Постанова

від 22.11.2020 по справі 600/2409/20-а

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/2409/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Кушнір В.О.

Суддя-доповідач - Полотнянко Ю.П.

22 листопада 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Полотнянка Ю.П.

суддів: Драчук Т. О. Ватаманюка Р.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Шпикуляк Ю.В.,

представника апелянта: Мороз В.В.,

представника апелянта: Вангринюка С.В.,

представника апелянта: Софяк В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Чернівецької обласної організації Політичної Партії "Єдина Альтернатива" на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом Чернівецької обласної регіональної парторганізації політичної партії "Команда Михайлішина" до Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району Чернівецької області про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

Чернівецька обласна регіональна парторганізація політичної партії "Команда Михайлішина" звернулась до суду з позовом, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району Чернівецької області про визнання недійсним виборчого бюлетеня з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області, в якому було проставлено позначку навпроти Чернівецької обласної регіональної парторганізації політичної партії "Команда Михайлішина", яке було прийнято 11.11.2020 на засіданні Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району Чернівецької області під час повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №730449 з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області;

- визнати протиправними дії Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району Чернівецької області по встановленню 12.11.2020 підсумків голосування з виборів депутатів Чернівецької міської ради у межах територіального виборчого округу №5 та визнати протиправним і скасувати протокол про підсумки голосування з виборів депутатів Чернівецької міської ради у межах територіального виборчого округу №5 від 12.11.2020;

- визнати протиправними дії Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району Чернівецької області про встановлення 13.11.2020 результатів виборів депутатів Чернівецької міської ради в єдиному багатомандатному виборчому окрузі та визнати протиправним і скасувати протокол про результати виборів депутатів Чернівецької міської ради в єдиному багатомандатному виборчому окрузі від 13.11.2020;

- зобов`язати Чернівецьку міську територіальну виборчу комісію Чернівецького району Чернівецької області встановити підсумки голосування з виборів депутатів Чернівецької міської ради у межах територіального виборчого округу №5 із врахуванням відомостей щодо дійсності виборчого бюлетеня з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області, в якому було проставлено позначку навпроти Чернівецької обласної регіональної парторганізації політичної партії "Команда Михайлішина", та який був визнаний недійсним 11.11.2020 на засіданні Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району Чернівецької області під час повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №730449 з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області;

- зобов`язати Чернівецьку міську територіальну виборчу комісію Чернівецького району Чернівецької області встановити результати виборів депутатів Чернівецької міської ради в єдиному багатомандатному виборчому окрузі.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 18.11.2020 позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району Чернівецької області про визнання недійсним виборчого бюлетеня з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області, в якому було проставлено позначку навпроти Чернівецької обласної регіональної парторганізації політичної партії "Команда Михайлішина", яке було прийнято 11.11.2020 на засіданні Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району Чернівецької області під час повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №730449 з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області;

- визнано протиправним і скасовано протокол про підсумки голосування з виборів депутатів Чернівецької міської ради у межах територіального виборчого округу №5 від 12.11.2020;

- визнано протиправним і скасовано протокол про результати виборів депутатів Чернівецької міської ради в єдиному багатомандатному виборчому окрузі від 13.11.2020;

- зобов`язано Чернівецьку міську територіальну виборчу комісію Чернівецького району Чернівецької області: встановити підсумки голосування з виборів депутатів Чернівецької міської ради у межах територіального виборчого округу №5 та встановити результати виборів депутатів Чернівецької міської ради в єдиному багатомандатному виборчому окрузі, із врахуванням відомостей щодо дійсності виборчого бюлетеня з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області, в якому було проставлено позначку навпроти Чернівецької обласної регіональної парторганізації політичної партії "Команда Михайлішина", та який був визнаний недійсним 11.11.2020 на засіданні Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району Чернівецької області під час повторного підрахунку голосіе виборців на виборчій дільниці №730449 з виборів депутатів Чернівецької міської рада Чернівецького району Чернівецької області.

- у задоволенні іншої частини вимог - відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням Чернівецька обласна організація Політичної Партії "Єдина Альтернатива" подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні адміністративного позову позивача в повному обсязі. В обгрунтування наявності права на апеляційне оскарження зазначає, що рішення суду першої інстанції може вплинути на результати виборів до перелічених рад та/або міського голови, а саме може змінити результат голосування за кандидатів від ЧООПП Єдина Альтернатива . Тому, у зв`язку з цим, вплинути на права, обов`язки, та законні інтереси апелянта, як суб`єкта цього виборчого процесу.

Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт посилається на сумнів у тому, що до суду першої інстанції було надано саме той бюлетень, який позивач визнав недійсним.

Також зазначає, що визнавши протиправним та скасувавши рішення відповідача про визнання недійсним бюлетеня з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області, яке вказаною виборчою комісією не приймалося, суд першої інстанції грубо порушив ст.ст.5, 273 КАС України та неправильно застосував статтю 37 ВК України. Апелянт зауважив, що рішення суду першої інстанції про зобов`язання відповідача встановити результати виборів із врахуванням відомостей щодо дійсності виборчого бюлетеня є втручанням у дискреційні повноваження Чернівецької міської ТВК.

Ухвалами Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21.11.2020 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 22.11.2020 о 15:00.

Ухвалами Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22.11.2020 відмовлено у задоволенні клопотань позивача та відповідача про розгляд справи в режимі відеоконференції.

22.11.2020 до суду надійшли клопотання позивача та відповідача про закриття апеляційного провадження у зв`язку з тим, що апеляційну скаргу подано особою, яка не брала участі у справі, апелянтом не було подано клопотання про вступ у справу, а рішення суду першої інстанції стосується лише прав та інтересів позивача.

Розглянувши дані клопотання та дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для їх задоволення.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Таким чином, реалізуючи передбачене статтею 55 Основного Закону право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту. Право на захист - це самостійне суб`єктивне право, яке з`являється в його володільця у момент порушення чи оспорення останнього.

Водночас, суб`єктивна оцінка порушення права не є абсолютною, тому, суд повинен встановити, серед іншого, в чому полягає порушення прав особи, яка подає апеляційну скаргу, оскаржуваним судовим рішенням.

Відповідно до ч. 1 ст. 293 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Тобто, передумовою апеляційного оскарження судового рішення особою, яка не брала участі у справі, є встановлення обставин, що суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки.

Так, апеляційну скаргу подано Чернівецькою обласною організацією Політичної Партії "Єдина Альтернатива", яка не була залучена до участі у справі, однак на переконання суду апеляційної інстанції, рішення суду першої інстанції є таким, що може вплинути на результати виборів до перелічених рад та/або міського голови, де окрім інших політичних партій, ЧООПП Єдина Альтернатива також висунула своїх кандидатів. Тому, у зв`язку з цим, може вплинути на права, обов`язки, та законні інтереси апелянта, як суб`єкта цього виборчого процесу.

Представники Чернівецької обласної організації Політичної Партії "Єдина Альтернатива" в судовому засіданні апеляційної інстанції підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Позивач та відповідач будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явились.

Відповідно до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін з таких підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, постановою Верховної ради України від 15.07.2020 року Про призначення чергових місцевих виборів у 2020 році призначено чергові вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів (крім визначених пунктами 2 і 3 цієї Постанови) на неділю 25.10.2020 року.

08.08.2020 року постановою Центральної виборчої комісії № 160 "Про перші вибори депутатів сільських, селищних, міських рад територіальних громад і відповідних сільських, селищних, міських голів 25 жовтня 2020 року", у зв`язку з прийняттям Верховною Радою України постанови від 17.07.2020 року № 807-ІХ "Про утворення та ліквідацію районів", призначено перші вибори депутатів сільських, селищних, міських рад територіальних громад і відповідних сільських, селищних, міських голів на неділю, 25.10.2020.

Згідно витягу з постанови Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району Чернівецької області №9 від 25.09.2020 зареєстровані кандидати у депутати Чернівецької міської ради на перших місцевих виборах 25 жовтня 2020 року, включених до єдиного та територіальних виборчих списків Чернівецької обласної регіональної парторганізації політичної партії "Команда Михайлішина" (а.с.9).

26.10.2020 складено протокол дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №730449 з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області у територіальному виборчому окрузі №5 (а.с. 10-20).

За змістом витягу з протоколу №16 засідання Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району Чернівецької області, яке розпочато 25 жовтня 2020 року, заслухавши голову комісії ОСОБА_1 , яка зазначила, що враховуючи порушення, допущенні при оформленні протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях згідно з переліком..., в т.ч. №730449 з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області, неможливість усунути неточності в протоколах ДВК без підрахунку бюлетенів (ч.9 ст. 254 Виборчого кодексу України), слід провести повторний підрахунок голосів на вищевказаних виборчих дільницях після прийняття та затвердження протоколів усіх ДВК м.Чернівці, за результатами постановлено: провести перерахунок голосів виборців, згідно протоколів про підрахунок голосів виборів на виборчих дільницях згідно з переліком...., в т.ч. №730449, враховуючи неможливість усунення без перерахунку бюлетенів неточностей у протоколах дільничних виборчих комісій з виборів депутатів Чернівецької обласної ради, Чернівецької районної ради, Чернівецької міської ради, Чернівецького міського голови (а.с. 153).

