Ухвала

від 05.10.2020 по справі 759/1328/16-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

УХВАЛА

КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Унікальний номер справи: 759/1328/16-к Апеляційне провадження:11кп/824/656/2020 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_2 5 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

При секретареві ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

у відкритому судовому засіданні в розташуванні суду розглянула матеріали кримінального провадження № 12015100080007133 відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 6 серпня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Торез Донецької області, громадянин України, освіта середня, розлучений, пенсіонер, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 222; ч.5 ст. 27 та ч.1 ст. 358; ч.2 ст. 358; ч.3 ст. 358 КК України (в редакції від 07 травня 2008 року) та виправданий у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення.

Цивільний позов по справі залишено без розгляду.

Речові докази по справі: вилучені 02.10.2015 кредитні справи № 220/П 19/2008-980 і №236/ П/19/2008-980 повернуто ПАТ «КБ «Надра» за належністю, документи, які визнані речовими доказами згідно постанови від 04.08.2015 (Т.1 а. п. 49-51), визначено зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу прокурора, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_7 пред`явленого обвинувачення у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 222; ч.5 ст. 27 та ч.1 ст. 358; ч.2 ст. 358; ч.3 ст. 358 КК України, а саме: надання завідомо неправдивої інформації до банку з метою одержання кредиту за відсутності ознак злочину

проти власності, що завдали великої матеріальної шкоди, яка більш ніж в двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, пособництво у підроблені іншого офіційного документа, який видається підприємством, який надає права, з метою використання його іншою особою, підробленні документу, який видається та посвідчується підприємством, яке має право видавати та посвідчувати такі документи, який надає права, з метою використання його іншою особою, вчинене повторно та використання завідомо підробленого документа, вчинене повторно.

Так, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , 03 липня 2008 року, у денний час доби, з метою одержання кредиту, за відсутності ознак злочину проти власності, шляхом надання до Банку завідомо неправдивої інформації, вчинено в великих розмірах, відповідно до суми завданої матеріальної шкоди потерпілому, зареєстрований 12.06.2008 року в відділі державної реєстрації юридичних і фізичних осіб-підприємців Шевченківського району реєстраційної служби ГТУЮ у м. Києві як фізична особа-підприємець, будучи обізнаним про порядок і умови кредитування фізичних осіб Відкритим акціонерним товариством «Комерційний банк «Надра», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «НАДРА» (далі - Банк), розуміючи, що для отримання в Банку кредитних коштів, йому необхідно довести свою плато-кредитоспроможність, розробив злочинний план отримання підробленого документа і пред`явлення його працівникам кредитора для отримання позитивного рішення про видачу кредиту.

В подальшому 09 липня 2008 року у денний час доби ОСОБА_7 уклав з Банком, в особі начальника відділення № 19 ВАТ КБ «Надра» Київського РУ, за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 95, договір «Автопакет» № 220/П/19/2008-980, і усвідомлюючи що не буде виплачувати кредит, отримав у касі зазначеного відділення кредитні грошові кошти в сумі 91000 гривень 00 копійок.

Отримані кошти ОСОБА_7 використав за цільовим призначенням, придбавши у власність автомобіль марки «HYUNDAI», 2008 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , державний знак НОМЕР_2 , який передав у забезпечення Банка в якості своєчасного виконання основного зобов`язання та інших платежів за користування кредитом.

Приховуючи учинений злочин, з метою створення видимості дотримання платіжної дисципліни з повернення боргу, ОСОБА_7 у період з серпня 2008 року по лютий 2010 року переказав на поточний рахунок позичальника 5 платежів, всього на загальну суму 8497 гривень 84 копійок. Також ОСОБА_7 , отримуючи доходи від оренди житлових приміщень і транспортних засобів, маючи можливість обслуговувати кредит самоусунувся від виконання зобов`язань щодо повернення кредиту, запозичені грошові кошти привласнив, та переховує заставлений транспортний засіб, куплений за кредитні грошові кошти, заставодержателя (Банку) і працівників відділу Державної виконавчої служби Шевченківського РУЮ м. Києва, якими заставлений транспортний засіб оголошено у розшук.

Сума завданої матеріальної шкоди потерпілому, на дату звернення, правоохоронних органів України, складає 82502 гривні 16 копійок, що в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Крім того, 03 липня 2008 року, ОСОБА_7 , повторно, у денний час доби, з метою одержання кредиту за відсутності ознак злочину проти власності шляхом надання до Відкритого акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «НАДРА» (далі - Банк) завідомо неправдивої інформації стосовно свого працевлаштування, розуміючи, що для отримання в Банку кредитних коштів, йому необхідно довести свою плато -, кредитоспроможність, розробив злочинний план щодо підроблення документу і пред`явлення його працівникам кредитора для отримання позитивного рішення про видачу кредиту.

Крім того, 23 липня 2008 року у денний час доби ОСОБА_7 уклав з Банком, в особі начальника відділення № 19 ВАТ КБ «Надра» Київського РУ, за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 95, договір «Автопакет» № 236/П/19/2008-980, і усвідомлюючи що не буде виплачувати кредит, отримав у касі зазначеного відділення кредитні грошові кошти в сумі 137 000 гривень 00 копійок.

