Окрема думка

від 28.11.2020 по справі 420/12356/20

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

О К Р Е М А Д У М К А

судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Косцової І.П.

28 листопада 2020 р.м.Одеса Справа № 420/12356/20 Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року відмовлено у задоволені адміністративного позову Одеської обласної організації політичної партії НАШ КРАЙ до Одеської обласної територіальної виборчої комісії, треті особи: Одеська обласна організація Всеукраїнського об`єднання Батьківщина , Одеська обласна організація політичної партії Партія Шарія , Регіональна організація політичної партії Довіряй ділам в Одеській області, Одеська обласна організація політичної партії Слуга Народу , Одеська регіональна організація політичної партії Опозиційна платформа - За життя , Одеська обласна організація політичної партії За майбутнє , Одеська територіальна організація політичної партії Європейська солідарність про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування протоколів та постанов.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, Одеська обласна організація політичної партії НАШ КРАЙ , Одеська обласна територіальна виборча комісія, Одеська обласна організація політичної партії Слуга Народу подали апеляційні скарги.

Постановою від 28.11.2020 року П`ятий апеляційний адміністративний суд (у складі колегії суддів: доповідач - суддя Косцова І.П., судді Осіпов Ю.В. та Скрипченко В.О.) за результатами розгляду зазначених апеляційних скарг частково скасував рішення суду першої інстанції та прийняв нове рішення, яким закрив провадження у справі в частині позовних вимог про визнання протиправними дій Одеської обласної ТВК при проведенні підрахунку з виборів депутатів Одеської обласної ради у межах територіальних виборчих округів № 4, 5, 10 та при встановленні результатів виборів з виборів депутатів Одеської обласної ради в Єдиному багатомандатному виборчому окрузі 10.11.2020 року, скасування протоколів Одеської обласної ТВК про підсумки голосування з виборів депутатів Одеської обласної ради у межах територіальних виборчих округів № 4, 5, 10 від 10.11.2020 року, скасування протоколу про результати виборів депутатів Одеської обласної ради в Єдиному багатомандатному виборчому окрузі від 10.11.2020 року. В іншій частині судове рішення залишено без змін.

Закриваючи провадження щодо частини позовних вимог, судова колегія зазначила, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16.11.2020 року по справі №420/12351/20, яке залишено без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21.11.2020 року, відмовлено в задоволенні адміністративного позову Одеської обласної організації політичної партії НАШ КРАЙ до Одеської обласної територіальної виборчої комісії, треті особи: Одеська обласна організація Всеукраїнського об`єднання Батьківщина , Одеська обласна організація політичної партії Партія Шарія , Регіональна організація політичної партії Довіряй ділам в Одеській області, Одеська обласна організація політичної партії Слуга Народу , Одеська регіональна організація політичної партії Опозиційна платформа - За життя , Одеська обласна організація політичної партії За майбутнє , Одеська територіальна організація політичної партії Європейська солідарність про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії.

Колегія суддів констатувала, що оскільки предмет та підстави позову, що були заявлені у справі №420/12351/20 є ідентичними заявленим позивачем вимогам у даному позові, а спір виник між тими самими сторонами, відповідно до приписів п. 4 ч.1 ст. 238 КАС України є всі підстави для закриття провадження щодо частини позовних вимог.

Не можу погодитьсь з таким рішенням більшості колегії суддів, а тому вважаю за необхідне висловити в цій справі окрему думку.

Підстави та мотиви висловлення окремої думки

Згідно статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) усі питання, що виникають під час колегіального розгляду адміністративної справи, вирішуються більшістю голосів суддів. При прийнятті рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання судового рішення. Головуючий у судовому засіданні голосує останнім. Суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 238 КАС України суд закриває провадження у справі якщо є такі, що набрали законної сили, постанова чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Тобто визначальною підставою для застосування приписів вказаної статті визначена обов`язкова наявність у рішенні, що вступило в законну силу у тотожній адміністративній справі трьох складових: 1) спір у такій справі виник між тими самими сторонами;

2) спір у справі стосується одного й того самого предмета;

3) позов у справі заявлений з тих самих підстав.

