Рішення

від 09.10.2020 по справі 923/339/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 жовтня 2020 року м. Херсон Справа № 923/339/20

Господарський суд Херсонської області у складі судді Немченко Л.М. , за участю секретаря судового засідання Степанової Н.Д., розглянувши справу

за позовом: Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області (73000, м. Херсон, вул. Тираспільська, буд. 5-а; ідентифікаційний код 04851120) в інтересах держави в особі

позивача-1: Херсонської обласної ради (73003, м. Херсон, пл. Свободи, 1, код ЄДРПОУ 24121079)

позивача-2: Південного офісу Держаудитслужби України (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150)

до:

відповідача-1: Споживчого товариства "Світанок" (73003, м. Херсон, вул. Миру, 21, код ЄДРПОУ 32022046)

відповідача-2: Комунального закладу "Херсонський фаховий спортивний коледж" Херсонської обласної ради (73003, м. Херсон, вул. П. Калнишевського, 2-а, код ЄДРПОУ 21295614)

про визнання правочинів недійсними додаткових угод № 1 від 12.06.2017, № 2 від 05.07.2017 та № 4 від 20.10.2017 до договору № 160-2230Т від 12.05.2017, укладеного між Споживчим товариством Світанок та Херсонським вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради та стягнення 85995,63 коп.

за участю прокурора Рашевської О.Ю., посвідчення № 036153 від 29.10.2015;

та представників сторін:

від позивача-1: Дунаєв М.І., адвокат, ордер № 1005809 від 08.10.2020;

від позивача-2: не прибув;

від відповідача-1: Гонтаренко А.К., адвокат, ордер № 198205;

від відповідача-2: Варняк Н.С., адвокат, ордер № 118386.

Заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради (надалі - позивач-1) та Південного офісу Держаудитслужби України (надалі - позивач-2) звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовом до Споживчого товариства Світанок про:

- визнання недійсними додаткових угод № 1 від 12.06.2017, № 2 від 05.07.2017 та № 4 від 20.10.2017 до договору № 160-2230Т від 12.05.2017, укладеного між Споживчим товариством Світанок та Херсонським вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради,

- стягнення зі Споживчого товариства Світанок 85 979,88 грн., отриманих за вказаними додатковими угодами.

08.05.2020 від Херсонської місцевої прокуратури до Господарського суду Херсонської області надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог з 85979,88 грн. до 85995 грн. 63 коп.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 01.06.2020 відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи в підготовчому засіданні на 15.07.2020.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 15.07.2020 розгляд справи відкладено, призначено розгляд справи у підготовчому засіданні на 07.08.2020.

Ухвалою від 07.08.2020 закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 09.10.2020.

В судове засідання позивач-2: Південний офіс Держаудитслужби України не направив свого представника, хоча за ухвалою від 07.08.2020 суд визначив явку сторін обов`язковою. В судовому засіданні 09.10.2020 справа розглянута по суті без представника позивача-2, з огляду на наступне.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що позивач-2 на стадії підготовчого засідання направив письмові пояснення по суті позову, за яким вважає себе неналежним позивачем у справі, суд з урахуванням ст. 120, ст. 202, Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за відсутністю представників, за наявними у ній матеріалами.

В судовому засіданні згідно з приписами ст. 240 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення після закінчення розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд

в с т а н о в и в:

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує порушенням вимог ст. 28, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 203, 215, 216, 236 ЦК України, ст.208 ГК України при укладенні оспорюваних додаткових угод, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору №160/2230Т від 12.05.2017 та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів. Прокурор вказує, що суттєве коливання ціни на м`ясо (м`ясо яловичини, свинини, печінку яловичини, кури-бройлери (тушки), філе куряче, стегно куряче в спірний період не було доведено відповідачем належними доказами та не мало місця. Наслідком чого стала необхідність укладення сторонами додаткових угод, які за твердженням прокурора мають ознаки фіктивності, що є підставою для визнання вказаних додаткових угод недійсними і повернення в бюджет надмірно сплачених коштів.

Підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є загроза порушень економічних інтересів держави, що виразилась у вчиненні незаконного правочину і, як наслідок, проведення бюджетного фінансування з порушенням законодавчо встановленого порядку.

