Постанова

від 29.10.2020 по справі 906/138/19

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2020 року Справа № 906/138/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Гудак А.В. , суддя Бучинська Г.Б.

секретар судового засідання Гладка Л.А.

за участю представників сторін:

позивача: Мельник О.І.

відповідача 1: не з`явився

відповідача 2: не з`явився

третьої особи на стороні позивача Міністерство економічного розвитку і торгівлі України: не з`явився

третьої особи на стороні позивача: Управління Державної казначейської служби України у Житомирському районі Житомирської області: не з`явився

прокурор: Прищепа О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 16.07.19р. у справі №906/138/19, ухвалене суддею Лозинською І.В., повний текст рішення складено 23.07.2019р.

за позовом Заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (м. Київ) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м. Житомир)

до 1) Левківської сільської ради Житомирська область, Житомирський район, с. Левків)

2) Фізичної особи - підприємця Саргсян Асмік Смбатівни (Житомирська область, Житомирський район, с. Троянів)

за участю третіх осіб на стороні позивача, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору: 1) Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (м. Київ)

2) Управління Державної казначейської служби України у Житомирському районі Житомирської області (м. Житомир)

про визнання недійсними договорів підряду

Заступник керівника Житомирської місцевої прокуратури звернувся з позовом в інтересах держави в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за участю третіх осіб на стороні позивача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Управління Державної казначейської служби України у Житомирському районі, до Левківської сільської ради Житомирського району та ФОП Саргсян А.С. про визнання недійсними договорів підряду, укладених між відповідачами, на капітальний ремонт в с. Левків Житомирського району:

- № 6 від 18.10.2018 - вул.Донецька - на суму 1180737,40 грн. без ПДВ;

- №12 від 06.11.2018 - вул.Донецька (від церкви до буд. №37) - на суму 649405,54грн. без ПДВ.

Позовні вимоги (уточнена позовна заява) обгрунтовані, порушенням Левківською сільською радою порядку проведення публічних закупівель, зокрема, допущення необгрунтованої класифікації закупівлі як роботи, а не послуги; включення до вартості проведених робіт (послуг) 313 900,00 грн. на відшкодування ПДВ, чим порушено принципи максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості, недискримінації учасників.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 16 липня 2019 року у справі №906/138/19 в задоволенні позову Заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області - відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням господарського суду Житомирської області від 16.07.2019 р. прокуратура Житомирської області подала апеляційну скаргу до Північно-західного апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 16.07.2019 р. у справі №906/138/19 та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги прокурора у повному обсязі. Стягнути на користь прокуратури Житомирської області здійсненні судові витрати на розрахунковий рахунок №35215069011049, МФО 820172, ДКСУ м.Київ, код ЄДРПОУ 02909950.

Ухвалами Північно-західного апеляційного господарського суду від 19 серпня 2019 р. у справі №906/138/19 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 16.07.2019р. у справі №906/138/19 та призначено справу до розгляду.

22.08.2019 р. на адресу апеляційного господарського суду від Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надійшли письмові пояснення на апеляційну скаргу, подану Заступником прокурора Житомирської області, в яких Управління, яке є позивачем по вказаній справі, заперечує проти апеляційної скарги заступника керівника прокуратури Житомирської області, оскільки вона є не обґрунтованою та безпідставною, у зв`язку з чим просить залишити апеляційну скаргу без задоволення у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.275 ГПК України.

11.09.2019 р. на адресу суду від Левківської сільської ради Житомирської області надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора в повному обсязі.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.09.2019 р. провадження у справі №906/138/19 зупинено до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №587/430/16-ц.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.12.2019р. апеляційне за апеляційною скаргою Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 16.07.19р. у справі №906/138/19 - поновлено, справу призначено до розгляду.

09.12.2019 р. на електронну адресу апеляційного суду надійшло клопотання від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/138/19.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.12.2019 р. клопотання Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/138/19- задоволено. Розгляд справи призначено на "17" грудня 2019 р. о 16:30 год. в режимі відеоконференції у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду (33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59) у залі судових засідань №2. Доручено забезпечити проведення відеоконференції господарському суду Житомирської області (10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65).

Ухвалою від 17.12.2019 р. провадження у справі №906/138/19 зупинено до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.09.2020р., поновлено провадження у справі №906/138/19.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2020р. розгляд апеляційної скарги відкладено на "29" жовтня 2020 р. о 12:00 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м. Рівне, вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №2(ВКЗ) в режимі відеоконференції з господарським судом Житомирської області (10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65).