Отримані кошти ОСОБА_7 використав за цільовим призначенням придбав у власність автомобіль марки «TOYOTA» модель «COROLLA», 2008 року випуску, кузов № НОМЕР_3 , державний знак НОМЕР_4 , який передав у забезпечення Банка в якості своєчасного виконання основного зобов`язання та інших платежів за користування кредитом.

Приховуючи учинений злочин, з метою створення видимості дотримання платіжної дисципліни з повернення боргу, ОСОБА_7 у період з вересня 2008 року по грудень 2008 року переказав на поточний рахунок позичальника 5 платежів, всього на загальну суму 12415 гривень 94 копійок. Також ОСОБА_7 , отримуючи доходи від оренди житлових приміщень та транспортних засобів, маючи можливість обслуговувати кредит, самоусунувся від виконання зобов`язань щодо повернення кредиту, запозичені грошові кошти привласнив, та переховує заставлений транспортний засіб, куплений за кредитні грошові кошти, від заставодержателя (Банку) і працівників відділу Державної виконавчої служби Шевченківського РУЮ м. Києва, якими заставлений транспортний засіб оголошено у розшук.

Сума завданої матеріальної шкоди потерпілому, на дату звернення до правоохоронних органів України, складає 124584 гривні 06 копійок, що в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

На вирок Святошинського районного суду міста Києва від 6 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 , прокурором Київської місцевої прокуратури № 8 подано апеляційну скаргу в якій він вважає вказаний вирок суду незаконним, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

На обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що під час судового слідства судом не досліджувалась трудова книжка обвинуваченого ОСОБА_7 , а досліджено лише копію трудової книжки та копію наказу № 2 про призначення ОСОБА_7 на посаду заступника директора ПП «Аверс» які завіряла захисник обвинуваченого ОСОБА_8 .

Разом з тим, судом не надано належної оцінки письмовим доказам сторони захисту а саме наказу № 2 від 05.09.2003 та копії трудової книжки обвинуваченого щодо змісту зазначених документів. Так згідно наказу № 2 від 05.09.2003 виданого директором ПП «Аверс» ОСОБА_10 , ОСОБА_7 призначено заступником директора ПП «Аверс». Згідно запису в трудової книжці ОСОБА_7 на сторінці 3 останнього призначено на посаду заступника начальника відділу «інформації» ПП «Аверс» відповідно до того ж наказу № 2 від 05.09.2003 виданий директором ПП «Аверс» ОСОБА_10 .

Оскільки в основу інкримінованого ОСОБА_7 обвинувачення покладено надання останнім неправдивої інформації та підроблення документів з метою отримання кредитно грошових коштів, не дослідження зазначених обставин свідчить про не повноту судового, розгляду яке має істотне значення для ухвалення законного обґрунтованого та справедливого судового рішення. Отже висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

На цих підставах прокурор просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 6 серпня 2019 року у кримінальному провадженні №12015100080007133 від 20.07.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 222; ч. 5 ст. 27 та ч. 1 ст. 358; ч. 2 ст. 358; ч. З ст. 358 КК України скасувати, та призначити у вказаному кримінальному провадження новий розгляд у суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора на підтримку апеляційних вимог, обвинуваченого та його захисника - проти їх задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження у визначених межах, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.

Всупереч міркуванням апелянта, суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідив надані сторонами докази, в тому числі й покладені в основу апеляційної скарги, повно та правильно виклав їх у вироку, надав належну оцінку в плані відносності, належності, допустимості, достовірності та достатності в їх сукупності для висновків по суті кримінального провадження і на цих підставах прийшов до переконання про те, що сторона обвинувачення не довела наявність а діяннях обвинуваченого ОСОБА_7 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень та необхідність закриття кримінального провадження щодо нього в силу п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Це рішення суд першої інстанції переконливо обґрунтував та вмотивував у вироку.

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на істотну неповноту судового розгляду, внаслідок чого висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Аналізуючи цей довід прокурора, судова колегія зауважує, що в силу п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, неповнота судового розгляду може бути підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Водночас, ст. 410 КПК України, яка дає визначення поняття неповноти судового розгляду, вказує, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, або якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Таких підстав прокурор в апеляційній скарзі не навів, не встановлені вони і при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Більше того, як показує вивчення журналів судового засідання, в судовому розгляді брали участь декілька прокурорів (т. 2, а. с. 174-177; 178; 196-197; 213; 214; 227).

При цьому прокурори ОСОБА_11 (в засіданні від 18 жовтня 2018 року), ОСОБА_12 ( в засіданні від 21 березня 2019 року) просили про надання часу для зміни встановленим порядком обвинувачення, а в наступних засіданнях, відповідно 4 грудня 2018 року, 6 травня 2019 року, клопотали про звільнення їх від подальшої участі в розгляді кримінального провадження, оскільки зміна обвинувачення прокурором вищого рівня погоджена не була.

Прокурор ОСОБА_9 вступив у судовий розгляд в засіданні від 29 травня 2019 року ( т. 2, а. с. 215), в якому заявив клопотання про надання йому часу для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження і це клопотання було судом задоволене.

