствола №1 ВП "Шахти імені Д.Ф. Мельникова". Проте інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, яка передбачена додатком №1 до тендерної документації замовника товариство для участі у торгах не завантажило.

Під час розгляду справи Відділенням АМК з`ясовано, що за період з січня 2018 року по червень 2018 року у трудових відносинах з ТОВ "Статус Енерджи" перебувала лише одна особа - ОСОБА_3 (лист УПФУ в м.Лисичанську Луганської області від 28.09.2018 №7596/05-33, (а.с.6, том 2).

В інформаційній довідці від 14.05.2018 №14-09, поданій для участі в торгах, ТОВ "Статус Енерджи" зазначило, що не планує залучати до виконання робіт субпідрядні організації (а.с.183, том 1).

Статтею 30 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник відхиляє тендерну опозицію в разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону.

Як убачається з матеріалів справи, Відділенням АМК у межах повноважень та у зв`язку з розглядом справи направлялися листи-вимоги про надання інформації на адреси ТОВ "Статус Енерджи" та ТОВ "Укравтоміст" (від 08.08.2019 №01-45/970 та від 08.08.2019 №01-45/971), які зазначені в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань, однак зазначені листи не отримані адресатами, повернуті до відділення.

23.08.2019 повідомлення про розміщення цих вимог на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України опубліковано також у газеті "Урядовий кур`єр" від 23.08.2019 №161 (а.с.157-165, том 1).

У встановлений строк ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" не надали запитуваної інформації.

Також Відділенням АМК з`ясовано про ведення спільної господарської діяльності між учасниками торгів.

Матеріалами справи підтверджено, що АТ "Приватбанк" у листі від 11.12.2018 №Е.30.0І0.0/4-689602 БТ надані дані про рух грошових коштів з метою проведення відповідних розрахунків між учасниками, зокрема, між позивачем і ТОВ "Укравтоміст" у період з 21.11.2017 по 06.04.2018; між ТОВ "Укравтоміст" і ТОВ "Статус Енерджи" відбувався рух грошових коштів: 02.11.2017 - 03.11.2017.

Зазначені обставини також не заперечуються позивачем та підтверджені у листі від 19.02.2019 №19/02-1, разом з яким Відділенню АМК надані копії укладених позивачем з ТОВ "Укравтоміст" договорів субпідряду від 03.07.2017 №02/07, від 01.08.2017 №05/08, від 01.0б.2017 №05/06, від 31.08.2017 №09/08, від 01.08.2017 №06/08, та договору поставки від 05.06.2017 №048-2 (а.с.244, том 1, а.с.15, том 2).

Ураховуючи вказані обставини, Відділення АМК дійшло висновку, що внаслідок існування господарських відносин між учасниками торгів усувається або зменшується взаємна невизначеність учасників щодо їхньої поведінки під час участі у процедурах закупівель, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків. Крім того, такі відносини свідчать про те, що ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" та ТОВ "Укравтоміст" були обізнані про фінансову спроможність один одного.

За результатами аналізу тендерних пропозицій учасників Відділенням АМК також встановлено наявність спільних особливостей документів тендерних пропозицій, зокрема, частина документів, подання яких передбачено в довільній формі, учасниками подана ідентичного змісту, надрукована однаковим шрифтом та з однаковими помилками.

Відповідно до пункту 1 додатку №2 тендерної документації замовника, останній приймає рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у випадку, якщо відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (пункт 2 частини 1 ст.17 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Учасник на виконання ст.17 Закону України "Про захист економічної конкуренції" повинен надати інформацію про відсутність підстави у довольній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі її використання).

Для участі у торгах усі три учасника надали таку інформацію у вигляді документа під назвою "Інформаційна довідка", назву та текст якої надруковано однаковим шрифтом, зміст самого документу у всіх учасників торгів також є ідентичним (а.с.186-198, 190-192, том 1).

Відповідно до пункту 3 додатку №2 тендерної документації замовника, останній приймає рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у випадку, якщо суб`єкта господарювання (учасника) протягом останніх трьох років притягнуто до відповідальності за порушення, передбачене у пункті 4 частини 2 ст.6, пункті 1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 4 частини 1 ст.17 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Учасник на виконання вимоги ст.17 Закону повинен надати інформацію про відсутність підстави у довільній формі.

Для участі у торгах всі учасники подали таку інформацію у вигляді "Інформаційної довідки", назву та текст якої надруковано однаковим шрифтом (194-196, том 1).

В усіх трьох випадках у тексті інформаційної довідки дієслово "притягуватися" використано в жіночому роді; між словом "порушення", комою і словом "передбачене" відсутні пробіли.

Відповідно до пункту 5 додатку №2 тендерної документації замовника, замовник приймає рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилили тендерну пропозицію учасника у випадку, якщо службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (пункт 6 частини 1 ст.17 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Учасник на виконання вимоги ст.17 Закону України "Про захист економічної конкуренції" повинен надати інформацію про відсутність підстави у довільній формі.