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надав пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 16.07.2019 р. у справі №906/138/19 є незаконним та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представники Левківської сільської ради Житомирська область, Фізичної особи - підприємця Саргсян Асмік Смбатівни, Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Управління Державної казначейської служби України у Житомирському районі Житомирської області в судове засідання не прибули, процесуальним правом на участь в судовому засіданні апеляційної інстанції не скористалися, причин неявки суду не повідомив. З цього процесуального питання колегія суддів враховує правову позицію Європейського суду з прав людини у справі "Пономарьов проти України", згідно з якою сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. Відтак, колегія суддів визначилась про можливість розгляду скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

1.Зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 16.07.2020 р. у справі №906/138/19 відмовлено у задоволені позову у повному обсязі. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції прийшов до висновку, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який відсутній або всупереч вимог закону не здійснює захисту чи робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду. Відтак, позовні вимоги не підлягають задоволенню.

2.Узагальнені доводи апеляційних скарг та заперечення щодо них інших учасників справи.

Мотивуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що рішення є незаконним та необгрунтованим, оскільки висновки суду першої інстанції, які викладені у ньому, не відповідають фактичним обставинам справи та положенням чинного законодавства, при ухваленні судового рішення істотно порушено норми матеріального та процесуального права, а тому воно підлягає скасуванню.

В оскаржуваному рішенні господарського суду визнано обґрунтованим визначення прокурором Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області органом, уповноваженим на виконання функцій захисту інтересів держави у спірних правовідносинах та не поставлено під сумнів наявність порушених інтересів держави.

Однак, що стосується оцінки доведеності невиконання уповноваженим органом державного контролю функцій захисту інтересів держави прокурор звертає увагу на наступне.

Звертаючись до суду з позовною заявою в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, Житомирською місцевою прокуратурою вказано на конкретні порушення інтересів держави, обґрунтовано необхідність їх захисту, визначено органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а також наведено фактичні обставини нездійснення уповноваженим органом контрольних функцій захисту інтересів держави та у підтвердження їх надано відповідні докази.

В оскаржуваному рішенні господарського суду визнано обґрунтованим визначення прокурором Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області органом, уповноваженим на виконання функцій захисту інтересів держави у спірних правовідносинах та не поставлено під сумнів наявність порушених інтересів держави.

Однак, що стосується оцінки доведеності невиконання уповноваженим органом державного контролю функцій захисту інтересів держави слід звернути увагу на наступне.

Відповідно до ухвали Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 19.07.2018 у справі №822/1169/17 невиконання або неналежне виконання уповноваженим органом функцій захисту інтересів держави мають підтверджуватися достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб`єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Такі докази місцевою прокуратурою при зверненні до суду з позовом з інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області до Левківської сільської ради та фізичної особи підприємця Саргсян A.C. про визнання недійсними договорів підряду були надані та містяться у матеріалах справи.

Більше того, господарський суд Житомирської області у своєму рішенні від 16.07.2019, також, констатував бездіяльність та неналежне виконання Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області функцій з контролю за здійсненням публічних закупівель, у зв`язку з чим на адресу останнього судом надіслано окрему ухвалу суду від 16.07.2019.

Наявність такої окремої ухвали та наведені в оскаржуваному судовому рішенні висновки суду про нездійснення позивачем захисту інтересів держави уже самі по собі виключають підстави для відмови у задоволенні позову прокурора з мотивів недоведеності неналежного виконання відповідних функцій органом державного контролю.

При цьому, прокурор звертає увагу на те, що судом не тільки не спростовано, а й не надано будь-якої правової оцінки факту безпідставного включення відповідачами до вартості робіт з ремонту вулиці Донецької в селі Левків Житомирського району податку на додану вартість, обмежившись лише посиланням на те, що в спірних договорах використано словосполучення без ПДВ .

Однак, саме лише посилання в договорі на те, що розмір податку на додану вартість не включено до вартості робіт у даному випадку не має правового значення, оскільки визначення вартості об`єкта будівництва має особливості та розраховується на підставі інвесторської кошторисної документації (пункт 4.9. ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва ).

Таким чином, в порушення вимог ст.86 ГПК України, судом не надано належної оцінки всім обставинам, які мають суттєве значення для вирішення справи, що призвело до необґрунтованої відмови у задоволенні позовної заяви прокурора.

Заперечуючи доводи апеляційної скарги, Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в письмових пояснення на апеляційну скаргу звертає увагу на те, що прокуратура обґрунтовуючи підстави звернення до суду заявлених вимог, вказувала на пасивні дії, з боку органу державного фінансового контролю, що вказують на бездіяльність Управління, а саме не проведення Управлінням моніторингу закупівлі, проведеної Левківською сільською радою. Натомість, Управління, не погоджуючись з доводами прокуратури, надавало до суду пояснення по суті позовних вимог та вказувало на відсутність законних підстав для проведення такого моніторингу закупівлі.

При цьому, суд першої інстанції, дослідивши всі наявні докази обґрунтовано погодився з доводами Управління щодо відсутності законних підстав для проведення моніторингу вказаної закупівлі, про що зазначив в рішенні суду від 16.07.2019 року. Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив в рішенні, що звернення до суду з позовом передують певні юридичні факти, наявність яких підтверджується наявними та допустимими засобами доказування, в тому числі, які підтверджують процесуальну дієздатність Управління як позивача, прокурор не надав відповідних доказів в розумінні ст. ст. 13,76,77 ГПК України стосовно того, що позивач не здійснював або неналежно здійснював захист інтересів держави у спірних правовідносинах та мав достатньо підстав для подання позову до суду про визнання спірних договорів недійсними станом на 07.02.2019 - дату направлення позовної заяви до Господарського суду Житомирської області.

Левківська сільська рада у відзиві на апеляційну скаргу зазначила, що з вказаним рішенням суду в частині відсутності у прокурора повноважень для звернення до суду погоджується та вважає, що прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави у спірних правовідносинах. Крім того, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. З огляду на вищевикладене, вважає, що рішення суду в цій частині прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права. Аргументи суду базуються на детальному аналізі норм чинного законодавства та дослідженні наданих сторонами доказів по справі.

3.Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

Житомирською місцевою прокуратурою за результатами опрацювання відомостей з веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель винайдено інформацію про оприлюднені Левківською сільською радою звіти про укладені договори з ФОП Саргасян А.С. на капітальний ремонт вул. Донецької в с.Левків з відповідними ідентифікаторами закупівлі: №6 від 18.10.2018 - UA-2018-10-19-003623-b на суму 1180737,40 грн. та №12 від 06.11.2018 - UA-2018-11-06-000863-с на суму 649405,54 грн..

У дефектних актах на капітальний ремонт від 14.03.2018 та 15.03.2018, відповідно, вул.Донецька с. Левків Житомирського району Житомирської області та вул. Донецька (від церкви до буд. №37) с. Левків Житомирського району Житомирської області, підписаних фахівцем - проектувальником і Левківським сільським головою та скріплених гербовою печаткою Левківської сільської ради, зазначено перелік робіт і витрат на капітальний ремонт вказаної вулиці.

На замовлення Левківської сільської ради ПП Євробуд-9 виготовлено робочі проекти Капітальний ремонт вул.Донецька в с.Левків Житомирського району Житомирської області загальною кошторисною вартістю 1214,191 тис. грн. та Капітальний ремонт дороги вул. Донецька (від церкви до буд.37) загальною кошторисною вартістю 669,209 тис. грн.

Згідно з експертним звітом від 21.03.2018 №06-0100-18 щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом "Капітальний ремонт вул. Донецька с.Левків Житомирського району, Житомирської області", складеного Філією Державного підприємства "Укрдержбудекспертиза" у Житомирській області, зокрема, зазначено, що за результатами розгляду кошторисної документації і зняття зауважень встановлено, що зазначена кошторисна документація, яка враховує обсяги робіт передбачені робочим проектом та дефектним актом, затвердженим Левківською сільською радою, складена відповідно до вимог ДСТУ БД.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва"; загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 20.03.2018 складає 1214,191 тис. грн., в тому числі: будівельні роботи - 982,544 тис. грн.; інші витрати - 231,647 тис. грн.; у примітці зазначено, що технічна і технологічна частини проектної документації не розглядались.

Загальна кошторисна вартість будівництва у сумі 1214,191 тис. грн. зафіксована у зведеному кошторисному розрахунку вартості об`єкта будівництва.

Згідно з експертним звітом від 21.03.2018 №06-0101-18 щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом "Капітальний ремонт вул. Донецька (від церкви до буд. № 37) с. Левків Житомирського району, Житомирської області", складеного Філією ДП "Укрдержбудекспертиза" у Житомирській області, зокрема, зазначено, що за результатами розгляду кошторисної документації і зняття зауважень встановлено, що зазначена кошторисна документація, яка враховує обсяги робіт передбачені робочим проектом та дефектним актом, затвердженим Левківською сільською радою, складена відповідно до вимог ДСТУ БД.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва"; загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 20.03.2018 складає 669,209 тис. грн., в тому числі: будівельні роботи - 540,400 тис. грн.; інші витрати - 128,809 тис. грн.; у примітці зазначено, що технічна і технологічна частини проектної документації не розглядались.

Загальна кошторисна вартість будівництва у сумі 669,209 тис. грн. зафіксована у зведеному кошторисному розрахунку вартості об`єкта будівництва.