В наступному судовому засіданні від 22 липня 2019 року прокурор ОСОБА_9 клопотань про відновлення судового розгляду з початку, повторне дослідження будь-яких доказів, не заявляв, нових доказів не надавав, а відразу розпочав виступ у судових дебатах.

Тим часом, відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими закону.

Ця правова норма забороняє покладати функції сторони обвинувачення, сторони захисту та судового розгляду на один і той самий орган чи службову особу із вимагає від суду, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створювати необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Вивчення журналів судових засідань показує, що цю вимогу закону суд першої інстанції не порушив, не вказує про такі порушення і прокурор в апеляційній скарзі та ніхто не повідомляв про них в апеляційному засіданні.

За таких обставин, судова колегія визнає, що зазначені вище посилання прокурора на неповноту судового розгляду спростовуються вказаними матеріалами кримінального провадження і не можуть бути покладені в основу висновку про зміну чи скасування судового рішення.

Не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд поклав в основу висновку щодо недоведеності провини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому діянь лише відомості з наданої стороною захисту копії трудової книжки, без наявності її оригіналу.

Навпаки, як видно з журналу судового засідання від 18 жовтня 2018 року, суду були надані копії та оригінали документів, у тому числі й трудової книжки ОСОБА_7 , суд звірив копію трудової книжки з оригіналом, дослідив та долучив до матеріалів кримінального провадження копії наданих документів, а оригінал трудової книжки повернув стороні захисту (т. 2, а. с. 163 - 165; 176).

Більше того, в апеляційному засіданні сторона захисту оригінал трудової книжки ОСОБА_7 надала і суду апеляційної інстанції.

29 листопада 2016 року суд, задовольнивши клопотання сторони захисту, призначив у кримінальному провадженні судову почеркознавчу експертизу (т. 2, а. с. 50 - 51).

Однак, 30 березня 2018 року до суду надійшло повідомлення про неможливість надання висновку судово-технічної експертизи документів, що було обґрунтовано відсутністю дозволів на використання документів, у тому числі вирізання з оригіналів фрагментів текстів для дослідження, що призвело б до неможливості відновлення цих документів (т. 2, а. с. 128 - 130).

В подальшому ні сторона захисту, ні сторона обвинувачення, ні представник потерпілого своїх дозволів на знищення в ході експертного дослідження оригіналів документів не надавали, на проведенні експертизи не наполягали, отож, суд позбавлений був можливості надавати такі дозволи та наполягати на проведенні експертизи, прийшовши до правильного висновку, зокрема і про те, що достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 не встановлені і вичерпані можливості їх отримання, що й передбачено п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

На підтвердження винуватості ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, сторона захисту надала відповідь на запит № 2642/9/10-13-17-01 від 14 грудня 2015 року ДПІ у Києво-Святошинському районі ГУ ДФС у Київській області, відповідно до якого ПП "Аверс" заробітну плату ОСОБА_7 не нараховувало і розрахунків за формою 1 ДФ до цієї інспекції вказане приватне підприємство не подавало.

Суд визнав встановленим, що, навпаки, показаннями самого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_10 , наданою трудовою книжкою, доведено, що в досліджуваний період ОСОБА_7 дійсно працював на посаді заступника директора ПП "Аверс".

Посилаючись на положення ст. 61 Конституції України, аналізуючи правові норми Податкового кодексу України, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що ці суперечності та можливі версії їх причин належним чином досліджені не були, а тому вони не можуть бути покладені в основу обвинувачення саме ОСОБА_7 .

З цим міркуванням судова колегія погоджується,д маючи на увазі також, що про інших будь-яких доказів сторона обвинувачення суду не надавала, клопотань про усунення неповноти і з`ясування суперечностей не заявляла, не були надані будь-які докази на з`ясування вказаних суперечностей і в апеляційне засідання, а суд самостійно позбавлений права збирати докази і діє винятково в межах висунутого обвинувачення.

Правильно зауважив суд і те, що неправдива інформація до кредитних справ була внесена не ОСОБА_7 , а іншою особою, що встановлено відповідними експертними висновками. Цю особу орган досудового слідства та прокурор не встановлювали і не мали такого наміру у цьому кримінальному провадженні, між тим, як ст. 92 КПК України покладає обов`язок доказувати обставини, передбачені ст. 91 цього ж кодексу на слідчого та прокурора.

Підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

Таким чином, судова колегія відмовляє в задоволенні апеляційних вимог прокурора, оскільки суд ухвалив законний, обґрунтований, вмотивований та справедливий вирок.

В силу вказаного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 6 серпня 2019 року, яким ОСОБА_7 виправданий за обвинуваченням у кримінальних правопорушеннях, визнаний передбачених ч.2 ст. 222; ч.5 ст. 27 та ч.1 ст. 358; ч.2 ст. 358; ч.3 ст. 358 КК України (в редакції від 07 травня 2008 року) у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення, - залишити без задоволення, а вказаний вирок суду першої інстанції, - без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, вона може бути оскаржена касаційним порядком безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення.

Повний текст ухвали проголосити о 1700 годині 12 жовтня 2020 року.

Судді: