Рішення

від 26.11.2020 по справі 300/1070/20

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" листопада 2020 р. справа № 300/1070/20

м. Івано-Франківськ

Суддя Івано-Франківського окружного адміністративного суду Шумей М.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Жиляка Михайла Дмитровича в інтересах Комунального підприємства Теплий дім Івано-Франківської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 13.05.2020, -

ВСТАНОВИВ:

Жиляк Михайло Дмитрович в інтересах Комунального підприємства Теплий дім Івано-Франківської міської ради (надалі, також - позивач) звернувся в суд з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби (надалі, також - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку від 13.05.2020 складений відповідачем за результатами моніторингу.

Позовні вимоги мотивовано тим, що 07.05.2020 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області на підставі наказу від 07.05.2020 №24 Про початок моніторингу закупівель проведено моніторинг закупівлі №UA-2019-11-07-001060-b, яка проводилась комунальним підприємством Теплий дім Івано-Франківської міської ради (найменування позивача на час проведення закупівлі - Комунальне підприємство Івано-Франківської міської ради Муніципальна інвестиційна управляюча компанія ) за предметом закупівлі газу природного (код ДК 021:2015:09123000-6 - Газове паливо), інформацію оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі публічних закупівель ProZorro закупівлі №UA-2019-11-07-001060-b. За результатами проведеного моніторингу закупівлі №UA-2019-11-07-001060-b, уповноваженою особою Держаудитслужби 13.05.2020 складено та оприлюднено в електронній системі закупівель спірний висновок про результати моніторингу закупівлі. Як слідує із висновку, ним встановлено порушення вимог частини першої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі в частині оприлюднення договору про закупівлю, а саме, порушення полягає у не оприлюдненні позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу додаток 2 (Перелік ЕІС-код точок комерційного обліку Споживача) до договору, які відповідно до пункту 1.6 та 14.1 складають його невід`ємну частину.

При цьому, позивач не погоджується із оскарженим висновком відповідача, оскільки такий висновок є протиправним, порушує права та інтереси підприємства, а його виконання спрямоване на розірвання (припинення) договору укладеного за результатами закупівлі, що є неприпустимим. Так, представник позивача вказує, що хоча у проекті договору згадується про перелік ЕІС-код точок комерційного обліку Споживача, по яких буде здійснюватися постачання газу Постачальником, наведено в Додатку №2, що є невід`ємною частиною Договору (п. 1.6 проекту договору), однак сама тендерна документація не містить проекту додатку №2 до договору, а лише про нього згадується, у пунктах 1.6 та 14.1 проекту договору та самого договору.

Разом з тим, розділом XV Додатки до договору , проекту договору передбачено, що договір складається із 16 (шістнадцяти) розділів і 2 (двох) додатків, що є невід`ємною частиною Договору, а саме: додаток №1 - специфікація, яку надає постачальник з усім описом товару (пункт 14.1 проекту договору). Сам договір №41АР767-1094-19 04-05/1140 від 23.12.2019 повністю відповідає проекту договору викладеному у тендерній документації. При цьому, головним у даному спорі, на думку представника позивача є те, що із проекту договору, так і з пункту 14.1 слідує, що сторони підписали та домовлялися про один додаток до договору, а саме: додаток №1 - специфікація, яку надає постачальник з усім описом товару, інших додатків не укладалось.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями адміністративну справу №300/1070/20 передано головуючому судді Грицюку П.П.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 29.05.2020 відкрито провадження по даній справі №300/1070/20 та призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження.

Від відповідача, 19.06.2020, надійшов відзив від 18.06.2020 за №13-09-13-14/1803-2020, згідно якого представник відповідача вказує, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області проведено моніторинг закупівлі №UA-2019-11-07-001060-b, яка проводилась позивачем за предметом закупівлі газу природного. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємства Теплий дім Івано-Франківської міської ради на 2020 рік, оголошення про проведення торгів, тендерну документацію, протоколи тендерного комітету від 05.12.2019 за №0426/187, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ Івано-Франківськ збут , укладений договір №41АР767-1094-19 04-05/1140 від 23.12.2019 від 23.12.2019. В ході проведення моніторингу закупівлі відповідачем встановлено, що замовником укладено договір з ТОВ Івано-Франківськ збут від 23.12.2019 за №41АР767-1094-19 04-05/1140 на суму 486 190,24 грн. з ПДВ. Водночас, замовник не оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу Додаток №2 (Перелік ЕІС-код точок комерційного обліку Споживача) до Договору, який відповідно до пункту 1.6 та 14.1 даного договору є його невід`ємною частиною, чим порушив вимоги абзацу 8 частини статті 10 Закону України Про публічні закупівлі . Представник відповідача зазначає, що договір про закупівлю та додатки до нього є одним юридичним документом. Опублікування частини документа відповідно не може вважатись належним виконанням замовником вимог абзацу 8 частини статті 10 Закону України Про публічні закупівлі . З огляду на встановлені порушення, відповідач вважає, що оскаржений висновок прийнятий на підставі, в межах повноважень і у спосіб, визначений законодавством, тому підстави для його скасування відсутні (а.с. 65-70).