Приписи вказаної статті направлені в першу чергу для захисту суду від повторного розгляду справ з того ж самого предмету і між тими самими сторонами, у разі, якщо оцінку підставам звернення з таким позовом вже надано.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем - Одеською обласною організацією політичної партії НАШ КРАЙ 13.11.2020 року було подано до Одеського окружного адміністративного суду позов до Одеської обласної ТВК, треті особи: Одеська обласна організація Всеукраїнського об`єднання Батьківщина , Одеська обласна організація політичної партії Партія Шарія , Регіональна організація політичної партії Довіряй ділам в Одеській області, Одеська обласна організація політичної партії Слуга Народу , Одеська регіональна організація політичної партії Опозиційна платформа - За життя , Одеська обласна організація політичної партії За майбутнє , Одеська територіальна організація політичної партії Європейська солідарність про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії.

Предметом зазначеного позову була законність рішень відповідача від 10.11.2020 року, оформлених протоколами про підсумки голосування з виборів Одеської обласної ради в межах територіальних виборчих округів №№ 4,5,10, та протоколом про результати виборів депутатів Одеської обласної ради в Єдиному багатомандатному виборчому окрузі, в частині пунктів 8-26, а також зобов`язання відповідача виправити недоліки шляхом складання протоколів про підсумки голосування та про результати виборів з позначкою уточнений з урахуванням мотивувальної та резолютивної частин судового рішення. Даній справі було присвоєно уніфікований №420/12351/20.

Натомість, предметом позову у справі, що розглядається, є законність дій відповідача під час затвердження підсумків голосування та при проведенні результатів виборів, які, в свою чергу, як стверджує позивач, призвели до відображення в протоколах про підсумки голосування в межах територіальних виборчих округів №№4,5,10 та про результати виборів в Єдиному багатомандатному виборчому окрузі недостовірних даних та до безпідставного прийняття постанов про встановлення порядку кандидатів у депутати в територіальних виборчих списках та про встановлення кандидатів у депутати в єдиному виборчому списку.

Суд першої інстанції, з яким погодилась більшість колегії суддів суду апеляційної інстанції, дійшов висновку, що у справі №420/12351/20 той же суб`єктний склад учасників та заявлені тотожні позовні вимоги, а відтак, наявне судове рішення, що набрало законної сили у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, що є підставою для закриття провадження у справі в цій частині позову.

Втім таку позицію судів обох інстанцій вважаю помилковою, оскільки у справі №420/12351/20 законність саме дій відповідача під час підрахунку голосів та при встановленні результатів виборів не була предметом позову та, відповідно, предметом дослідження в ході розгляду справи судом.

Крім цього, звертаю увагу на ту обставину, що судами обох інстанцій у справі №420/12351/20 у задоволенні позову було відмовлено не з причини безпідставності позовних вимог, а з тих підстав, що надані позивачем у справі докази визнані судами неналежними з причин не засвідчення їх у встановленому законом порядку, що, в свою чергу, викликало у суддів сумніви щодо їх справжності.

Тобто, під час розгляду зазначеної справи, судами обох інстанцій взагалі не досліджувались обставини, які мали місце 10 листопада 2020 року та не надавалась оцінка доводам позивача щодо суттєвого порушення його прав внаслідок протиправних дій відповідача під час підрахунку голосів та встановлення результатів виборів.

Разом з цим, за приписами ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

Подаючи позовну заяву, а потім й апеляційну скаргу у справі, що розглядається, позивач наголошував на невідповідність числових даних, визначених у протоколах територіальних виборчих комісій, тим числовим даним, які в подальшому враховувались при прийнятті оскаржуваних позивачем протоколів про підсумки голосування у межах територіальних виборчих округів № 4, 5, 10, а також протоколу про результати виборів депутатів Одеської обласної ради в Єдиному багатомандатному виборчому окрузі.

Під час розгляду справи №420/12351/20, з метою повного та всебічного з`ясування всіх обставин по справі, перевірки доводів кожної із сторін по справі, судами були постановлені ухвали про витребування від Одеської обласної ТВК оригіналів або належним чином завірених копій протоколів сільських, селищних та міських територіальних виборчих комісій про підсумки голосування з виборів депутатів Одеської обласної ради у межах територіальних виборчих округів №№ 4, 5, 10, на підставі даних яких відповідачем були затверджені оскаржувані позивачем протоколи.

Проте відповідач вимоги ухвал у встановлений судом строк не виконав, а тому оригінали або належним чином завірені копії протоколів сільських, селищних та міських територіальних виборчих комісій так і не були надані судам обох інстанцій для дослідження.