11.11.2020 Чернівецькою міською територіальною виборчою комісією Чернівецького району Чернівецької області на засіданні складено протокол про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №730449 з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області у територіальному окрузі №5, відповідно до якого відбувся повторний підрахунок голосів виборців (а.с.21-27).

Поряд з цим, судом першої інстанції з відеозапису безперервного засідання, на якому зафіксовано повторний підрахунок голосів 11.11.2020, зокрема, і на виборчій дільниці №730449 з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області, встановлено, що на засіданні комісією визнано недійсним виборчий бюлетень, у якому було проставлено позначку навпроти Чернівецької обласної регіональної парторганізації політичної партії "Команда Михайлішина" (а.с. 148а).

12.11.2020 Чернівецькою міською територіальною виборчою комісією Чернівецького району Чернівецької області складено протокол про підсумки голосування з виборів депутатів Чернівецької міської ради у межах територіального виборчого округу №5, згідно якого до підсумків з голосування було внесено, з-поміж інших, відомості про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №730449 з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області, які були встановлені на підставі протоколу про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці № 730449 з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області (а.с.28-61).

13.11.2020 Чернівецькою міською територіальною виборчою комісією Чернівецького району Чернівецької області на засіданні складено протокол (уточнений) про результати виборів депутатів Чернівецької міської ради в єдиному багатомандатному виборчому окрузі (а.с.62-123).

Позивач вважаючи, що відповідачем на засіданні комісії 11.11.2020 протиправно визнано недійсним виборчий бюлетень з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області, в якому було проставлено позначку навпроти Чернівецької обласної регіональної парторганізації політичної партії "Команда Михайлішина", під час повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №730449 з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області та відповідно подальші дії та рішення, звернувся до суду з цим позовом.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем прийнято рішення про визнання недійсним виборчого бюлетеня з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області, в якому було проставлено позначку навпроти Чернівецької обласної регіональної парторганізації політичної партії "Команда Михайлішина", яке було прийнято 11.11.2020, з підстав, не передбачених Виборчим кодексом України, тому таке рішенн є протиправним та підлягає скасуванню.

Визнання недійним виборчого бюлетеня, в якому було проставлено позначку навпроти Чернівецької обласної регіональної парторганізації політичної партії "Команда Михайлішина , яке було прийнято 11.11.2020 на засідання Чернівецької міської ТВК Чернівецького району Чернівецької області під час повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №730449 з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області є підставою для внесення відповідних відомостей до протоколів, а тому протокол про підсумки голосування з виборів депутатів Чернівецької міської ради у межах територіального виборчого округу №5 від 12.11.2020 та протокол про результати виборів депутатів Чернівецької міської ради в єдиному багатомандатному виборчому окрузі від 13.11.2020 є протиправними та підлягають скасуванню.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 20 частини першої статті 92 Конституції України організація і порядок проведення виборів і референдумів визначаються виключно законами України.

Виборчий Кодекс України визначає гарантії права громадян на участь у виборах, регулює підготовку та проведення виборів Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, сільських, селищних, міських, районних у містах рад, сільських, селищних, міських голів.

За визначенням статті 20 Виборчого кодексу України, виборчий процес - це здійснені протягом встановленого цим Кодексом періоду часу суб`єктами, визначеними статтею 22 цього Кодексу, виборчих процедур, пов`язаних із підготовкою і проведенням відповідних виборів встановленням та офіційним оголошенням (офіційним оприлюдненням) їх результатів.

Згідно ч.1 ст.32 ВК України, в Україні утворюються і діють передбачені цим Кодексом виборчі комісії як незалежні органи адміністрування виборчих процесів, які відповідно до своїх повноважень забезпечують здійснення визначених Конституцією України та цим Кодексом основних принципів виборчого права, засад виборчого процесу, реалізацію виборчих прав громадян України, підготовку та проведення виборів.

Порядок підрахунку голосів на виборчій дільниці регламентований нормами ст.250 ВК України.