Рішенням Левківської сільської ради №659 від 23.03.2018 "Про затвердження проектно-кошторисної документації по робочому проекту "Капітальний ремонт вул. Донецька с. Левків Житомирського району, Житомирської області", зокрема, затверджено проектно-кошторисну документацію по робочому проекту "Капітальний ремонт вул. Донецька с. Левків Житомирського району, Житомирської області" у поточних цінах на 20.03.2018 в сумі 1214,191 тис. грн., у тому числі: будівельні роботи - 982,544 тис. грн.; інші витрати - 231,647 тис. грн.

Рішенням Левківської сільської ради №658 від 23.03.2018 "Про затвердження проектно-кошторисної документації по робочому проекту "Капітальний ремонт вул. Донецька (від церкви до буд. № 37) с.Левків Житомирського району, Житомирської області", зокрема, затверджено проектно-кошторисну документацію по робочому проекту "Капітальний ремонт вул. Донецька (від церкви до буд. № 37) с.Левків Житомирського району, Житомирської області" у поточних цінах на 20.03.2018 в сумі 669,209 тис. грн., у тому числі: будівельні роботи - 540,400 тис. грн.; інші витрати - 128,809 тис. грн.

За даними Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, у травні 2018 року Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області зареєстровані повідомлення про початок виконання будівельних робіт за об`єктами, відповідно, №ЖТ 061181280418 "Капітальний ремонт вул.Донецька (від церкви до буд №37; Житомирська обл., Житомирський р-н, с.Левків, вул.Донецька" та №ЖТ061181271269 "Капітальний ремонт вул. Донецька; Житомирська обл., Житомирський р-н, с. Левків".

В подальшому, між Левківською сільською радою Житомирського району Житомирської області (далі - відповідач 1)/ замовник) та Фізичною особою - підприємцем Саргасян Асмік Сбатівною (далі - відповідач 2)/ підрядник) укладено такі договори підряду на капітальний ремонт вул. Донецької в с. Левків:

- №6 від 18.10.2018 - на загальну суму 1 180 737,40 грн. без ПДВ; у п. 3.1 цього договору зазначено, що предметом підряду є капітальний ремонт вул. Донецька, с. Левків, Житомирського району, Житомирської області.

- №12 від 06.11.2018 - на загальну суму 649 405,54 грн. без ПДВ; у п. 3.1 цього договору зазначено, що предметом підряду є капітальний ремонт вул.Донецька (від церкви до буд. №37) с. Левків, Житомирського району, Житомирської області.

Пунктами 4.1 зазначених договорів передбачено, що всі роботи виконуються за допомогою інструментів та матеріалів підрядника.

Термін виконання робіт за цими договорами - до 31.12.2018 ( п.п. 7.1 договорів).

Пунктами 5.1 договорів визначено, зокрема, що вартість робіт, доручених для виконання, формується відповідно до ДБН Б Д.1.1-1:2013 по об`єкту окремо згідно з кошторисом виконаних робіт.

Підрядник погоджує із замовником вартість проектних, монтажних та інших будівельних робіт (п.п. 5.3 договорів).

Крім того, п.6.1 договору підряду №6 на капітальний ремонт від 18.10.2018 передбачено, що замовник перераховує кошти за виконані роботи на розрахунковий рахунок підрядника в банку протягом 10 днів з моменту підписання акту здачі - приймання виконаних робіт; п. 6.2 цього договору сторонами узгоджено, що замовник перераховує аванс в розмірі 50% від договірної ціни, а саме, 590368,70 грн. без ПДВ протягом трьох банківських днів з моменту підписання договору.

Відповідно до платіжного доручення №840 від 18.10.2018 Левківською сільською радою було перераховано на рахунок ФОП Саргасян А.С. 590368,70 грн., з призначенням платежу "опл. 50% на виконання робіт на об`єкті капітальний ремонт вул. Донецька с. Левків" (а. с. 123 у т. 1).

Через сім календарних днів та п`ять робочих днів - 24.10.2018 сторонами договору підписано Акт ф. КБ-2в по договору №6 від 18.10.2018, в якому зазначено загальну суму виконаних будівельних робіт у розмірі 1 180 737, 40, а також довідку про вартість виконаних робіт та витрати за жовтень 2018 (ф. КБ-3) по договору № 6 від 18.10.2018.

Решту коштів (50%) в сумі 590 368, 70 грн. Левківською сільською радою було перераховано на рахунок ФОП Саргасян А.С. також 24.10.2018 згідно з платіжним дорученням №875, в якому зазначено таке призначення платежу "за вик. роб. по об. кап. рем. вул. Донецька с. Левків, Жит. р-н, Жит. обл., акт КБ-3 від 24.10.18, дог. №6 від 18.10.18, без ПДВ".

Пунктом 6.1 договору підряду №12 на капітальний ремонт від 06.11.2018 передбачено, що замовник перераховує кошти за виконані роботи на розрахунковий рахунок підрядника в банку протягом 10 днів з моменту підписання акту здачі - приймання виконаних робіт.