Для участі усі учасники надали таку інформацію у формі "Інформаційна довідка", назву та текст якої надруковано однаковим шрифтом із ідентичним змістом.

В усіх трьох випадках у тексті інформаційної довідки замість прикметника "корисливий" використано прикметник "корисний"; однаковим чином скорочено пункт 6 частини 1 ст.17 Закону України "Про захист економічної конкуренції": "п.6.ч.1 ст.17 Закону" і не надруковано назву Закону". (а.с.190-192, том 1).

Також убчається, що документи під назвою "Итоговая ведомость ресурсов", які ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", ТОВ "Статус Енерджи" завантажили для участі у торгах, надруковані російською мовою, в обох документах використано однакову кількість машино-годин. Попри те, що ці документи надруковано російською мовою, назви деяких будівельних матеріалів в обох випадках надруковано українською мовою, а саме: бруски обрізні; електроди; конструктівні елементи; розчинник; швелери (а.с.167, 175, том 1).

У документі "Итоговая ведомость ресурсов" ТОВ "Статус Енерджи" зазначило те ж саме обладнання, що і ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", не надавши при цьому, як вже зазначалося вище, інформацію про наявність обладнання і матеріально-технічної бази (відповідної довідки учасником не долучено, натомість повідомлено про відсутність планів залучати субпідрядні організації).

Схожість шаблонів документів, наявність спільних помилок та особливостей в оформленні документів, які входять до складу тендерних пропозицій трьох підприємств, за висновками Антимонопольного комітету України, є свідченням того, що під час підготовки вказаних документів між ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", ТОВ "Статус Енерджи" та ТОВ "Укравтоміст" відбувався обмін інформацією або їх готувала одна особа.

Заявник апеляційної скарги вважає, що судом першої інстанції та відповідачем невірно кваліфіковано факт завантаження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій з одного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн" як узгоджені дії, оскільки обрання позивачем та третіми особами одного майданчику для участі у закупівлі пов`язано виключно з можливістю вільного вибору більш зручної функціональної платформи та відбулось внаслідок співпадіння об`єктивних факторів, що жодним чином не може свідчити про наявність взаємозв`язку між учасниками або узгодженість їх дій. Факт завантаження тендерних пропозицій в останній день строку на подання документів, а також у схожий час не свідчить про наявність попередньої змови чи узгодженість дій учасників торгів, оскільки на зазначені обставини можуть впливати завантаженість підприємства, очікування на внесення замовником змін до тендерної документації тощо. На думку апелянта, зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасникми відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсних пропозицій. У свою чергу відповідачем не доведено неможливості співпадіння у тендерній документації.

Суд апеляційної інстанції вважає, що відповідачем встановлено, а скаржником не спростовано належними доказами того, що учасниками аукціону використовувалась одна і та ж ІР-адреса, оскільки згідно з інформацією, наданою ТОВ "ІСП АКСОН", у період проведення торгів абонентом, якому надавались послуги з доступу до мережі Інтернет з ІР-адреси НОМЕР_1 , був позивач. ІР-адреса 91.234.88.42 є статичною та закріплена за абонентом ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" за адресою: м.Лисичанськ, вул.Канатна, 39-6. Отже, позивач і треті особи використовували телекомунікаційні послуги (мережу Інтернет), яка надається провайдером (ТОВ "ІСП АКСОН") ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" (адреса надання телекомунікаційних послуг: м.Лисичанськ, вул.Канатна,39-6). Тобто тендерні пропозиції як позивача, так і третіх осіб подані однією й тією самою особою з адреси ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", яка є відмінною від місцезнаходження третіх осіб у справі.

При цьому матералами справи також підтверджується, що тендерні пропозиції учасників подані з одного авторизованого майданчика "Держзакупівлі.Онлайн", в останній день строку на подання заяв (24.05.2018) та з невеликою різницею у часі - приблизно в 1 годину.

Подання однією особою тендерної пропозиції, як ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", ТОВ "Статус Енерджи", так і ТОВ "Укравтоміст" свідчить про обізнаність цієї особи із змістом тендерної документації та, як наслідок, про фактичний обмін цією інформацією між позивачем та третіми особами, що безпосередньо впливає на обмеження конкуренції під час проведення спірних торгів.

Зазначене спростовує дводи апеляційної скарги та підтверджує висновки спірного рішення Відділення АМК про узгодженість дій позивача та третіх осіб, оскільки використання учасниками торгів для подання тендерних пропозицій одного електронного майданчика (в один день, з невеликою різницею в часі) та однієї ІР-адреси, яка, при цьому закріплена за одним з учасників (позивачем), свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі позивач та треті особи діяли спільно та не могли бути не обізнаними щодо пропозицій один одного.

