Рішення

від 27.11.2020 по справі 640/2727/19

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2020 року м. Київ № 640/2727/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю секретаря судового засідання Легейди Я.А., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомДепартаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) доДержавної архітектурно-будівельної інспекції України третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет споруТовариство з обмеженою відповідальністю "Промінь" про представники учасників справи: визнання протиправним та скасування рішення позивача - Жуковський В.П.; відповідача - Худенко О.А.; третьої особи - Іванов О.В. ,

В С Т А Н О В И В:

Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (адреса: 01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 32, ідентифікаційний код - 26345558) (далі - позивач, Департамент містобудування та архітектури ВО КМР (КМДА), Департамент) подано на розгляд Окружному адміністративному суду міста Києва позов до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (адреса: 01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, ідентифікаційний код - 37471912) (надалі - відповідач, ДАБІ), у якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 15.11.2018 про скасування Містобудівних умови та обмеження № 13246/0/18/009/11 від 16.11.2011.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.03.2019 (суддя Пащенко К.С.) відкрито провадження у даній адміністративній справі; постановлено розглядати справу у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін; витребувано у Державної архітектурно-будівельна інспекції України: належним чином завірені копії документів, на підставі яких прийнято рішення від 15.11.2018 про скасування містобудівних умов та обмежень від 16.11.2011 № 109; докази опублікування інформації про скасування містобудівних умов та обмежень від 16.11.2011 № 109 на офіційному сайті Державної архітектурно-будівельної інспекції України; залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Промінь" (адреса: 03115, м. Київ, вул. Верховинна, буд. 35, ідентифікаційний код - 30630920) (в подальшому - третя особа, ТОВ "Промінь", Товариство) до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Поряд з цим у судових засіданнях 04.04.2019, 25.04.2019 та 20.06.2019 по справі оголошувалась перерва.

В судовому засіданні 04.07.2019 представник позивача підтримав, за викладених у позові підстав, заявлені вимоги та просив задовольнити позовну заяву.

Зокрема, з прийнятим головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Подимайло Є.В. рішенням Департамент містобудування та архітектури ВО КМР (КМДА) не погоджується та зазначає, що відповідачем під час перевірки не було складено ані протоколу, ані припису про правопорушення позивача. Позаяк саме у протоколі зазначається, яку норму законодавства у сфері містобудування порушено об`єктом нагляду.

Відповідно результати перевірки не були належним чином оформлені ДАБІ.

Також Департамент містобудування та архітектури ВО КМР (КМДА) відзначає, що Містобудівні умови та обмеження є актом індивідуальної дії і вичерпали свою дію з часу виконання замовниками дій щодо розробки проекту будівництва об`єкту громадського харчування (кафе) на проспекті Перемоги, 138 у Святошинському районі м. Києва.

Крім того Містобудівні умови та обмеження не належать до переліку рішень, скасування чи зупинення дії яких прямо передбачене повноваженнями органів державного архітектурно-будівельного нагляду.

З викладеними позивачем твердженнями відповідач не погоджується та у своєму відзиві відмітив, що основним завданням Держархбудінспекції є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, зокрема, здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських держадміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних та міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності, під час провадження ними містобудівної діяльності. Відповідно до Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду однією з підстав позапланової перевірки є обґрунтоване звернення фізичної чи юридичної особи про порушення їх прав, визначених законодавством, об`єктом нагляду під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності. Підставою для проведення перевірки у даному випадку було звернення Штабу оборони Києва від 24.09.2018.

Відповідно до цього Порядку за результатами планової або позапланової перевірки головний інспектор будівельного нагляду, який проводив перевірку, складає акт перевірки за відповідною формою. Звертає увагу, що у разі виявлення головним інспектором будівельного нагляду під час проведення перевірки порушення, відповідальність за яке встановлена законом, складається протокол про правопорушення за формою, встановленою Мінрегіоном. У разі виявлення головним інспектором будівельного нагляду під час проведення перевірки порушення, яке може бути усунуто, видається припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за відповідною формою. Таким чином ДАБІ наголошує, що основною умовою для складення інших документів, окрім акту, за результатами перевірки є можливість їх усунення, а також передбачена законом норма, яка встановлює відповідальність. У даному випадку така умова відсутня, а отже, на думку відповідача, унеможливленим було складення відповідних протоколів та приписів.

Так головним інспектором будівельного нагляду було винесене Спірне рішення, інформацію про яке оприлюднено на офіційному сайті Держархбудінспекції.

У своїй відповіді на відзив Департамент примітив, що відповідно до п. 6 ч. 4 ст. 411 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право, окрім іншого, скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду. Отже обов`язковими складовими скасування чи зупинення дії рішення об`єкта нагляду є: наявність визначених Законом повноважень; порушення вимог містобудівного законодавства; одночасне складання протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Позивач зазначає, що за загальним правилом рішення об`єкта нагляду, яке порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, зупиняється, і лише у випадку неможливості усунення виявлених порушень - скасовується. Разом з тим в акті перевірки, Оскаржуваному рішенні не наведено мотивів неможливості усунення виявлених відповідачем порушень.