Зокрема, частиною 2 статті 250 Виборчого кодексу України встановлено послідовність дій дільничної виборчої комісії при проведенні підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці.

Підрахунок голосів виборців з кожних місцевих виборів завершується складанням протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів в порядку, визначеному статтею 251 цього Кодексу. Пакети з протоколами та іншою виборчою документацією з виборів, підрахунок щодо яких вже завершено, до закінчення засідання дільничної виборчої комісії зберігаються у приміщенні, де відбувається засідання, у полі зору членів дільничної виборчої комісії та осіб, присутніх на засіданні комісії. Пакети з виборчою документацією транспортуються в порядку, встановленому статтею 253 цього Кодексу, до територіальної виборчої комісії, яка встановлює підсумки голосування, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - до територіальної виборчої комісії, що встановлює результати виборів, відразу після завершення підрахунку голосів виборців та складання відповідних протоколів з усіх місцевих виборів, які організовувалися відповідною дільничною виборчою комісією (абзаци 2 та 4 ч.2 ст.250 Виборчого кодексу України).

У відповідності до ч.6 ст.250 Виборчого кодексу України дільнична виборча комісія запаковує опрацьовані виборчі документи у пакети. Пакет з виборчими документами заклеюється, на пакеті робиться напис, який вказує на кількість та вид запакованих документів, а також зазначаються назва місцевих виборів, позначення та/або номер виборчого округу, номер виборчої дільниці, кількість запакованих виборчих бюлетенів, дата і час пакування, ставляться підписи присутніх членів дільничної виборчої комісії та печатка комісії.

Згідно із ч.10 ст.251 Виборчого кодексу України пакети з протоколами дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці, виборчими бюлетенями, контрольними талонами і предметами, списками виборців, а також (за наявності) окремими думками членів виборчої комісії, викладеними у письмовій формі, актами, заявами, скаргами та рішеннями, прийнятими комісією, після закінчення засідання комісії транспортуються до відповідної територіальної виборчої комісії у порядку, визначеному статтею 253 цього Кодексу.

Частиною 5 статті 254 Виборчого кодексу України встановлено, що за результатами розгляду документів дільничної виборчої комісії та скарг про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та підрахунку голосів на виборчій дільниці, а також під час транспортування виборчих документів до територіальної виборчої комісії, що надійшли до територіальної виборчої комісії на момент прийняття документів дільничної виборчої комісії, територіальна виборча комісія приймає одне з таких рішень:

2) зобов`язати дільничну виборчу комісію виправити виявлені недоліки шляхом складання протоколу з позначкою "Уточнений";

3) провести повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці в порядку, встановленому цим Кодексом.

В силу абз.2 ч.12 ст.254 Виборчого кодексу України повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів здійснюється членами територіальної виборчої комісії в порядку, визначеному Центральною виборчою комісією з урахуванням положень статті 250 цього Кодексу.

У відповідності до ч.28 ст.250 Виборчого кодексу України при підрахунку виборчих бюлетенів з виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласної, районної, районної у місті, а також міської, сільської, селищної ради (територіальної громади з кількість: виборців 10 тисяч і більше) виборчі бюлетені розкладаються на місця, позначені окремими табличками, що містять з обох боків назву організації партії, напис "Недійсні".

При розкладанні виборчих бюлетенів визначений виборчою комісією член комісії показує кожний виборчий бюлетень усім членам комісії, виголошуючи результат волевиявлення виборця. У разі виникнення сумнівів щодо змісту виборчого бюлетеня виборча комісія вирішує питання шляхом голосування. При цьому кожен член комісії має право оглянути особисто виборчий бюлетень. На час огляду виборчого бюлетеня робота з іншими виборчими бюлетенями припиняється (абз.3 ч.28 ст.250 Виборчого кодексу України).

Так, з матеріалів справи слідує, що при здійсненні повторного підрахунку голосів виборців, в тому числі і на виборчій дільниці №730449, було визнано недійсним виборчий бюлетень з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області, в якому було проставлено позначку навпроти Чернівецької обласної регіональної парторганізації політичної партії "Команда Михайлішина".

Судом першої інстанції, зі слів представника відповідача, в судовому засіданні було встановлено, що підставою для визнання недійсним спірного бюлетеня стало те, що на відтиску печатки не було чітко видно номер дільничної виборчої комісії. Обставини щодо підстав визнання спірного бюлетеня недійсним підтверджується відеозаписом наявним в матеріалах справи.

