Ухвала

від 13.10.2020 по справі 904/3940/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

УХВАЛА

про призначення екпертизи

13.10.2020м. ДніпроСправа № 904/3940/18

за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "К-8А", м.Дніпро

до Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі", м.Дніпро

про визнання дій незаконними

Суддя Панна С.П.

Представники сторін :

від позивача: Біленко М.С.

від відповідача: Локотков Б.О.

СУТЬ СПОРУ:

Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "К-8А" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО", в якій просить суд визнати дії Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" по складанню Акту про порушення № 123963 від 04.04.2018 року та прийняттю рішення комісією ДГЕС ПАТ "ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО", оформлене протоколом № 4-13 від 17.04.2018 року - незаконними.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2018 позов задоволено частково. Визнано недійсним рішення комісії КМЕМ ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", відображене в протоколі №4-13 від 17.04.2018 по розгляду акту про порушення №123963 від 04.04.2018 в частині нарахування суми в розмірі 20 133,72 грн. за недораховану активну електричну енергію. Стягнуто з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49107, м. Дніпро, Запорізьке шосе, 22, код ЄДРПОУ 23359034) на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "К-8А" (49101, м. Дніпро, пр. О. Поля, 8А, код ЄДРПОУ 39956298) - 881,00 грн. судового збору та 3 075,00 грн. витрат на правничу допомогу. В решті позову відмовлено.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 06.05.2019 Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" залишено без задоволення. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2018 у справі №904/3940/18 залишено без змін. Постановою Верховного Суду у складі коллегії суддів Касаційного господарського суду від 29.04.2020 справу 904/3940/18 передано на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано на розгляд судді Панні С.П..

Ухвалою господарського суду від 04.06.2020р.прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження.

На стадії підготовчого провадження у справі 11.09.20 р. позивач подав клопотання про призначення електротехнічної експертизи, в якому просить суд:

- призначити у справі № 904/3940/18 судову електротехнічну експертизу, проведення якоїдоручити ДніпроНДІСЕ (Поштова адреса: 49000, м. Дніпро, Січеславська Набережна, 17, офіс 361; Телефон канцелярії: (056) 791-17-56. Електронна адреса: dniprondise@ukr.net , керівник Порошин Дмитро Юрійович ) , як організації, що має ліцензію та досвід виконання подібних експертиз;

- поставити перед експертом питання:

- Чи містить акт про порушення ПКЕЕн № 123963 від 04 квітня 2018 року, схема електропостачання, яка є додатком до цього акту, точку (місце) самовільного підключення споживачем (ОСББ К-8А ) до електричної мережі;

- Чи можливе без облікове споживання саме Позивачем електроенергії в підвальному приміщенні будівлі 8А по пр.. О. Поля у м. Дніпро, способом, зазначеним в акті порушення ПКЕЕн № 123963 від 04 квітня 2018 року та в схемі електропостачання, яка є додатком до цього акту, із урахуванням всіх матеріалів справи;

- Визначити тип приєднання (відкритий чи скритий) без облікового споживання електроенергії в підвальному приміщенні будівлі 8А по пр.. О. Поля у м. Дніпро, зазначеним в акті порушення ПКЕЕн № 123963 від 04 квітня 2018;

- Визначити правильність розрахунку до Акту порушення ПКЕЕн № 123963 від 04 квітня 2018 р.;

- Визначити експлуатаційну межу відповідальності точки самовільного підключення із врахуванням субспоживачів.

В поданому клопотанні позивач зазначає, що оплату проведення експертизи гарантує.

В обгрунтування заявленого клопотання позивач посилаєьбся на те, що ним в обґрунтування позову зазначено про те, що 07.02.2017 між позивачем (споживачем) та відповідачем (енергопостачальником) укладено Договір про постачання електричної енергії №03940-00, згідно розділу 1 якого відповідач продає електричну енергію позивачу для забезпечення потреб електроустановок позивача, а позивач оплачує відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Після проведеної перевірки за порушення положень ПКЕЕ в присутності представника позивача складений Акт про порушення ПКЕЕ №123963 від 04.04.2018, згідно якого ним порушені п. 6.40, 6.41 ПКЕЕ - самовільне підключення електропроводки до електромереж позивача поза приладом обліку.

За результатом розгляду акту про порушення комісією відповідача було прийнято рішення, оформлене протоколом №4-13 від 17.04.18 по розгляду акту про порушення №123963 від 04.04.2018 згідно якого постачальником електричної енергії було вирішено нарахувати кількість та вартість недооблікованої електроенергії згідно п. (2.9) по формулі (2.7) Методики.

Період нарахування - від дня складання попереднього акту про порушення ПКЕЕ (23.03.2017) до дня усунення порушення (04.04.2018) на суму 28 516,32 грн.

Згідно ст. 1 Закону України "Про електроенергетику" (далі - Закон) електрична енергія є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу.