У наданих до суду письмових поясненнях третя особа, висловлюючись про відсутність правових підстав для скасування Містобудівних умов та обмежень, та підкреслюючи про використання земельної ділянки в межах її цільового призначення, наголошує на підтриманні позову за викладених тотожних у позові позицій.

Окрім цього Товариство, посилаючись на рішення Київської міської ради від 19.07.2015 № 806/3381 Про затвердження Програми розвитку зеленої зони м. Києва до 2010 року та концепції формування зелених насаджень в центральній частині міста в частині використання земель рекреаційного призначення, а також акцентуючи на Державних будівельних нормах та правилах Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень № 360-92** , звертає увагу про допущення існування будівель громадського харчування на землях рекреаційного призначення.

Третя особа додатково примічає про проведення Департаментом з 22.10.2018 по 02.11.2018 та з 10.12.2018 по 11.12.2018 позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "Промінь", за якою встановлено відсутність порушень на об`єкті: Будівництво об`єкту громадського харчування (кафе) на просп; Перемоги, 138 у Святошинському районі м. Києва .

Разом з цим представники учасників справи звернулися до суду з клопотання про розгляд справи у порядку письмового провадження, з урахуванням чого адміністративна справа, відповідно до ч. 3 ст. 194 Кодексу адміністративного судочинства України (по тексту - КАС України), розглядається у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

16.11.2011 Головним управлінням містобудування та архітектури ВО КМР (КМДА) видано Товариству з обмеженою відповідальністю "Промінь" містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки № 13246/0/18/009-11 на об`єкт будівництва: Будівництво об`єкту громадського харчування (кафе) (за рішенням - Містобудівні умови та обмеження).

24.09.2018 на адресу ДАБІ від Громадської ініціативи Штаб оборони Києва надійшла заява б/н від 24.09.2018 Щодо здійснення позапланової перевірки , у якій заявник просив здійснити позапланову перевірку земельної ділянки, яка передана в оренду ТОВ Промінь , через початок будівництва закладу громадського харчування за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 138.

12.11.2018 ДАБІ, з урахуванням поданого звернення, прийнято наказ № 1412, яким призначено проведення позапланової перевірки з питань дотримання вимог законодавства у сфері мостобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) містобудівної діяльності, а саме: надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 16.11.2011 № 13246/0/18/009-11.

14.11.2018 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві видано направлення б/н, згідно змісту якого головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Подимайло Є.В. направлено для проведення позапланової перевірки на вул. Хрещатик, 32, м. Київ, Департамент містобудування та архітектури ВО КМР (КМДА). Строк дії направлення з 14.11.2018 по 04.12.2018.

За результатами проведеної позапланової перевірки інспектором Подимайло Є.В. складено акт від 15.11.2018.

Зі змісту акту убачається про проведення перевірки у присутності директора Департаменту містобудування та архітектури ВО КМР (КМДА) Свистунова О.В.

Інспектором будівельного нагляду установлено, що:

Головним управлінням містобудування та архітектури ВО КМР (КМДА) замовнику будівництва - ТОВ Промінь (замовник) надано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки № 13246/0/18/009-11 від 16.11.2011 на об`єкт: Будівництво об`єкту громадського харчування (кафе) на просп; Перемоги, 138 у Святошинському районі м. Києва .

У п. 3 Загальні дані містобудівних умов та обмежень (наміри забудови) зазначається - проектування та будівництво об`єкту громадського харчування (кафе).

У п. 9 Загальні дані містобудівних умов та обмежень (функціональне призначення земельної ділянки) зазначається:

- територія зелених насаджень загального користування - відповідно до Генерального плану міста Києва та проекту планування приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804 (чинної містобудівної документації);

- територія громадської забудови - відповідно до концепції стратегічного розвитку Генерального плану м. Києва (не чинної містобудівної документації). Проектні рішення вступають в силу після затвердження рішенням КМР.

У п. 1 Загальні дані містобудівних умов та обмежень (цільове призначення земельної ділянки) зазначається: будівництво, експлуатація та обслуговування об`єкта громадського харчування (кафе), що також відповідає цільовому призначенню, зазначеному у договорі оренди земельних ділянок з кадастровими номерами 8000000000:75:171:00414 та 8000000000:75:171:0030 за адресою: просп. Перемоги. 138 у Святошинському районі м. Києва.

Таким чином наміри забудови земельної ділянки на просп. Перемоги, 138 у Святошинському районі м. Києва не відповідають положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні, чим порушено абз. 2 п. 2.4. Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 № 109 (чинного на час видачі містобудівних умов та обмежень), що в свою чергу є підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень .

Цього ж дня головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Подимайло Є.В., з огляду на результати здійсненої позапланової перевірки, винесено рішення про скасування містобудівних умов та обмеження забудови земельної ділянки № 13246/0/18/009-11 від 16.11.2011 (в тексті - Рішення або Спірне рішення або Оскаржуване рішення).

Спірне рішення 16.11.2018 направлено на адресу Департаменту, що підтверджується поштовим повідомлення № 01133 2868866 1.

Вирішуючи спір по суті, суд зауважує на таке.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Земельним кодексом України, Законом України Про регулювання містобудівної діяльності (в рішенні - Закон), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду , затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 № 698 (надалі по рішенню - Порядок), Порядком надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст , затв. Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 № 109, та іншими нормативно-правовими актами (тут і по тексту відповідні нормативно-правові акти наведено в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

В площині питань процедури адміністративного оскарження Рішення, суд констатує таке.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наразі, в рамках означеного в частині другій статті 19 Конституції України критерію, а саме: На підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України , суд вказує, що за своєю сутністю цей критерій випливає з принципу законності, що закріплений у частині другій статті 19 Конституції України - фундаментальна юридична категорія, що є критерієм правового життя суспільства і громадян. Це комплексне політико-правове явище, що відображає правовий характер організації суспільного життя, органічний зв`язок права і влади, права і держави ; законність - це принцип, метод та режим суворого, неухильного дотримання, виконання норм права всіма учасниками суспільних відносин.

На підставі означає, що суб`єкт владних повноважень має бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.

У межах повноважень має значення, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх. Під встановленими законом повноваженнями розуміються як ті, на наявність яких прямо вказує закон - так звані прямі повноваження , так і повноваження, які прямо законом не передбачені, але безпосередньо випливають із положень закону і є необхідними для реалізації суб`єктом владних повноважень своїх функцій (завдань) - похідні повноваження .

У спосіб значить, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Поряд з цим, суд виокремлює, що за ч. 1 ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплений у ст. 6 КАС України, згідно якої суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини зауважує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом. Дані позиції знаходять своє практичне застосування і у практиці Верховного Суду (постанова від 28 серпня 2018 року, справа № 820/3789/17).

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 4 КАС України, суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Суд вказує, що в силу приписів Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затв. Постановою кабінету Міністрів України від 9 липня 2014 року № 294 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 7 червня 2017 року № 408), Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Держархбудінспекція у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Основним завданням Держархбудінспекції є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, а саме: підготовка і внесення на розгляд Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства пропозицій щодо забезпечення формування державної політики з питань, що належать до компетенції Держархбудінспекції; здійснення в межах повноважень, визначених законом, державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт; здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських держадміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), під час провадження ними містобудівної діяльності; виконання дозвільних та реєстраційних функцій у будівництві у визначених законодавством випадках; ліцензування видів господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, та здійснення контролю за додержанням суб`єктами господарювання ліцензійних умов провадження видів господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками.

Держархбудінспекція відповідно до покладених на неї завдань: проводить перевірки відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; скасовує чи зупиняє дію прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених законом повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з одночасним складенням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції; складає акти перевірок, протоколи про вчинення правопорушень, розглядає справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та справи про адміністративні правопорушення із прийняттям відповідних рішень, накладає штрафи відповідно до закону; приймає в установленому порядку в експлуатацію закінчені будівництвом об`єкти (видає відповідні сертифікати або відмовляє у їх видачі, реєструє декларації про готовність об`єкта до експлуатації, внесення змін до них, а також повертає такі декларації та скасовує їх реєстрацію).

Держархбудінспекція в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України та наказів міністерств видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо через апарат та свої територіальні органи.

Так наприклад Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва є підконтрольним Державній архітектурно-будівельній інспекції України, до повноважень якого входить, зокрема, здійснення державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації щодо об`єктів, розташованих у межах міста Києва.

Наразі суд примічає, що Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду визначається механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду.

Основними завданнями нагляду є, у тому числі, скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об`єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів.

Нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок.

З метою здійснення нагляду головні інспектори будівельного нагляду перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об`єктами нагляду.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов`язкові до виконання об`єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону; 3) письмово ініціювати притягнення посадових осіб об`єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності; 4) вносити письмове подання про звільнення посадової особи об`єкта нагляду до органу, який здійснив її призначення; 5) вносити письмове подання про позбавлення посадової особи об`єкта нагляду права виконувати певні види робіт до органу, яким таке право надавалося; 6) скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

Про скасування або зупинення дії рішення об`єкта нагляду головним інспектором будівельного нагляду приймається рішення за формою згідно з додатком 6.