Колегія суддів дослідивши наявний в матеріалах справи виборчий бюлетень, в якому було проставлено позначку навпроти Чернівецької обласної регіональної парторганізації політичної партії Команда Михайлішина (т.1 а.с.234) зазначає, що на спірному бюлетені наявна печатка дільничної виборчої комісії №730449.

Водночас, слід зазначити, що перелік підстав, за яких виборчі бюлетені вважаються недійсними є вичерпним та визначений у частині 29 ст.250 Виборчого кодексу України.

Так, недійсними вважаються виборчі бюлетені з виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласної, районної, районної у місті, а також міської, сільської, селищної ради (територіальної громади з кількістю виборців 10 тисяч і більше), на яких:

а) на яких відсутня печатка відповідної дільничної виборчої комісії;

б) до яких не внесено зміни відповідно до частини тринадцятої статті 242 цього Кодексу або внесено зміни без рішення виборчої комісії Автономної Республіки Крим, обласної, районної, районної у місті, а також міської, сільської, селищної ради (територіальної громади з кількістю виборців 10 тисяч і більше) виборчої комісії чи внесені зміни не відповідають рішенню виборчої комісії Автономної Республіки Крим, обласної, міської (міста з кількістю виборців 10 тисяч і більше) виборчої комісії;

в) якщо у виборчому бюлетені проставлено позначки навпроти назви декількох організацій партій;

г) якщо не проставлено жодної позначки біля повної назви організації партії;

ґ) якщо не відокремлено контрольний талон виборчого бюлетеня;

д) якщо з інших причин неможливо встановити зміст волевиявлення виборця щодо підтримки виборчого списку певної організації партії.

Вказане кореспондується із п.3.1 Постанови Центральної виборчої комісії від 15.10.2020 №386, якою затверджено Порядок підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці та складання протоколу дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів, порядок повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці (далі Порядок №386).

Недійсні виборчі бюлетені підраховуються окремо. Їх кількість оголошується і заноситься секретарем комісії до відповідних протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці. Недійсні виборчі бюлетені запаковуються. На пакеті робиться напис Недійсні виборчі бюлетені , зазначаються назва місцевих виборів, позначення та/або номер виборчого округу, номер виборчої дільниці, кількість запакованих виборчих бюлетенів, дата і час пакування, ставляться підписи присутніх членів дільничної виборчої комісії та печатка комісії (ч. 30 ст. 250 ВК України ).

Відповідно до підпункту 4 п.2.11 Порядку №368 до виборчих бюлетенів, що не підлягають врахуванню під час встановлення загальної кількості виборців, які взяли участь у голосуванні, та під час підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, належать виборчі бюлетені для голосування з відповідних місцевих виборів, на яких зазначені позначення (номер) виборчого округу та/або номер виборчої дільниці не відповідають позначенню (номеру) відповідного виборчого округу та/або номеру виборчої дільниці, на якій проводиться підрахунок голосів виборців (ч.23 ст.250 ВК України).

Отже з наведеного слідує, що відповідач визнав недійсним спірний бюлетень з підстав, визначених в п. "а" ч.29 ст. 250 Виборчого кодексу України, тобто з підстав відсутності печатки відповідної дільничної виборчої комісії.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, відсутність печатки і нечіткість печатки є двома різними обставинами.

З системного аналізу вище приведеної норми ч.29 ст.250 ВК України та положення постанови Центральної виборчої комісії від 15.10.2020 року №368, яка роз`яснює порядок підрахунку голосів виборців дільничною виборчою комісією та складення протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що законодавцем не охоплюється випадок, коли на виборчому бюлетені не чітко видно номер дільничної виборчої комісії, на якій відбувається голосування. Оскільки на виборчому бюлетені стоїть печатка дільничної виборчої комісії, то такий виборчий бюлетень не може бути визнаний недійсним відповідно до підпункту а п.2 ч.29 ст.250 ВК України.

Судом першої інстанції в судовому засіданні було досліджено оригінал виборчого бюлетеня з виборів депутати Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області, який було визнаний недійсним 11.11.2020 на засіданні Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району Чернівецької області під час повторного підрахунку голосів виборців виборчій дільниці №730449 з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області (до матеріалів справи долучено його копію). У вказаному бюлетені проставлено позначку навпроти Чернівецької обласної регіональної парторганізації політичної партії Команда Михайлішина . На відтиску печатки видно номер дільничної виборчої комісії.