В ході розгляду справи сторони заперечували право прокурора пунктом 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до ч. 4 ст.53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої).

Таким чином, відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Системне тлумачення ст. 53 Господарського процесуального кодексу України й абзацу першого ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.04.1999 №3-рп/99 з`ясовуючи поняття "інтереси держави" дійшов висновку, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 1311 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).

Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п.35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (неофіційний переклад): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частина 2 статті 129 Конституції України).

Вищевикладене надає підстави для висновку, що наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

З огляду на наведені обставини, враховуючи обставини справи, суд зазначає, що в даному випадку звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами.

Звертаючись з даним позовом до суду в інтересах держави заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області визначив два позивача, які представляють інтереси держави та чиї інтереси, на думку прокурора, порушені укладенням відповідачами спірних правочинів та їх виконанням. Це позивач-1: Херсонська обласна рада та позивач-2: Південний офіс Держаудитслужби України.

Частиною 2 статті 16 ЦК України, частиною 2 статті 20 ГК України визначено спосіб захисту цивільних прав та інтересів, якими, зокрема, є визнання недійсним повністю або частково договорів, що суперечать законодавству та порушують права і законні інтереси позивача.

Належним способом захисту слід вважати спосіб, який прямо передбачений законом або спеціальною нормою, аналіз якої дає змогу обрати такий спосіб захисту, який дає змогу забезпечити виконання її приписів.

Статтею 15 ЦК України також передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизначення або оспорювання. Під захистом слід розуміти дії уповноваженої особи, а також діяльність органів та осіб, які у передбаченому законом порядку зобов`язані вжити заходів до поновлення порушеного, оспорюваного чи невизнаного цивільного права.

Між тим, як відповідно до ст. 45 ГПК України сторонами у судовому процесі -позивачами та відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу.

Згідно з п.2 ст.4 ГПК України визначено, що юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Зазначені вище чинні норми права передбачають необхідність доведення наявності порушень прав і інтересів позивача при його звернені з позовом до господарського суду.

Судом при розгляді спору по суті досліджувалось питання порушених прав позивачів, наявність яких пов`язано право позивача на звернення до суду з позовом.

В ході розгляду справи ні Херсонська обласна рада ні південних офіс Держаудитслужби, які залучені прокурором до справи в якості позивачів, позовні вимоги не підтримали та доводили, що вони не є належними позивачами у справі, їхні права та законні інтереси, виходячи із повноважень, покладених на них державою, спірними правочинами не порушені.

В ході розгляду справи суд встановив, що правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до ст. 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансовою контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державної о фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Як передбачено Положенням про Державну аудиторську службу України, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

У відповідності до п. 7 вказаного Положення Державна аудиторська служба України здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Пунктом 6 Положення передбачено, що Державна аудиторська служба має право в установленому порядку, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, установлених законом підстав та з порушенням законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Згідно з пп. 9 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Державна аудиторська служба України відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників і а інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до ст. 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансовою контролю в Україні орган державного фінансового контролю має право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань, збереження і використання активів (пункт 10), а також при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13).

Згідно з ч. 2 ст. 15 вказаного Закону законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Таким чином, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначити їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавстві на питань збереження і використання активів.

Отже, Державна аудиторська служба України та її органи можуть звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання її вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 р. у справі № 820/8558/15 викладено аналогічний правовий висновок про те, що також і органи Державної фінансової інспекції, як орган державного фінансового контролю проводять такий контроль лише щодо підконтрольних установ, їх право вимоги може бути адресовано виключно підконтрольним установам, а звернення до суду в інтересах держави можливе лише у випадку незабезпечення такими установами вимог щодо усунення порушення законодавства з питань збереження і використання активів, виявлених під час здійснення державного фінансового контролю.

Як витікає із матеріалів справи, Південний офіс Держаудитслужби України не проводив державного фінансового аудиту за використанням коштів місцевих бюджетів, перевірки державних закупівель та інспектування щодо спірних правовідносин, не встановлював їх порушень та не виносив будь-яких вимог про усунення порушень адресованих відповідачам. При таких обставинах, його права та законні інтереси у данному спорі не порушені. Відповідачі, які залучені до справи не є підконтрольним установам , тому у Південний офіс Держаудитслужби України взагалі відсутні права щодо звернення до суду з позовом навіть якби він провів фінансовий аудит та виявив порушення.