Однак, Левківською сільською радою було перераховано на рахунок ФОП Саргасян А.С. кошти в сумі 649405,54 грн. в той же день, що підтверджується платіжним дорученням № 919 від 06.11.2018, з призначенням платежу "за вик. роб. по об. кап. рем. вул. Донецька (від церкви до буд. №37) с. Левків, Жит. р-н, Жит. обл., акт КБ-3 від 06.11.18, дог. №12 від 06.11.18, без ПДВ" (а. с. 123 у т. 1).

В цей же день, 06.11.2018 сторонами договору підписано Акт ф. КБ-2в за листопад 2018 року по договору №12 від 06.11.2018, в якому зазначено загальну суму виконаних будівельних робіт у розмірі 649405,54 (а. с. 186-189 у т. 1), а також довідку про вартість виконаних робіт та витрати за листопад 2018 (ф. КБ-3) по договору № 12 від 06.11.2018 (а. с. 210 у т. 1).

18.12.2018 заступником керівника Житомирської місцевої прокуратури направлено запит до Левківського сільського голови (від 18.12.2019, вих. №68-11837 вих18) щодо здійснення капітального ремонту вул. Донецької в с. Левків без проведення тендерних процедур, шляхом укладення прямих договорів (а. с. 49, 50 у т. 1).

На вказаний запит Левківський сільський голова, зокрема, повідомив про укладення 18.10.2018 договору підряду №6 з загальною вартістю робіт за договором у розмірі 1180737,40 грн.; залишок коштів на рахунках сільської ради планувалось направити на будівництво футбольного поля у с. Левків на умовах співфінансування з Житомирською районною радою; однак, в кінці жовтня стало відомо, що Житомирська обласна рада вирішила не надавати кошти на вказаний проект будівництва, тому було прийнято рішення спрямувати залишок коштів на ремонт доріг до закінчення бюджетного року; враховуючи викладені обставини, 06.11.2018 було укладено договір підряду №12; додатково наголошено, що всі річні плани закупівель Левківською сільрадою оприлюднювались згідно із законодавством за посиланням https://prozorro.gov.ua, про що свідчить лист від 03.01.2019, вих. №7/02-16.

У листі заступника керівника Житомирської місцевої прокуратури 22.01.2019, вих.№32-84-420 вих.19, адресованого Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирської області, зазначено, зокрема, про порушення Левківською сільською радою вимог законодавства у сфері публічних закупівель, висловлено прохання про проведення моніторингу цих публічних закупівель в порядку, передбаченому ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" та направлення до місцевої прокуратури відповідної інформації про прийняте рішення (а. с. 53 - 57 у т. 1).

У відповіді від 05.02.2019, вих.№ 06-31-15/1/540 на вказаний лист Житомирської місцевої прокуратури позивачем повідомлено, зокрема, що відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання; відповідно до інформації єдиного веб-порталу використання публічних коштів, договори розміщені за номерами ІD:UA-2018-10-19-003623-b та UA-2018-11-06-000863-с виконані сторонами в повному обсязі; порушені у листі питання можливо дослідити лише під час проведення в замовника контрольного заходу (а.с. 58 у т. 1).

Житомирською місцевою прокуратурою в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру" на адресу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області направлено повідомлення від 07.02.2019 за вих. № 32/1/84-20-вих-19 про звернення з цим позовом до суду.

Таким чином, Заступник керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за участю третіх осіб на стороні позивача, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Управління Державної казначейської служби України у Житомирському районі звернувся до господарського суду Житомирської області з позовом (з врахуванням уточненої позовної заяви до Левківської сільської ради Житомирського району та ФОП Саргсян А.С. про визнання недійсними договорів підряду, укладених між відповідачами, на капітальний ремонт в с.Левків Житомирського району: № 6 від 18.10.2018 - вул. Донецька - на суму 1180737,40 грн. без ПДВ; №12 від 06.11.2018 - вул. Донецька (від церкви до буд. №37) - на суму 649405,54грн. без ПДВ.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 16.07.2019 р. в задоволенні позову відмовлено.

4.Правові норми, які застосовуються апеляційним судом до спірних правовідносин.

Згідно з частиною третьою статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Частиною четвертою статті 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Водночас, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох "виключних" випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Для представництва у суді інтересів держави прокурор за законом має визначити та описати не просто передумови спору, який потребує судового вирішення, а й виокремити ті ознаки, за якими його можна вважати винятком, повинен зазначити, що відбулося порушення або є загроза порушення економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою.

Процесуальні та матеріальні норми, які регламентують порядок здійснення прокурором представництва у суді, чітко й однозначно визначають наслідки, які настають і можуть бути застосовані у разі, якщо звернення прокурора відбулося із порушенням установленого законом порядку. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

А тому, звертаючись до суду з позовом, прокурор повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Аналогічні правові висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18.

Згідно ст. 11 ЦК України підставами виникнення прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Загальні засади недійсності договорів та правові наслідки визначені статтею 215 ЦК України, в якій закріплено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з частиною першою статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до статті 204 та частини другої статті 215 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені положеннями Закону України "Про публічні закупівлі", у відповідній редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон).

Пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовники - органи державної влади, місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: - юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; - органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; - у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Предметом закупівлі є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Відповідно до пункту 22 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт;

Положеннями ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, цей закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт -1 мільйон 500 тисяч гривень.

Частиною 2 ст. 2 Закону визначено, що умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг можуть установлюватися або змінюватися виключно цим Законом, крім випадків, передбачених цим Законом. Зміна положень цього Закону може здійснюватися виключно шляхом внесення змін до цього Закону.

Частиною 3 ст. 36 Закону заборонено укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель відповідно до цього Закону, тобто укладенню договору на капітальний ремонт на суму більше 1 мільйон 500 тисяч гривень повинна передувати процедура закупівель.

На підставі ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципами: добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; не дискримінації учасників; об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відтак, Левківська сільська рада зобов`язана дотримуватись принципів закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

5. Правова позиція апеляційного суду стосовно обставин справи і доводів апеляційної скарги.

Причиною виникнення спору є питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними договорів підряду від №6 від 18.10.2018 та №12 від 06.11.2018 які укладені між Левківською сільською радою та Фізичною особою - підприємцем Саргсян Асмік Смбатівною.

З матеріалів справи вбачається, що замовником за спірними договорами є відповідач-1 - Левківська сільська рада.

Як вбачається з матеріалів справи предметом оспорюваних договорів є капітальний ремонт дороги по вул. Донецької у с.Левків Житомирського району Житомирської області.

Стаття 837 ЦК України визначає, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до стаття 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Частина 2 цієї статті встановлює, що договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 23.09.2003 №154, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.02.2004 за №189/8788 затверджено Порядок проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів (далі - Порядок №154), який є нормативно-правовим актом, що встановлює правила проведення та обсяги робіт з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів України (далі - об`єкти благоустрою).

Відповідно до літ. г) підпункту 1.21.1 п. 1.2 Порядку №154 до об`єктів благоустрою належать, серед іншого, вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди.

Згідно з п. 1. Порядку №154 роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою поділяють на такі види: капітальний ремонт; поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний); утримання.

За п. 1.4 Порядку №154 до капітального ремонту об`єктів благоустрою належать роботи, зокрема, що спрямовані на відновлення та підвищення їх експлуатаційних характеристик, збільшення міцності та несучої здатності конструктивних елементів, а також збільшення габаритів об`єктів і окремих їх частин у межах норм.

Номенклатура робіт з поточного ремонту об`єктів благоустрою наведена в додатку № 3 вказаного Порядку.

Відповідно до п.1.11 Порядку №154 ремонт і утримання доріг у населених пунктах здійснюється відповідно до вимог нормативно-правових актів з організації експлуатаційних робіт на вулицях та дорогах, проектно-кошторисної документації, технологічних карт на окремі види робіт.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, положення яких застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.

Згідно з Державним класифікатором будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженим Наказом Держстандарту України від 17.08.2000 №507 (введений в дію з 01.01.2001) вулиці та дороги міст і населених пунктів під кодом №2112.1 відносяться до споруд - клас - інженерні споруди - транспортні споруди (вулиці та дороги).

Пунктом 17 вищезазначених Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві визначено, що строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення; невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає встановленим, що в даному випадку має місце виконання ремонтних робіт, а саме: капітальний ремонт дороги на вул. Донецькій у с. Левків.

Статтею 1 Закону України Про автомобільні дороги визначається, що автомобільна дорога - це лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.

Зі змісту цієї статті також вбачається, що вулиця - це різновид автомобільної дороги, призначеної для руху транспорту і пішоходів, прокладання наземних і підземних інженерних мереж у межах населених пунктів.

З аналізу наведених правових норм вбачається висновок, що вулиця Донецька в селі Левків становить собою окремий лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури, а відтак і окремий об`єкт будівництва.

Крім того, як вбачається зі змісту дефектних актів, складених та затверджених щодо капітального ремонту вулиці Донецької в селі Левків Житомирського району, цими актами передбачено виконання аналогічних робіт.