Виходячи з наведеного, колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо наявності сумніву в тому що суду першої інстанції було надано саме той бюлетень, який відповідач визнав недійсним, оскільки судом першої інстанції встановлено, який саме виборчий бюлетень є предметом розгляду справи і вже в подальшому суд проводив окремий огляд саме цього спірного виборчого бюлетеня, ксерекопія якого була додана до матеріалів справи, чим також спростовується апеляційна скарга в частині того, що суд першої інстанції самостійно з поміж усіх виборчих бюлетенів, які були визнані відповідачем недійсними, відібрав один бюлетень та прийняв рішення про його дійсність.

Таким чином, відповідачем було прийнято рішення про визнання недійсним виборчого бюлетеня з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області, в якому було проставлено позначку навпроти Чернівецької обласної регіональної парторганізації політичної партії "Команда Михайлішина", яке було прийнято 11.11.2020, з підстав, не передбачених Виборчим кодексом України.

Щодо доводів апелянта про те, що відповідачем не приймалося рішення про визнання недійсним окремого виборчого бюлетеня, а вчинялися дії з віднесення виборчих бюлетенів до категорії дійних та недійсних, слід зазначити наступне.

Згідно ч.30 ст.250 ВК України, недійсні виборчі бюлетені підраховуються окремо. Їх кількість оголошується і заноситься секретарем комісії до відповідних протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці. Недійсні виборчі бюлетені запаковуються. На пакеті робиться напис "Недійсні виборчі бюлетені", зазначаються назва місцевих виборів, позначення та/або номер виборчого округу, номер виборчої дільниці, кількість запакованих виборчих бюлетенів, дата і час пакування, ставляться підписи присутніх членів дільничної виборчої комісії та печатка комісії.

Відповідно до ч.5 ст.37 ВК України, з питань поточної діяльності виборча комісія може приймати протокольні рішення, зміст яких заноситься до протоколу виборчої комісії та не оформлюється окремим документом.

Таким чином, відповідач визнавши на засіданні 11.11.2020 недійсним виборчий бюлетень з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області, в якому було проставлено позначку навпроти Чернівецької обласної регіональної парторганізації політичної партії "Команда Михайлішина" та включивши його до відповідного протоколу про повторний підрахунок голосів виборців від 13.11.2020, зокрема в запис "Кількість виборчих бюлетенів визнаних недійсними", прийняв відповідне протокольне рішення.

Отже, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що рішення відповідача про визнання недійсним виборчого бюлетеня з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області, в якому було проставлено позначку навпроти Чернівецької обласної регіональної парторганізації політичної партії "Команда Михайлішина", яке було прийнято 11.11.2020 на засіданні Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району Чернівецької області під час повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №730449 з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області є протиправним та підлягає скасуванню, відповідно позов в цій частині підлягає задоволенню.

Щодо вимоги позивача про визнання протиправними та скасування протоколу про підсумки голосування з виборів депутатів Чернівецької міської ради у межах територіального виборчого округу №5 від 12.11.2020 та протоколу про результати виборів депутатів Чернівецької міської ради в єдиному багатомандатному виборчому окрузі від 13.11.2020, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Статтею 255 Виборчого кодексу України визначено порядок встановлення підсумків голосування на місцевих виборах.

Згідно з ч.1 ст.255 Виборчого кодексу України, територіальні виборчі комісії встановлюють підсумки голосування шляхом складання відповідного протоколу з таких місцевих виборів, (окрема, міська (міста з кількістю виборців 10 тисяч і більше) виборча комісія - протоколу про підсумки голосування з виборів депутатів міської ради в межах територіального виборчого округу на підставі протоколів районних в місті виборчих комісій про підсумки голосування в межах частини цього округу.