Таким чином, Південний офіс Держаудитслужби України, як орган державного фінансового контролю не може бути належним позивачем у даному спорі.

До аналогічного правового висновку дійшла Велика Палата Верховного суду у постановах від 07.11.2018 у справі №820/8558/15, від 03.10.2018 у справі №804/844/16.

Що стосується порушення прав та законних інтересів іншого позивача - Херсонської обласної ради, то суд встановив наступне.

Відповідно до ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Таким чином, Херсонська обласна рада не наділена будь-якою компетенцією щодо контролю за здійсненням процедури проведення закупівель за бюджетні кошти, тому її права та законні інтереси ніяким чином не порушені у випадку встановлення порушень при проведенні процедури закупівель за рахунок коштів обласного бюджету.

Як вбачається із матеріалів справи, що відкриті торги щодо закупівлі м`яса на загальну вартість 1311090 грн. у 2017 році проводились Херсонським вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради, за рахунок грошових коштів, виділених з обласного бюджету за затвердженим кошторисом на 2017 рік управлінням освіти, науки та молоді Херсонської обласної держадмінстрації (т.1 а.с.87).

Таким чином, управлінням освіти, науки та молоді Херсонської обласної держадмінстрації є уповноваженим органом здійснювати повноваження у сфері управління бюджетними коштами та забезпечення ефективного та цільового використання бюджетних коштів.

Херсонська обласна рада, хоч є засновником Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради (нині Комунальний заклад "Херсонський фаховий спортивний коледж") згідно до статуту (т.1 а.с. 89-109), однак, як це витікає із р.8 статуту, в фінансово-господарській діяльності є самостійним закладом, у засновника відсутні будь-які контролюючі функції щодо використання фінансів, які мають як основне джерело фінансування за рахунок бюджетних коштів так і додаткові.

Таким чином, суд дійшов до висновку, що спірні правочини та наслідки їх виконання, що є предметом спору за даною справою, ніяким чином не порушують прав та законних інтересів Херсонської обласної ради, а тому у неї не виникло право на позов та вона не може бути визначена в якості позивача за позовом прокурора у даній справі.

На підставі викладеного, суд дійшов до висновку, що в ході розгляду справи знайшли свої підтвердження доводи позивачів, що вони є неналеженими, предмет спору не порушує їх прав.

При таких обставинах, у суду є підстава для відмови у задоволенні позовних вимог, оскільки заявлений прокурором позов не спрямований на захист інтересів держави в особі Херсонської обласної ради та Південного офісу Держаудитслужби України, оскільки права та законні інтереси позивачів у цьому спорі не порушені.

Прокурор, незважаючи на те, що позивачі не підтримали позовні вимоги, наполягав на розгляду спору по суті.

Суд, на виконання завдань та основних засад господарського судочинства, визначених ст.2 ГПК України, розглянув спір та надав оцінку доказам, наданим сторонами.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

12.05.2018 між Херсонським вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради (далі - Покупець) та Споживчим товариством "Світанок" (далі - постачальник) за результатами проведених тендерних торгів, які проводив Покупець, було укладено договір поставки товару № 160/2230Т (далі - договір).

Відповідності до п.п. 1.1,1.2 договору постачальник зобов`язується поставити у 2017 році Покупцеві товари, зазначенні у специфікації, зобов`язується прийняти й оплатити постачальнику товар - код ДК 021:2015:15110000-2 м`ясо у кількості 18980 кг.

Згідно з п. 2.1 договору якість товару, повинна відповідати діючим в Україні ГОСТам, ТУ та умовам договору.

Ціна договору становить 10972450 грн. Ціна за одиницю товару зазначена у специфікації до договору. Сума цього договору може бути зменшена за згодою сторін.

Як передбачено п. 4.1 договору, розрахунки за товар здійснюються на умовах відстрочки платежу протягом 30 банківських днів від дня виставлення рахунку. Згідно з п. 5.1 договору термін поставка товару - з дати підписання договору по 31.12.2017.

Пунктом 5.3 договору передбачено, що Постачальник здійснює поставку згідно заявки Покупця.