Відповідно до ст. 26 цього ж закону та п.1.3 Правил користування електричною енергією (далі - Правила/ПКЕЕ), дія яких поширюється на всіх юридичних та фізичних осіб - підприємців, споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником

Позивач із прийнятим відповідачем рішенням не погодився, звернувся до господарського суду з позовною заявою, якою просить визнати недійсним рішення комісії відповідача, оформленого протоколом №4-13 від 17.04.2018 по розгляду акту про порушення №123963 від 04.04.2018.

Позивач стверджує, що факт позаоблікового споживання електроенергії відповідачем не встановлено, а розрахунок до Акту № 123963 виконано з порушеннями Методики. Під час перевірки встановлено що провід підключений на фасаді будівлі біля 3 під`їзду під оздоблювальним матеріалом. Однак куди саме веде цей провід невідомо. Представниками відповідача в Акті зазначено, що Представник Споживача відмовився надати доступ до свого приміщення.

Споживач не є а ні власником, а ні балансоутримувачем, а ні користувачем зазначеного приміщення. Згідно Договору від 31.12. 2015р. та Акту від 30.12.2016р., укладеними між Позивачем та КП "Житлове господарство Кіровського району", Позивач є лише особою, що забезпечує належну експлуатацію і надання послуг з утримання будинку та прибудинкової території. Відповідно до умов Договору про постачання електричної енергії від 27.02.2017р. до об`єктів обслуговування входять лише сходові клітини житлового будинку. Підвальне приміщення не є обслуговуючим приміщенням, в ньому не проходять вузли внутрішньо будинкових мереж, що підлягають обстеженню чи постійно використовуються. Відповідно до п. 2.2.12 Договору від 31.12.2015р. Позивач лише має право доступу в приміщення для проведення технічних і профілактичних оглядів.

Як стверджує позивач , виявлене підключення скоріш за все було підведено до місця де раніше був світильник на фасаді будинку, і є ні чим іншим як залишками старих електричних мереж, які не демонтовувались після реконструкції та часткової заміни електричних мереж житлового будинку та встановлення нових приладів освітлення в місцях загального користування, які приєднані до лічильника електричної енергії. Зазначені факти мали місце ще до підписання Договору між Позивачем та Відповідачем.

Позивач також стверджує, що він не повинен нести жодних фінансових втрат через неналежне виконання договірних відносин зі сторони КП "Житлове господарство Кіровського району", а також зазначає, що акт №123963 від 04.04.2018 складено із порушеннями ПКЕЕ та Методики.

29.10.2018р. Позивачем надано до суду копію висновку спеціаліста, лист ДП Український інститут по проектуванню металургійних заводів (ДП УКРДІПРОМЕЗ ) вих.. № 29/10-04/ВП від 29.10.2018р.. У даному листі зазначено, що: згідно п.1.1.3 Правил улаштування електроустановок (перше переглянуте, перероблене, доповнене та адаптоване до умов України видання, станом на 21.08.2017р.) кабельна мережа, прокладена на зовнішній будівлі, відноситься до відкритої, або зовнішньої електроустановки. .

Також Позивач зазначає, що несанкціоноване приєднання не є скритим, посилаючись на абз. 38 пункту 1.2 Правил користування електричною енергією (затверджених постановою НКРЕ України від 31.07.1996р. № 28 у редакції постанови НКРЕ України від 17.10.2005р. № 910).

Позивач посилається п.п.7 п. 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою Постановою № 562 НАЦІОНАЛЬНОЇ КОМІСІЇ РЕГУЛЮВАННЯ ЕЛЕКТРОЕНЕРГЕТИКИ УКРАЇНИ від 04.05.2006р. (яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин) згідно якого Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення самовільного підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Згідно п.2.2. Методики,обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ (W, кВт х год.), розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Пунктом 2.9. Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W, кВт.год.), доб.с.п. розраховується за формулою (2.7) Методики. (Абзац перший пункту 2.9 в редакції Постанови НКРЕ № 1384 від 18.12.2008).

Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д, день), визначається за формулою пер. Д = Д + Д, (2.6) пер. пор. усун де: Д - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Абзацем 38 пункту 1.2 Правил користування електричною енергією (затверджених постановою НКРЕ України від 31.07.1996 р. N 28 у редакції постанови НКРЕ України від 17.10.2005 р. N 910) визначено, що - контрольний огляд засобу обліку , це виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів, самовільних підключень .

Як стверджує позивач усі під`єднання до електромереж на фасаді будівлі 8 А по пр. О. Поля у м. Дніпро виконані відкритим та зовнішнім способом (в тому числі і несанкціоноване підключення). Цей факт підтверджується Додатком № 10 до Договору про постачання електричної мережі № 03940-00 від 27.02.2017р. та листом Відповідача № 56927/1600 від 29.08.2018р. з додатками копій фотоматеріалів на 6 аркушах від 04.04.2018 р..

Для виявлення даного очевидного самовільного підключення не потребувало з боку Відповідача використання, якихось спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів. А могло бути встановлене шляхом зовнішнього огляду.