Представник позивача, 30.06.2020, подав суду відповідь на відзив, згідно якої відмітив, що згідно відповіді на адвокатський запит ТОВ Івано-Франківськгаз збут від 27.05.2020 слідує, що відповідно до оголошеної процедури закупівлі №UA-2019-11-07-001-001060-b, підприємство замовник код ЄРДПОУ 35277442 (позивач), у переліку тендерної документації, оприлюднило окремим файлом Додаток №6, що є проектом договору про закупівлю, при цьому, аналізуючи проект договору про закупівлю (додаток №6 тендерної документації) вбачається, що у проекті договору відсутній сам додаток №2 до договору, хоча про нього згадується у самому тексті договору. Разом з цим, за результатами проведеної процедури закупівлі №UA-2019-11-07-001-001060-b, між Замовником (позивач) та ТОВ Івано-Франківськгаз збут було укладено договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №41АР767-1094-19 від 23.12.2019, який повністю відповідає проекту договору, який міститься у переліку тендерної документації - Додаток №6. З огляду на вищезазначене, позивач не взмозі був оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу Додаток №2 (Перелік ЕІС - код точок комерційного обліку Споживача) до договору, оскільки такий додаток не передбачався тендерною документацією, а також укладений не був, тобто сам документ фактично відсутній. При проведенні моніторингу, відповідачем вищезазначених обставин до уваги взято не було та при прийнятті спірного висновку не враховано.

22.06.2020 у зв`язку із відрахуванням зі штату суду судді ОСОБА_1 згідно наказу №121-ОС справу №300/1070/20 передано на повторний автоматизований розподіл справ.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу справ між суддями адміністративну справу №300/1070/20 передано головуючому судді Шумею М.В.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 30.06.2020 прийнято до провадження суддею Шумеєм М.В. справу №300/1070/20 за позовом Жиляка Михайла Дмитровича в інтересах Комунального підприємства Теплий дім Івано-Франківської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 13.05.2020.

Суд, розглянувши справу за правилами спрощеного позовного провадження, дослідивши в сукупності письмові докази, якими сторони обґрунтовують позовні вимоги та заперечення на позов, встановив наступне.

Позивачем, 07.11.2019, через систему електронних закупівель ProZorro оголошено публічну закупівлю №UA-2019-11-07-001060-b за предметом закупівлі газу природного (код ДК 021:2015:09123000-6 - Газове паливо).

Протоколом засідання тендерного комітету позивача №904-26/187 від 05.12.2019 визначено ТОВ Івано-Франківськгаз збут переможцем у процедурі відритих торгів згідно з предметом закупівлі Природний газ (ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо) (UA-2019-11-07-001060-b) та вирішено підписати договір забезпечення виконання договору про закупівлю та після виконання розділу 6 ч. 6 тендерної документації замовника та ст. 26 Закону підписати основний договорів про закупівлю товару.

Між позивачем та ТОВ Івано-Франківськгаз збут , 23.12.2019, укладено договір №41АР767-1094-19 04-05/1140 від 23.12.2019 про закупівлю природного газу.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, 07.05.2020, на підставі наказу від 07.05.2020 №24 Про початок моніторингу закупівель проведено моніторинг закупівлі №UA-2019-11-07-001060-b, яка проводилась комунальним підприємством Теплий дім Івано-Франківської міської ради (найменування позивача на час проведення закупівлі - Комунальне підприємство Івано-Франківської міської ради Муніципальна інвестиційна управляюча компанія ) за предметом закупівлі газу природного (код ДК 021:2015:09123000-6 - Газове паливо), інформацію оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі публічних закупівель ProZorro закупівлі №UA-2019-11-07-001060-b.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємства Теплий дім Івано-Франківської міської ради на 2020 рік, оголошення про проведення торгів, тендерну документацію, протоколи тендерного комітету від 05.12.2019 за №0426/187, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ Івано-Франківськгаз збут , укладений договір №41АР767-1094-19 04-05/1140 від 23.12.2019 від 23.12.2019.

В ході проведення моніторингу закупівлі відповідачем встановлено, що замовником укладено договір з ТОВ Івано-Франківськгаз збут від 23.12.2019 за №41АР767-1094-19 04-05/1140 на суму 486 190,24 грн. з ПДВ. Водночас, замовник не оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу Додаток №2 (Перелік ЕІС-код точок комерційного обліку Споживача) до Договору, який відповідно до пункту 1.6 та 14.1 даного договору є його невід`ємною частиною, чим порушив вимоги абзацу 8 частини статті 10 Закону України Про публічні закупівлі .