В силу ч.2 ст.255 Виборчого кодексу України, територіальна виборча комісія після прийняття і розгляду протоколів (у тому числі з позначкою "Уточнений") дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на відповідних виборчих дільницях на підставі цих протоколів, а в разі повторного підрахунку голосів виборців - протоколів територіальної виборчої комісії про повторний підрахунок голосів виборців на відповідній виборчій дільниці не пізніш як на дев`ятий день з дня голосування (а у разі проведення повторного голосування - не пізніше як на третій день з дня повторного голосування) встановлює та заносить до протоколу про підсумки голосування по кожному виборчому округу з відповідних місцевих виборів такі відомості:

кількість виборчих бюлетенів, одержаних дільничними виборчими комісіями;

кількість невикористаних виборчих бюлетенів, погашених дільничними виборчими

комісіями;

кількість виборців, включених до списків виборців на виборчих дільницях;

кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені;

кількість виборців, внесених до витягів із списку виборців для голосування за місцем

перебування на виборчих дільницях;

кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені у приміщенні для голосування;

кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені за місцем перебування;

кількість виборців, які взяли участь у голосуванні у приміщенні для голосування;

кількість виборців, які взяли участь у голосуванні за місцем перебування;

кількість виборців, які взяли участь у голосуванні;

кількість виборчих бюлетенів, що не підлягають врахуванню, виявлених на виборчих

дільницях;

кількість виборчих бюлетенів, визнаних недійсними;

відсоток загальної кількості виборчих бюлетенів, визнаних недійсними, у відношенні до

загальної кількості виборців, які взяли участь у голосуванні.

В силу ч.3 ст.255 Виборчого кодексу України до протоколу територіальної виборчої комісії про підсумки голосування у відповідному багатомандатному виборчому окрузі, єдиному одномандатному виборчому окрузі з відповідних місцевих виборів, крім відомостей, зазначених у частині другій цієї статті, цифрами і прописом заносяться відомості про кількість голосів виборців, поданих за кожного кандидата у депутати в багатомандатному виборчому окрузі, за кожного кандидата на посаду сільського, селищного, міського голови.

Згідно із абз.5 ч.1 ст.256 Виборчого кодексу України до протоколу про результати виборів

депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласної, районної, районної у місті, а

також міської, сільської, селищної ради (територіальної громади з кількістю виборців 10 тисяч і

більше) заносяться прописом та цифрами такі відомості:

кількість виборчих бюлетенів, виготовлених на замовлення територіальної виборчої

комісії;

кількість виборчих бюлетенів, одержаних дільничними виборчими комісіями;

кількість невикористаних виборчих бюлетенів, погашених дільничними виборчими комісіями;

кількість виборців, включених до списків виборців на виборчих дільницях;

кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені;

кількість виборчих бюлетенів, що не підлягають врахуванню, виявлених на виборчих дільницях;

кількість виборців, які взяли участь у голосуванні;

кількість виборчих бюлетенів, визнаних недійсними;

кількість голосів виборців, які підтримали територіальні виборчі списки кандидатів у депутати від кожної організації партії, у кожному територіальному окрузі;

кількість голосів виборців, які підтримали кожного кандидата, включеного до територіального виборчого списку кандидатів у депутати від кожної організації партії, у кожному

територіальному окрузі;

кількість голосів виборців, які підтримали весь територіальний список кандидатів у депутати від кожної організації партії, не підтримавши конкретного кандидата з цього списку, у кожному територіальному окрузі;

сумарна кількість голосів виборців, які підтримали усі територіальні виборчі списки кандидатів у депутати від кожної організації партії, в усіх територіальних округах у межах єдиного багатомандатного округу;

загальна кількість голосів виборців, які підтримали усі територіальні виборчі списки кандидатів у депутати від усіх організацій партій, в усіх територіальних округах у межах єдиного

багатомандатного округу;

відсоток сумарної кількості голосів виборців, які підтримали усі територіальні виборчі списки кандидатів у депутати від кожної організації партії, в усіх територіальних округах у межах єдиного багатомандатного виборчого округу (пункт 12 цієї частини) у відношенні до загальної кількості голосів виборців, які підтримали усі територіальні виборчі списки кандидатів у депутати від усіх організацій партій в усіх територіальних округах у межах єдиного багатомандатного виборчого округу (пункт 13 цієї частини).

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що визнання недійсним виборчого бюлетеня, в якому було проставлено позначку навпроти Чернівецької обласної регіональної парторганізації політичної партії "Команда Михайлішина", яке було прийнято 11.11.2020 на засіданні Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району Чернівецької області під час повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №730449 з виборців в депутати Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області є підставою для внесення відповідних відомостей до оскаржуваних протоколів.

Оскільки за наслідками розгляду справи, судами було визнано протиправним та скасовано рішення відповідача щодо визнання спірного бюлетеня недійсним, тому оскаржувані протоколи є також протиправними та підлягають скасуванню.