Враховуючи викладене, позивач вважає, що визначення способу несанкціонованого приєднання та можливості його виявлення без застосування спеціальних технічних засобів, є вирішальною складовою для визначення застосування абз. 1 чи абз. 2 формули 2.6 Методики.

Предметом позову є незаконність дій Відповідача при проведенні розрахунку недооблікованої електричної енергії. З метою встановлення правильності розрахунку є необхідність встановлення способу несанкціонованого приєднання, без встановлення якого відсутня можливість вирішити спір. Від способу несанкціонованого приєднання (відкритий чи скритий) залежить правильність розрахунків. Для встановлення вищезазначених способів приєднання необхідні спеціальні електротехнічні знання, якими суд не володіє .

09.10.2020 р. до суду від відповідача надійшло заперечення на клопотання позивача про призначення електротехнічної експертизи, в якому він заперечує проти проведення експертизи.

Суд, розглянувши подане позивачем клопотання про призначення електротехнічної експертизи вважає його обгрунтованим та таким, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для зясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" встановлено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Щодо заперечень відповідача, суд зазначає, що призначення у справі судової експертизи, про яку заявлено позивачем, сприятиме повному та об`єктивному вирішенню спору, тому є цілком доцільним і не порушує права відповідача.

Відповідно до ст. 7 Закону України Про судову експертизу судово-експертну діяльність здійснюють, зокрема, державні спеціалізовані установи. До державних спеціалізованих установ належать науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України Про судову експертизу . Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов`язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Зважаючи на обставини справи, надані сторонами по справі пояснення, суд погоджується з думкою Позивача про необхідність призначення у справі електротехнічної експертизи.

Ураховуючи викладене, суд дійшов висновку щодо призначення судової експертизи, проведення якої доручає Харківському науково - дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса,(61177, м. Харьків, вул. Золочівська, 8а, код ЄДРПОУ 02883133).

Витрати на проведення експертизи та організаційні питання, пов`язані з її проведенням, на даній стадії розгляду справи покладаються на позивача, оскільки призначення експертизи необхідне для підтвердження обставин, покладених в обґрунтування позовних вимог.

Згідно з ч. 3, 5 ст. 100 Господарського процесуального кодексу України ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі).

В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 103 Господарського процесуального кодексу України експертиза проводиться у судовому засіданні або поза межами суду, якщо це потрібно у зв`язку з характером досліджень, або якщо об`єкт досліджень неможливо доставити до суду, або якщо експертиза проводиться за замовленням учасника справи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках: призначення судом експертизи. Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється на час проведення експертизи.

За таких обставин, враховуючи, що в судовому засіданні 13.10.2020 року судом призначено судову експертизу, провадження у справі № 904/3940/18 підлягає зупиненню.

Керуючись статтями 99, 100, 228, 229, 233-235 ГПК України, господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі електротехнічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні запитання:

- Чи містить акт про порушення ПКЕЕн № 123963 від 04 квітня 2018 року, схема електропостачання, яка є додатком до цього акту, точку (місце) самовільного підключення споживачем (ОСББ К-8А ) до електричної мережі;

- Чи можливе без облікове споживання саме Позивачем електроенергії в підвальному приміщенні будівлі 8А по пр.. О. Поля у м. Дніпро, способом, зазначеним в акті порушення ПКЕЕн № 123963 від 04 квітня 2018 року та в схемі електропостачання, яка є додатком до цього акту, із урахуванням всіх матеріалів справи;

- Визначити тип приєднання (відкритий чи скритий) без облікового споживання електроенергії в підвальному приміщенні будівлі 8А по пр.. О. Поля у м. Дніпро, зазначеним в акті порушення ПКЕЕн № 123963 від 04 квітня 2018;

- Визначити правильність розрахунку до Акту порушення ПКЕЕн № 123963 від 04 квітня 2018 р.;

- Визначити експлуатаційну межу відповідальності точки самовільного підключення із врахуванням субспоживачів.

2. Проведення експертизи доручити Харківському науково - дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса,(61177, м. Харьків, вул. Золочівська, 8а, код ЄДРПОУ 02883133).

3. Попередити судових експертів про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384 , 385 Кримінального кодексу України .

4.Зобов`язати Об`єднання співвласників Багатоквартирного будинку К-8А (код ЄДРПОУ 39956298, місцезнаходження: просп. Олександра Поля, 8Ам. Дніпро 49101) оплатити вартість експертних досліджень у визначені експертною установою строки та розмірах.

5. Зупинити провадження у справі 904/3940/18 до завершення експертних досліджень.

6. Матеріали справи №904/3940/18 направити на адресу експертної установи.

7. Зобов`язати Харківський науково - дослідний інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса (61177, м. Харьків, вул. Золочівська, 8а, код ЄДРПОУ 02883133) після закінчення експертних досліджень повернути господарському суду Дніпропетровської області матеріали даної справи разом із висновком експертизи, копії висновку направити на адресу сторін.

Ухвала набирає законної сили з дати її підписання - 19.10.2020 р..

Ухвала може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені статтями 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя С.П. Панна