Так, згідно дефектного акту на Капітальний ремонт вул.Донецька с.Левків Житомирського району Житомирської області , складеного приватним підприємством Євробуд-9 та затвердженого 14.03.2018 Левківською сільською радою, до об`єму робіт включено улаштування одношарових основ товщиною 15 см із щебню фракції 10-20 мм з межею міцності на стиск понад 98,1 МПа (3000 м 2 ), розливання в`яжучих матеріалів (3 тони), улаштування покриття з гарячих асфальтобетонних сумішей асфальтоукладальником при ширині смуги до 3,5 м (3000 м 2 ), укладання щебеневих покриттів або основ товщиною 5 см із напівпросочуванням бітумною емульсією (600 м 2 ).

В свою чергу, згідно дефектного акту на об`єкт Капітальний ремонт вул.Донецька (від церкви до буд.№37) с.Левків Житомирського району Житомирської області , складеного тим же проектантом - приватним підприємством Євробуд-9 , та затвердженого 15.03.2018 Левківською сільською радою, відповідні ремонтні роботи включають улаштування одношарових основ товщиною 15 см із щебню фракції 10-20 мм з межею міцності на стиск понад 98,1 МПа (1650 м 2 ), розливання в`яжучих матеріалів (1,65 тони), улаштування покриття з гарячих асфальтобетонних сумішей асфальтоукладальником при ширині смуги до 3,5 м (1650 м 2 ), укладання щебеневих покриттів або основ товщиною 5 см із напівпросочуванням бітумною емульсією (330 м 2 ).

Відтак, з наведеного вбачається, що договори підряду №6 від 18.10.2018 та №12 від 06.11.2018 передбачають ідентичні за своїм змістом роботи, що здійснюються стосовно частин одного й того ж лінійного об`єкта інженерно-транспортної інфраструктури, проектна документації щодо яких розроблялася тією ж проектною організацією, укладені з тим же підрядником з інтервалом в двадцять днів, що дає підстави для висновку про штучний поділ одного об`єкта інфраструктури на дві частини.

Таким чином, враховуючи, що предмет обох договорів підряду є ідентичним і передбачає виконання однакових ремонтних робіт на різних частинах одного і того ж об`єкта інфраструктури, колегія суддів вважає встановленим, що вказаними договорами документально оформлено єдине існуюче між їх сторонами правовідношення, відповідно до якого контрагент фізична особа - підприємець Саргсян Асмік Смбатівна зобов`язалась здійснити ремонт дорожнього покриття вулиці Донецької в селі Левків Житомирського району, а Левківська сільська рада оплатити ці послуги (роботи) на загальну суму 1 830 142,94 гривень.

Отже, Левківською сільською радою укладено договори підряду №6 від 18.10.2018 та №12 від 06.11.2018, які передбачають капітальний ремонт вулиці Донецької в селі Левків, таким чином, що за кожним з договорів вартість предмету закупівлі склала менше 1,5 мільйона гривень, внаслідок чого замовником не проводилося відкритих торгів та інших тендерних процедур, передбачених Законом України Про публічні закупівлі .

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується із доводами прокурора, що сторонами укладено два договори підряду на суму 1 180 737,40 грн. та 649 405,54 грн., шляхом штучного поділу одного об`єкта (капітальний ремонт вул.Донецької) на дві частини, без проведення процедури закупівлі, що є порушенням законодавства про здійснення публічних закупівель.

Визнання договору недійсним є одним із способів захисту, який застосовується судом у випадках та порядку, визначеному цивільним законодавством.

За визначенням ст.1 Закону Про публічні закупівлі договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

Цей Закон, відповідно до статті 3 Закону, застосовується, крім іншого, до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Стаття 4 Закону встановлює, що передумовою проведення закупівель є планування закупівель, яке здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.

Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

У річному плані повинна міститися така інформація:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі;

4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів);

5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення.

Згідно з ч. 7 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом (ч.3 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі").

Як вбачається з матеріалів справи, Левківською сільською радою з Фізичною особою - підприємцем Саргсян Асмік Смбатівною у жовтні та листопаді 2018 року укладено 2 договори підряду на капітальний ремонт вул. Донецької с.Левків на суми, хоча менші 1,5 мільйона гривень у кожному окремому договорі, проте сумарна вартість виконаних робіт, яка визначена у спірних договорах становить 1 830 142,94 грн, тобто перевищує встановлені в Законі 1,5 мільйона гривень.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Стаття 207 Господарського кодексу України передбачає, що господарське зобов`язання, яке не відповідає вимогам закону або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін чи відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Оскільки оспорювані договори були укладені з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі , апеляційний господарський суд приходить до висновку, про визнання їх недійсними.

Також, з матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні позову виходив з того, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор.