Водночас, виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що належним способом захисту права позивача, як суб`єкта виборчого процесу, буде зобов`язати Чернівецьку міську територіальну виборчу комісію Чернівецького району Чернівецької області встановити підсумки голосування з виборів депутатів Чернівецької міської ради у межах територіального виборчого округу №5, а також встановити результати виборів депутатів Чернівецької міської ради в єдиному багатомандатному виборчому окрузі із врахуванням відомостей щодо дійсності виборчого бюлетеня з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області, в якому було проставлено позначку навпроти Чернівецької обласної регіональної парторганізації політичної партії "Команда Михайлішина", та який був визнаний недійсним 11.11.2020 на засіданні Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району Чернівецької області під час повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №730449 з виборів депутатів Чернівецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області.

Доводи апелянта про те, що зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження відповідача, колегія суддів відхиляє, з наступних підстав.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Колегія суддів зауважує, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальшу протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося б примусове виконання рішення.

Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 05 листопада 2019 року у справі № 817/864/18, від 20 листопада 2019 року у справі № 520/1235/19, від 10 грудня 2019 року у справах №825/1297/16 та № 808/5619/14.

Отже, суд при перевірці правомірності прийняття відповідачем оскаржуваного рішення, згідно приписів КАС України, не перебираючи на себе повноважень відповідного органу, вправі покласти на суб`єкта владних повноважень зобов`язання вчинити певні дії з метою захисту порушених прав та інтересів позивача.

Ч.1 ст.278 КАС України визначено, що суд, установивши порушення законодавства про вибори чи референдум, визначає у рішенні спосіб захисту порушених прав та інтересів, а також порядок усунення усіх наслідків цих порушень відповідно до закону або приймає інше визначене законом рішення. У разі виявлення порушень, що можуть бути підставою для притягнення до відповідальності не за правилами цього Кодексу, суд постановляє окрему ухвалу з повідомленням про наявність таких порушень і надсилає її до органів чи осіб, уповноважених вжити у зв`язку з цим заходів, встановлених законом.

Визначаючись щодо способу захисту порушеного права позивача, як суб`єкта виборчого процесу, суд також враховує і принцип пропорційності, адже у даному випадку порушено право не тільки позивача бути обраним, а і право виборців вільно обирати (право голосу на виборах), крім того суд враховує, що кожен виборець має рівні права не залежно від того який відсоток від загальної кількості голосів в подальшому отримає його обранець, тобто кожен голос має бути врахований і у даному випадку занесений до відповідних протоколів.

Отже, висновок суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення адміністративного позову знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, а обраний спосіб захисту порушеного права є належним та ефективним та не є втручанням в дискреційні повноваження відповідача.

Інші доводи які викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновки колегії суддів.

Судове рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог сторонами не оскаржується, тому його правомірність в цій частині судовою колегією не переглядається.

Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Положеннями ч. 9 ст. 273 КАС України визначено, що суд приймає позовну заяву щодо рішення, дії чи бездіяльності виборчої комісії, комісії з референдуму або члена відповідної комісії до розгляду незалежно від сплати судового збору. У разі несплати судового збору на момент вирішення справи суд одночасно вирішує питання про стягнення судового збору відповідно до правил розподілу судових витрат, встановлених цим Кодексом.

Суд зазначає, що скаржником до суду подано дану апеляційну скаргу без доказів сплати судового збору.

Таким чином, за подання апеляційної скарги на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року стягненню з Чернівецької обласної організації Політичної Партії "Єдина Альтернатива" на користь Державного бюджету України підлягає несплачений судовий збір в розмірі 3153 грн. (2102 грн*150%)

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Чернівецької обласної організації Політичної Партії "Єдина Альтернатива" залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року - без змін.

Стягнути з Чернівецької обласної організації Політичної Партії "Єдина Альтернатива" (вул. Емінеску Михая, 2, м.Чернівці, Чернівецька область, 58002, код ЄДРПОУ 43767642) на користь Державного бюджету України несплачений судовий збір в розмірі 3153 грн. за подання апеляційної скарги на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року за реквізитами стягувача: Державна судова адміністрація України, отримувач коштів: ГУК у м. Києві/м. Київ/22030106, код ЄДРПОУ 37993783, банк: Казначейство України (ЕАП); рахунок отримувача UA908999980313111256000026001, код класифікації доходів бюджету 22030106.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Постанова суду складена в повному обсязі 22 листопада 2020 року.

Головуючий Полотнянко Ю.П. Судді Драчук Т. О. Ватаманюк Р.В.