Договір вважається укладеним і вступає в силу з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2017 ( п. 10.1 договору).

Відповідно до п. 11.1 договору підставами зміни до цього договору набирають чинності з моменту належного оформлення сторонами відповідної додаткової угоди до цього договору, якщо інше не встановлено в цій додатковій угоді, цьому договору або чинному законодавстві.

Відповідно до додатку до договору - "Специфікація товару" поставці підлягають продукти харчування по ціні, вказаній в специфікації. ( т.1 а.с.58-61).

Додатковими угодами № 1 від 12.06.2017 р. ( т.1 а.с.62) та № 2 від 05.07.2017 р., (т.1 а.с.68) сторонами внесено зміни до п.3.1 договору поставки № 160/2230Т, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", та змінено ціни за одиницю товару в бік збільшення на 9,99 % збільшено вартість одиниці товару у зв`язку з коливанням ціни на ринку. Сторони погодили, що зазначені зміни не призведуть до збільшення суми визначеної у договорі. Збільшення ціни проводиться за рахунок зменшення обсягів закупівлі згідно специфікації. Додатковою угодою № 4 від 20.10.2017 сторонами до п.3.1 договору поставки № 160/2230Т, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", та змінено ціни за одиницю товару в бік збільшення у зв`язку з коливанням ціни на ринку. Відповідні ціни на наступні товари становитимуть: м`ясо свинини - 91,64 грн. за 1 кг. ( т.1 а.с.80).

Спір у справі виник у зв`язку з тим, що вищезазначені додаткові угоди в частині збільшення ціни , на думку заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури, укладені з порушенням норм чинного законодавства та підлягають визнанню недійсними. Також, прокурор вважає, що укладення вказаних додаткових угод призвело до надмірно сплачених бюджетних коштів.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Як передбачено ч. 1 ст. 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну , припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч. ч. 1 - 3 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він і визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (ч. 1 ст. 638 ЦК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема визнання правочину недійсним.

Як передбачено ч. 1 ст. 207 ГК України, господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Згідно зі ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою і а шостою статті 203 цього Кодексу.

Як передбачено ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно доумов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками.

Відповідно до п. 2.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 р. № II "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Згідно із ч. 1 ст. 67 ГК України відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями і громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів.

Частиною 1 статті 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти). визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

У відповідності до п. п. 5, 9, 18, 32 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі. При цьому предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі та зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників , регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Як передбачено ч. 2 ст. 632 ЦК України, зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Прокурор доводив, що фактично СТ Світанок не надано жодних обґрунтувань та відповідних доказів коливання цін на ринку та підстав для внесення змін до договору 160-2230Т від 12.05.2017 шляхом укладення додаткових угод №1 від 12.06.2017, №2 від 05.07.2017, №3 від 26.09.2017 та №4 від 20.10.2017.

За таких обставин, збільшивши договірну ціну на 10%, сторони тим самим, формально надали вигляд законності зміни ціни закупівлі, в результаті чого до Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради було поставлено м`ясопродуктів менше.

Згідно розрахунку, який долучений до матеріалів позовної заяви в додатку встановлено, що СТ Світанок , як сторона договору №160-2230Т від 12.05.2017 фактично поставив до Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради менше: яловичини на 774,655 кг, то у грошовому виразі становить 48 338,47 грн., свинини на 246,02 кг, що у грошовому виразі становить 18419,89 грн., печінка яловича на 304,33 кг, що у грошовому виразі становить 15216,5 грн., тушка курчат-бройлерів на 37,904 кг, що у грошовому виразі становить 1895,2 грн., філе куряче на 13,323 кг, що у грошовому виразі становить 1065,84 грн., стегно куряче на 23,999 кг, що у грошовому виразі становить 1043,96 грн.

Прокурор доводить, що загалом СТ Світанок відповідно до умов договору №160-2230Т від 12.05.2017 поставило товару на 85979,88 грн. менше.