Однак суд апеляційної інстанції не погоджується із вказаним висновком, оскільки з матеріалів справи вбачається, що 22.01.2019 місцевою прокуратурою на адресу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області направлено лист №32-84-420вих-19 щодо проведення моніторингу закупівель №UA-2018-10-19003623-b. UA-2018-11-06-000863-c, та вирішення питання щодо вжиття заходів для захисту інтересів держави шляхом звернення до суду з позовом про визнання недійсними договорів капітального підряду №6 від 18.10.2018 р. та №12 від 06.11.2018 р.

В свою чергу, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області листом №06-31-15/1/540 від 05.02.2019 повідомило місцеву прокуратуру про неможливість проведення моніторингу закупівель у порядку, передбаченому статтею 7-1 Закону України Про публічні закупівлі , а відтак і здійснення державного контролю у сфері публічних закупівель.

Відтак, звертаючи з позовом в інтересах Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області прокурор посилається на порушення оспорюваними договорами принципів проведення публічних закупівель визначений в Законі України "Про публічні закупівлі" та суспільний інтерес спору, оскільки правовідносини пов`язані з використанням бюджетних коштів. Північний офіс Держаудитслужби виконує функції захисту державних інтересів у вигляді належного дотримання суб`єктами норм чинного законодавства, тому він наділений правом захищати інтереси держави.

Згідно ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.

Відповідно до ст.2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Як зазначено в Положенні про Державну аудиторську службу України, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки державних закупівель. Зокрема, згідно п.4 даного Положення здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про державні закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень.

Крім того, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Таким чином, колегія суддів проходить до висновку, що звертаючись до суду з позовом, прокурор обґрунтував та довів бездіяльність Північного офісу Держаудитслужби. Оскільки компетентному органу було відомо про порушення інтересів держави, а також в нього були наявними необхідні повноваження для вжиття заходів з метою захисту інтересів держави, але у розумний строк таких заходів вжито не було.

Відтак, невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про порушення інтересів держави, кваліфікується як бездіяльність відповідного органу.

Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Аналогічні правові висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18.

Відтак, колегія суддів не може погодитися із висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову, у зв`язку з тим, що у прокурора відсутні підстави звертатися до суду з відповідними позовними вимогами, оскільки підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом стало те, що позивач, як орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, не здійснював захисту інтересів держави. Таким чином, колегія судів дійшла висновку про наявність підстав для звернення прокурора з даним позовом.

6.Висновки за результатами апеляційного розгляду.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що в апеляційній скарзі Заступника прокурора Житомирської області наведено достатні та переконливі доводи, на підставі яких колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги.

А відтак, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Житомирської області необхідно скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 16.07.2019 р. у справі №906/138/19 не відповідає вимогам щодо повного та достовірного встановлення обставин, які підлягали встановленню господарським судом.

За таких обставин, враховуючи положення статті 275 та статті 277 ГПК України апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 16.07.2019 р. слід задовольнити та скасувати рішення суду першої інстанції. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги позивача задовольнити в повному обсязі.

Здійснити розподіл судових витрат у відповідності до ст.. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 16.07.2019р. у справі №906/138/19 - задовольнити.

Рішення господарського суду Житомирської області про відмову в задоволені позові скасувати, прийняти нове рішення.

Позов Заступника прокурора Житомирської області - задовольнити.

Визнати недійсним договір підряду №6 від 18.10.2018 р. на капітальний ремонт вулиці Донецької в селі Левків Житомирського району на загальну суму 1 180 737,40 грн. без ПДВ, укладений між Левківською сільською радою та Фізичною особою-підприємцем Саргсян Асмік Смбатівною.

Визнати недійсним договір підряду №12 від 06.11.2018 р. на капітальний ремонт вулиці Донецької в селі Левків Житомирського району на загальну суму 649 405,54 грн. без ПДВ, укладений між Левківською сільською радою та Фізичною особою-підприємцем Саргсян Асмік Смбатівною.

Стягнути з Левківської сільської ради (12405, Житомирська обл., Житомирський район, село Левків, вул. Байка,6, код ЄДРПОУ 04348355) на корить Прокуратури Житомирської області (розрахунковий рахунок №35215069011049, МФО 820172, ДКСУ м.Київ, код ЄДРПОУ 02909950) 1921 грн. витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви та 2881,50 грн. витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця Саргсян Асмік Смбатівни ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) на корить Прокуратури Житомирської області (розрахунковий рахунок №35215069011049, МФО 820172, ДКСУ м.Київ, код ЄДРПОУ 02909950) 1921 грн. витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви та 2881,50 грн. витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова суду апеляційної інстанції в порядку ст.284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Видачу наказу доручити господарському суду Житомирської області.

Справу №906/138/19 повернути господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "06" листопада 2020 р.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Бучинська Г.Б.