Колегія суддів також не бере до уваги твердження скаржника про те, що подібність в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів є звичайним співпадінням та не свідчить про узгодженість поведінки у підготовці та участі у торгах, оскільки змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, яка передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Судова колегія зауважує, що змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому й конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі, якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримає той результат, який він мав би в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що є необхідним для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов торгів.

Вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто у конкурентних умовах. Узгодження учасниками своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а, отже, спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушуючи тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції.

Наведена вище змагальність виключає досліджену Відділенням АМК у рішенні №40-р/к від 18.11.2019 нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими відповідачем обставинами і є підставою для висновку про наявність узгодженої поведінки позивача та третіх осіб, що призвело до спотворення результатів торгів.

При цьому, жодних доказів у спростування висновків Відділення АМК позивачем не надано ані під час розгляду справи №35 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" Антимонопольним комітетом України, ані під час розгляду справи №913/705/19 у господарському суді Луганської області.

Здійснивши перевірку юридичної оцінки обставин справи №35 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні №40-р/к від 18.11.2019, колегія суддів дійшла висновку, що всі доводи Відділення АМК у сукупності, а саме: подання позивачем та третіми особами тендерних пропозицій із однієї IP-адреси, з одного електронного майданчика та з незначним часовим інтервалом; один керівник ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" на момент проведення аукціону; синхронність дій учасників торгів під час участі у торгах; послідовне та закономірне зниження цінових пропозицій; відсутність у ТОВ "Статус Енерджи" необхідної кількості працівників; наявність господарських відносин між учасниками торгів; спільні особливості в оформленні документів тендерних пропозицій; відсутність у третіх осіб повного пакету документів, підтверджують факт вчинення ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", ТОВ "Статус Енерджи" та ТОВ "Укравтоміст" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на торгах.

Апелянт зазначає, що в оскаржуваному рішенні Відділення АМК №40-р/к від 18.11.2019 відсутні висновки з приводу того, що дії позивача призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, та рішення містить недоведені припущення. На думку апелянта, оскільки 03.07.2018 тендерним комітетом ПАТ "Лисичанськвугілля" прийнято рішення про відміну торгів, тобто фактично відсутній результат торгів, тому й відутні підстави для прийняття рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Судова колегія зазначає, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, тобто перемоги одним з учасників торгів, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме: зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 у справі № С-8/08).

Зазначеним спростовуються доводи скаржника про необхідність доведення при розгляді відповідної справи тих обставин, що дії учасників тендеру призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або могли призвести до наведеного, а також необхідності доведення факту спотворення (можливості спотворення) результатів тендеру.

Що стосується аргументів скаржника про неспіврозмірність наслідків, які тягне за собою рішення Відділення АМК №40-р/к від 18.11.2019, а саме, що позивач буде позбавлений можливості здійснювати свою господарську діяльність, колегія суддів зазначає: по-перше, вказані обставини не є предметом доказування у справах про антиконкурентні узгоджені дії на торгах; по-друге, позивачем не надано будь-яких належних та допустимих доказів у розумінні ст.76-77 Господарського процесуального кодексу України, які підтверджують, що єдиний предмет та вид господарської діяльності підприємства пов`язаний із участю у сфері державних закупівель, а з матеріалів справи убачається протилежне, що ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" здійснює певну кількість різних видів господарської діяльності, зокрема, у сфері торгівлі, транспортування, монтажу та будівництва.

Посилання скаржника на зміст пункту 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" є безпідставним, оскільки Відділення АМК кваліфікувало порушення, вчинене позивачем за пунктом 4 частини 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не за частиною 3 ст.6 зазначеного Закону.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Проте позивачем не доведено наявності обставин, визначених у ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №40-р/к від 18.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", зокрема, у частині, що стосується ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія".

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що матеріалами справи підтверджуються обставини, які зазначені у рішенні Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, у зв`язку із чим останнє дійшло правильного висновку щодо наявності в діях ТОВ "Лисичанська інженерно-будівельна компанія", ТОВ "Статус Енерджи" і ТОВ "Укравтоміст" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, внаслідок чого на останніх накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає правомірним висновок господарського суду про відсутність підстав для визнання незаконним та скасування рішення Адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №40-р/к від 18.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (справа №35) та відмову у задоволенні позову, а доводи апелянта такими, що не грунтуються на матеріалах справи та не узгоджуються з нормами чинного законодавтства.

Згідно із ст.129 Конституції України однією з засад судочинства є змагальність. Такий же принцип господарського судочинства встановлений і ст.13 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

За змістом ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За таких підстав, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апелянта, викладені ним в апеляційній скарзі, не знайшли підтвердження у ході судового розгляду, тоді як господарським судом у повній мірі з`ясовані та правильно оцінені обставини у справі, прийняте ним рішення є законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги колегія суддів не убачає. Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не допущено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Керуючись статтями 254, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лисичанська інженерно-будівельна компанія" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Луганської області від 25.05.2020 у справі №913/705/19 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 19.10.2020.

Головуючий суддя О.А. Пуль

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя І.В. Тарасова