Тобто, у справі №420/12351/20 судам не вдалось встановити конкретні відомості щодо змін, яких зазнали протоколи, в силу ненадання відповідачем тих оригіналів чи належним чином завірених копій протоколів територіальних виборчих комісій, які враховувались при прийнятті оскаржуваних позивачем протоколів про підсумки голосування у межах територіальних виборчих округів № 4, 5 та 10 та протоколу про результати виборів депутатів Одеської обласної ради в Єдиному багатомандатному виборчому окрузі, хоча саме останній, як суб`єкт владних повноважень, в силу приписів ст.77 КАС України, мав обов`язок надати суду належним чином завірені копії оскаржуваних протоколів та спростувати доводи позивача, якщо він проти них заперечував.

Також судами першої та апеляційної інстанції у справі №420/12351/20 не давалась оцінка розбіжностям, що містяться п.11 та п. 21 протоколу про результати виборів депутатів Одеської обласної ради в єдиному багатомандатному виборчому окрузі від 10.11.2020 року.

Таким чином, оскільки при розгляді справи №420/12351/20 суди не давали правової оцінки підставам позовних вимог, обставинам, які, за твердженням позивача призвели до порушення його прав, у колегії суддів апеляційної інстанції не було підстав вважати, що даний позов заявлений з тих самих підстав, оцінку яким вже надано у судовому рішенні, що набрало законної сили.

В свою чергу, враховуючи ту обставину, що у справі, яка розглядається, позивачем надано до суду належним чином завірені копії примірників протоколів сільських, селищних та міських ТВК, які давали судам обох інстанцій можливість перевірити обґрунтованість доводів позивача щодо законності дій відповідача під час підрахунку голосів та встановлення результатів виборів, останні мали надати правову оцінку цим доказам та прийняти рішення по суті спору.

Частина друга статті 55 Конституції України гарантує кожному право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

У Рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року №19-рп/2011 щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України визначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Частиною першою статті 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений в цій статті.

Статтею 6 КАС України унормовано, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення особи до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) визначає, що кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Вказані приписи покладають на суд, в першу чергу, обов`язок щодо неупередженого та безстороннього розгляду справи з метою повного встановлення всіх обставин та вирішення спору по суті.

Закриваючи провадження у частині позовних вимог та не надаючи оцінку доводам позивача про наявні факти порушень виборчого законодавства, судова колегія не здійснила розгляд справи, як того вимагає пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та, фактично, не вирішила по суті спір, який виник між сторонами.

Крім того, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, у яких позивач просив визнати протиправними та скасувати постанови Одеської обласної територіальної виборчої комісії №145 від 10.11.2020 року про встановлення порядку кандидатів в депутати в територіальних виборчих списках та №146 від 10.11.2020 року про встановлення порядку кандидатів в депутати в єдиному виборчому списку, колегія суддів виходила з того, що протоколи про підсумки голосування з виборів депутатів Одеської обласної ради у межах територіальних виборчих округів № 4, 5 та 10 від 10.11.2020 року Одеської обласної територіальної виборчої комісії та протокол про результати виборів депутатів Одеської обласної ради в Єдиному багатомандатному виборчому окрузі від 10.11.2020 року є чинними, а тому оскаржувані постанови, прийняті вже за наслідком прийняття вказаних протоколів, не можуть бути скасовані.

З вказаною позицією суду також не можу погодитись, оскільки даючи оцінку правомірності постанов Одеської обласної територіальної виборчої комісії про встановлення порядку кандидатів в депутати, суд повинен був дослідити правомірність та дотримання процедури встановлення підсумків голосування, складення відповідного протоколу по кожному територіальному виборчому округу, встановлення результатів виборів депутатів у єдиному багатомандатному виборчому окрузі та складення протоколу про результати виборів.

Крім того, вважаю, що суди, даючи оцінку правомірності постановам Одеської обласної територіальної виборчої комісії про встановлення порядку кандидатів в депутати в територіальних виборчих списках № 145 від 10.11.2020 року та про встановлення порядку кандидатів в депутати в єдиному виборчому списку № 146 від 10.11.2020 року, не залучили до участі у справі у якості третіх осіб самих депутатів, чим порушено їх права.

Таким чином вважаю, що суд апеляційної інстанції при розгляді даної справи ухвалив передчасне рішення без належного дослідження всіх обставин, чим порушив принцип верховенства права та офіційного з`ясування всіх обставин у справі.

Суддя: І.П. Косцова