За результатами проведеного моніторингу закупівлі №UA-2019-11-07-001060-b, уповноваженою особою Держаудитслужби 13.05.2020 складено та оприлюднено в електронній системі закупівель спірний висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого встановлено порушення вимог частини першої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі в частині оприлюднення договору про закупівлю, а саме, порушення полягає у не оприлюдненні позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу додаток 2 (Перелік ЕІС-код точок комерційного обліку Споживача) до договору, які відповідно до пункту 1.6 та 14.1 складають його невід`ємну частину.

Оскарженим висновком встановлено зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Так, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач надав відповідачу свої заперечення щодо оскарженого висновку, згідно яких вказав, що КП Теплий дім не погоджується з висновком по результати моніторингу закупівлі Природний газ №UA-2019-11-07-001060-b в повному обсязі, з огляду на те, що вказана публічна закупівля Природного газу №UA-2019-11-07-001060-b проведена у порядку, визначеному Законом України Про публічні закупівлі , у редакції, яка діяла на той час тобто станом на 23.12.2019. Так, ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі не вимагала від замовника оприлюднювати на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію, щодо закупівлі, окрім договору ще й додатки до нього. Такі зміни відбулись із моменту набрання чинності Закону України Про публічні закупівлі у редакції від 19.04.2020. При цьому, позивач вказує, що відповідно до п 4. ст. 4 розділу 6 Кодексу газорозподільник систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09 2015, споживач самостійно визначає коло осіб (інших суб`єктів ринку природного газу), яким надає інформацію про власний ЕІС-код та іншу інформацію, яка може бути використана у договірних відносинах на ринку природного газу.

Вважаючи оскаржений висновок відповідача від 13.05.2020 протиправним, представник позивача звернувся до суду з метою захисту порушеного права.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 46 Конституції України передбачено, що громадяни України мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у старості та інших випадках, передбачених законом.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до статті 1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до положень ст. 2 Закону України Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні , головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 за №922-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №922).

Вирішуючи спір по суті, суд враховує, що Законом України Про внесення змін до Закону України Про публічні закупівлі та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель від 19.09.2019 за №114-ІХ внесено зміни до Закону №922, які згідно п. 1 Прикінцевих та перехідних положень введено в дію 19.04.2020.

При цьому, пунктом 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону встановлено, що процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Відповідно до ч. 1. ст. 7-1 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону №922, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону №922, рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частинами 5 і 6 ст. 7-1 Закону №922 встановлено, що протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч. 7 ст. 7-1 Закону №922, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 8 ст. 7-1 Закону №922, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд встановив, що відповідачем 13.05.2020 за результатами проведеного моніторингу закупівлі №UA-2019-11-07-001060-b складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок, згідно якого встановлено порушення вимог частини першої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі в частині оприлюднення договору про закупівлю, а саме, порушення полягає у не оприлюдненні позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу додатку 2 (Перелік ЕІС-код точок комерційного обліку Споживача) до договору, які відповідно до пункту 1.6 та 14.1 складають його невід`ємну частину.

На виконання частини 8 ст. 7-1 Закону №922, позивач звернувся до відповідача за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку, однак Західний офіс Держаудитслужби відповіді не надав.

Також позивач надав відповідачу свої заперечення щодо оскарженого висновку.

Відповідно до ч. 10 ст. 7-1 Закону №922, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Суд звертає увагу, що відповідно до п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону №922 тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з ч. 1 ст. 21 Закону №922, оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

У відповідності до ч. 2 ст. 21 Закону №922, в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки.

Вимоги до тендерної документації встановлені статтею 22 Закону №922.

Так, у відповідності до ч. 1 ст. 22 Закону №922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Частиною 2 ст. 22 Закону №922 визначено, що має містити тендерна документація, тобто її зміст. Так, пункт 7 ч. 2 вказаної статті Закону України Про публічні закупівлі , чинний на момент проведення позивачем закупівлі, встановлює, що тендерна документація, серед іншого, повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Крім цього, частиною 1 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі , чинного на момент проведення позивачем публічної закупівлі, передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Так, статтею 638 ЦК України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 180 ГК України, при укладенні господарського договору сторони зобов`язані погодити предмет, ціну та строк такого договору.

Разом із тим, згідно з ч. 3 ст. 22 Закону №922, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Судом встановлено, що в тендерній документації позивача у проекті договору згадується про перелік ЕІС-код точок комерційного обліку Споживача, по яких буде здійснюватися постачання газу постачальником, що має бути наведено в Додатку №2, що є невід`ємною частиною Договору (п. 1.6 проекту договору), при цьому тендерна документація не містить проекту додатку №2 до договору, а лише про нього згадується, у пунктах 1.6 та 14.1 проекту договору та самого договору.