Прокурор наводить такі дані:

Найменування товаруСередні споживчі ціни на ринку за кгЦіни відповідно договору за кг яловичина 95,25 62,40 свинина 84,38 44,97 76 62,623 Тушка курчат-бройлерів 50,00 Філе курчат 80,00 Окремі пропорційні частини (стегно куряче) 43,76 57,64 43,506 Печінка яловича 50,00 Прокурор доводить, що відповідно до довідки Головного управління статистики у Херсонській області № 04-24/2/442-20 від 14.02.2020, середні споживчі ціни на ринку у квітні 2017 року, тобто саме на момент проведення закупівлі та надання тендерних пропозицій визначені виніс ніж визначено самим договором.

На думку прокурора, СТ Світанок , з метою перемоги у вказаних торгах, в тендерній пропозиції зазначило ціну меншу, ніж та що діяла на визначений товар на момент укладення договору, а в послідуючому, на підставі наявних цінових довідок, ініціював укладення додаткових угод з метою збільшення ціни на товар, що необґрунтовано жодним документом.

Суд зазначені доводи при розгляді даної справи до уваги не приймає, оскільки, якщо мали місце наміри СТ "Світанок" завести в оману тендерну комісію при проведені процедури закупівлі, то слід досліджувати чи в таких діях є ознаки кримінальної відповідальності (в випадку злого умислу з боку товариства), що не віднесено до компетенції господарського судочинства. Крім того, при проведені процедур закупівель, учасники не зобов`язані зазначати середні статистичні ціни, а мають доводити, що наведені ними ціни у тендерних пропозиціях є реальними для учасника, що їх зазначив при здійсненні поставок у випадку перемоги у відкритих торгах.

В будь-якому випадку вищезазначені доводи прокурора повинні бути досліджені при оспорюванні результатів проведення відкритих торгів та дійсність договору № 1660/2230Т, який був укладений сторонами за результатами проведення самих відкритих торгів в окремому судовому провадженні.

В даній справі прокурор просить визнати недійсними додаткові угоди, які укладені про зміни договору № 1660/2230Т, тому суд не виходить за межі позовних вимог та не надає правову оцінку процедурі проведення та результатам відкритих торгів щодо закупівлі м`яса проведених відповідачем-2.

Що стосується наданих відповідачем-1 довідок головного управління статистики у Херсонській області (т.1 а.с. 64-83) та висновку Торгово-промислової палати (т 3 а.с.133), як доказів коливання цін на ринку, то суд прийшов до наступних висновків.

У відповідності до ст. ст. 1,3 Закону України "Про індексацію грошових доходів населення" індекс споживчих цін - це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання. Індекс споживчих цін обчислюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері статистики, і не пізніше 10 числа місяця, що настає за звітним, публікується в офіційних періодичних виданнях.

Тобто, дані, які зазначені у статистичних довідках призначені лише для розрахунків індексів інфляції, а не для інших цілей, зокрема не для визначення переможців у прилюдних торгах або внесення змін в укладені договори.

В довідці Херсонської Торгово-промислової палати зазначено, що висновок надано в липні 2020 року на підставі проведеного цінового моніторингу за замовленням СТ "Світанок". Однак, із висновку не відомо для якої цілі замовник замовляв моніторинг.

Ціновий моніторинг (рітейл-моніторинг) - це аналіз цін конкурентів з метою оптимізації власної цінової політики. Моніторинг цін для реагування на зміни цін конкурентів.

Таким чином, довідка, в якій зазначено результати цінового моніторингу, Херсонської Торгово-промислової палати має інше цільове призначення, а ніж внесення змін в укладені договори у зв`язку з коливанням цін.

За умовами укладеного договору поставки не погоджені сторонами підстави зміни договору у разі зміни ціни товару.

П.11.1 договору тільки передбачена час з якого набувають чинність зміни та порядок їх оформлення.

Таким чином, сторонами укладеного договору поставки не було узгоджено , що підставою для правомірного внесення змін до договору є зміни ціни , які зафіксовані згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін або на підставі цінового моніторингу, проведеного Торгово-промисловою палатою.

Вбачається, що норми Закону України "Про публічні закупівлі" є спеціальними, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (стаття 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.

Отже, якщо спеціальною нормою права заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого частиною 4 статті 36 Закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до частини 1 статті 37 Закону.

Згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону (за всіма пунктами цієї частини).

Якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону.

Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину, також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

При цьому за частиною другою статті 5 Господарського процесуального кодексу України суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивач може визначити у своєму рішенні спосіб захисту, який не встановлений законом, лише за умови, що законом не встановлено ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу. Отже, суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобі о таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06. 2018 р. у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 р. у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 р. у справі № 569/17272/15-ц. Такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів, як визнання правочину недійсним, застосовуються до оспорюваних правочинів.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

З огляду на викладене визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17.

Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку про те, що оскільки прокурором заявлено позов про визнання недійсними правочинів, які вчинено із порушенням положень вимог ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", і які є нікчемними в силу закону, тому позов в цій частині не підлягає задоволенню через обрання неналежного способу захисту права.

Саме по собі визнання недійсним нікчемного правочину не призведе до відновлення порушеного права, а належним способом захисту права в даному випадку є застосування наслідків нікчемного правочину, які полягають в тому, що у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування (ст. 216 ЦК України).

Прокурор просив застосувати наслідки недійсності правочину та просить стягнути кошти з відповідача-1 згідно з розрахунком, наведеним у позові.

Із огляду на встновлене, суд прийшов до висновку про те, що за формальними ознаками змісту оспорюваних додаткових угод до договору № 160/2230Т останні є нікчемними з підстав їх невідповідності вимогам п. п. 2, 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Однак при вирішенні спору у справі суд не може застосувати наслідки нікчемності цих правочинів за власною ініціативою.

Так, прокурор у розрахунках до позовних вимог вказує, що за наслідками виконання оспорюваних додаткових угод із завищеною вартістю закупівлі продуктів харчування з споживчого товариства "Світанок" необхідно стягнути в дохід обласного бюджету 85 979,88 грн. які він отримав в результаті виконання укладених додаткових угод " 1, 2 та 4 до договору поставки № 160/2230Т із розрахунку різниці між вартістю фактичної поставки продуктів харчування за завищеними цінами та цінами погодженими у специфікації при укладанні договору.

Відповідно до п 5.6 договору поставки товару № 160/2230Т Постачальник при поставці відповідної партії товару передає Покупцю наступну супровідну документацію:

-накладні, в яких чітко зазначена кількість відвантаженого товару, ціна за одиницю товару без ПДВ, сума ПДВ, загальна вартість;

-товарно-транспортні документи.

Згідно зі ст. ст. 1, 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію. Підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

В матеріалах справи відсутні видаткові накладні на підтвердження реальності здійснення поставок продуктів харчування між відповідачами на виконання умов вказаного договору для перевірки судом їх кількості та ціни поставленого товару за період чинності оспорюваних додаткових угод.

Також відсутні первинні документи комунальної установи про проведення оплати за товар, з яких також можна було б встановити фактичну вартість товару, які поставлялися у певних періодах сторонами укладеного договору поставки товару.

Прокурором до матеріалів справи залучені лише деталі транзакції про оплату Херсонським вищим училищем фізичної культури СТ "Світанок" певних сум за отримані продукти за рахунками-фактурами (т1. а.с.148-т.2 арк.90).

Також прокурор додав розрахунок суми стягнення, підписаний заступником керівника Херсонської місцевої прокуратури (т.2 а.с.99).

Суд зазначений розрахунок до уваги не приймає, оскільки дійшов до висновку, що за відсутності у справі первинних документів, зокрема, накладних на відпуск продуктів харчування та платіжних доручень на сплату їх вартості, відсутня можливість здійснити розрахунки щодо суми перевищення вартості товару, яку необхідно повернути за наслідками нікчемного правочину.

За таких обставин суд вважає, що прокурором не доведено ні розміру суми, яку слід стягнути за наслідками нікчемного правочину, ні порушеного майнового права держави у спірних відносинах між відповідачами. На підставі викладеного суд відмовляє у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст.129 ГПК України, судові витрати суд покладає на прокурора.

Керуючись статтями 123, 129, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в :

1. Відмовити у задоволенні позовних вимог.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення, з урахуванням приписів ч.4 розділу Х Прикінцевих положень Господарського процесуального кодексу.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційна скарга подається до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Херсонської області (підпункт 17.5 пункту 1 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст рішення оформлено і підписано 19.10.2020

Суддя Л.М. Немченко