Окрім того, суд встановив, що розділом XV Додатки до договору проекту договору передбачено, що договір складається із 16 (шістнадцяти) розділів і 2 (двох) додатків, що є невід`ємною частиною Договору, а саме: додаток №1 - специфікація, яку надає постачальник з усім описом товару (пункт 14.1 проекту договору).

Таким чином, із вказаного пункту 14.1 слідує, що сторони підписали та домовлялися про один додаток до договору, а саме: додаток №1 - специфікація, яку надає постачальник з усім описом товару, інших додатків не укладалось.

Суд звертає також увагу, що згідно листа-відповіді переможця тендерної закупівлі - ТОВ Івано-Франківськгаз збут від 27.05.2020 слідує, що відповідно до оголошеної процедури закупівлі №UA-2019-11-07-001-001060-b, позивачу переліку тендерної документації оприлюднив окремим файлом Додаток №6, що є проектом договору про закупівлю, в якому відсутній додаток №2 до договору. Так, відповідно до протоколу №904-26/187 від 05.12.2019 між Замовником та ТОВ Івано-Франківськгаз збут було укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41АР767-1094-19 04-05/1140 від 23.12.2019, згідно встановленого Замовником проекту договору, викладеного в складі тендерної документації - Додаток №6.

Також суд констатує, що договір №41ЛР767-1094-19 04-05/1140 від 23.12.2019 відповідає проекту договору, викладеному у тендерній документації.

Отже, судом встановлено та не заперечується позивачем, що Комунальним підприємством Теплий дім та ТОВ Івано-Франківськгаз збут не укладалось додатку №2 до договору №41ЛР767-1094-19 04-05/1140 від 23.12.2019 (документ фактично відсутній), що унеможливлює оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу Додатку №2 (Перелік ЕІС - код точок комерційного обліку Споживача) до договору, оскільки такий додаток не передбачався тендерною документацією.

Також, як уже суд зазначав, на момент початку моніторингу Законом України Про внесення змін до Закону України Про публічні закупівлі та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель від 19.09.2019 за №114-ІХ внесено зміни до Закону №922, які згідно п. 1 Прикінцевих та перехідних положень введено в дію 19.04.2020. Так, згідно вказаних змін, серед іншого, викладено у новій редакції статтю 10 Закону України Про публічні закупівлі , згідно пункту 10 частини 1 даної статті визначено, зокрема, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

До внесення зазначених змін до Закону України Про публічні закупівлі , не було обов`язку у замовника оприлюднювати крім договору ще й додатки до нього.

Суд погоджується із позивачем, що відповідачем помилково не звернуто на вказане увагу.

Як вже встановлено судом, у оскарженому висновку відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач посилається, серед іншого, на приписи статті 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України , за змістом якої головними завданнями органу державного фінансового контролю є серед іншого, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 за №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пп. 3 п. 3 вказаного Положення, основними завданнями Держаудитслужби є: здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Відповідно до п. 7 Порядку №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Однак, суд зазначає, що в оскаржених висновках про результати моніторингу закупівель відповідач взагалі не зазначає, в чому полягає неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. В той же час, суд зазначає, що всі встановлені моніторингом порушення носять суто формальний характер, та жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель.

При цьому судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно із нормами частини другої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В той же час, за результатами судового розгляду, суд дійшов висновку, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Отже, оскаржений висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

З огляду на зазначене та оцінюючи у сукупності встановлені обставини і перевіривши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про протиправність висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 13.05.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-11-07-001060-b, яка проводилась позивачем за предметом закупівлі газу природного.

Відповідно до положень статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 1 статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. При цьому, відповідно до частини 2 статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, суд констатує, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень не обґрунтував обставини, на яких ґрунтуються його заперечення, а позивач довів ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Відповідно до частини 1статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до частини 1статті 132 цього Кодексу судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Таким чином, враховуючи, що заявлені позовні вимоги підлягають до задоволення, то в силу вимог частини 1 статті132, частини 1 статті139 Кодексу адміністративного судочинства України, за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Пенсійного фонду України в Івано-Франківській області на користь позивача підлягає стягненню сплачений нею судовий збір у розмірі 2 102,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №7503 від 19.05.2020.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 13.05.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-11-07-001060-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007, код ЄДРПОУ 40479801) на користь Комунального підприємства Теплий дім Івано-Франківської міської ради (вул. Незалежності, 161, м. Івано-Франківськ, 76002, код ЄДРПОУ 35277442) сплачений судовий збір в розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Відповідно до статтей 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції або через Івано-Франківський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення рішення в повному обсязі.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя Шумей М.В.