Зважаючи на наведені нормативні приписи варто зауважити, що Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у м Києві, здійснюючи свої повноваження з державного архітектурно-будівельного нагляду проводить, через головних інспекторів будівельного нагляду або кількох головних інспекторів будівельного нагляду, планові, позапланові, документальні і камеральні перевірки, про що приймається відповідний наказ.

За результатами перевірок інспектор або інспектори будівельного нагляду приймають рішення про скасовування чи зупинення дії прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, чим Держархбудінспекція, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, здійснює реалізацію своєї компетенції в рамках, в тому числі, скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об`єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів.

Слід зауважити, що до повноважень Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який, з питань виконання функцій державної виконавчої влади, підзвітний та підконтрольний Міністерству регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, відноситься надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (п. 6.43. Положення про Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) , затв. Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.01.2011 № 90 (в редакції розпорядження цього органу від 29.12.2014 № 1550)), а тому цей департамент є об`єктом нагляду з боку Держархбудінспекції.

Таким чином прийняті головним інспектором будівельного нагляду або кількома головними інспекторами будівельного нагляду, за результатами здійснення, в порядку нагляду, планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок рішення мають відповідати критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, якою передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, для встановлення обставин протиправності Спірного рішення необхідним є перевірка судом прийнятого суб`єктом владних повноважень рішення на відповідність критеріям, що встановлені в ч. 2 ст. 2 КАС України.

В контексті нормативного регулювання спірних правовідносин та обставин справи, суд акцентує увагу на такому.

Закон України Про регулювання містобудівної діяльності встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Стаття 1 вказаного Закону наводить перелік термінів та їх значення, які застосовуються у ньому, зокрема, містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки - документу, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією; містобудівної документації - затверджених текстових та графічних матеріалів з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій; проектної документації - затверджених текстових та графічних матеріалів, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об`єктів будівництва; генеральної схеми планування території України - містобудівної документації, що визначає концептуальні вирішення планування та використання території України.

Відносини у сфері містобудівної діяльності регулюються Конституцією України, Цивільним, Господарським і Земельним кодексом України, Законом, законами України "Про Генеральну схему планування території України", "Про основи містобудування", "Про архітектурну діяльність", "Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду", "Про землеустрій", іншими нормативно-правовими актами (ст. 3 Закону).

В силу Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ним регулюються питання, як то: режиму забудови територій, визначених для містобудівних потреб; забудови територій; вихідних даних, до яких входять: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

В частині містобудівних умов та обмежень (ст. 29) Закон визначає, що фізична або юридична особа, яка подала до виконавчого органу сільської, селищної, міської ради заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати вихідні дані для проектування об`єкта будівництва. Вихідні дані повинні міститися у повному обсязі в загальнодоступній містобудівній документації на місцевому рівні. Основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження завдання на проектування, що визначають обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень та властивостей об`єкта містобудування, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складаються з урахуванням містобудівних умов та обмежень, технічних умов.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі.

Перелік об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Розгляд заяви і надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх наданні здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

Рішення про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень приймається у разі невідповідності намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Склад, зміст, порядок надання містобудівних умов та обмежень визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Вихідні дані є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника.

Зміни до вихідних даних можуть вноситися тільки за згодою замовника.

З огляду на положення статей 1, 29 Закону, правове регулювання правовідносин у сфері у сфері містобудівної діяльності кореспондує до приписів Земельного кодексу України, Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та інших нормативно-правових актів.

У разі невідповідності намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні наявні підстави для прийняття рішення про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень.

В свою чергу Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності , який набрав чинності 10.06.2017, внесено зміни до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та частину третю - восьму статті 29 викладено в такій редакції: "3. Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; 4) витяг із Державного земельного кадастру.

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.

Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.

Витяг з містобудівного кадастру для формування містобудівних умов та обмежень до документів замовника додає служба містобудівного кадастру (у разі її утворення).

Перелік об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.

Підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є: 1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень; 2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці; 3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Відмова у наданні містобудівних умов та обмежень здійснюється шляхом направлення листа з обґрунтуванням підстав такої відмови відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури у строк, що не перевищує встановлений строк їх надання.

Містобудівні умови та обмеження містять: 1) назву об`єкта будівництва, що повинна відображати вид будівництва та місце розташування об`єкта; 2) інформацію про замовника; 3) відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні; 4) гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах; 5) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки; 6) максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону); 7) мінімально допустимі відстані від об`єкта, що проектується, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд; 8) планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони); 9) охоронні зони об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж.

Перелік зазначених умов є вичерпним.

Надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову в їх наданні здійснюється відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом 10 робочих днів з дня реєстрації заяви, затверджується наказом такого органу.

Відомості про надані містобудівні умови та обмеження підлягають внесенню до реєстру містобудівних умов та обмежень, який веде відповідний уповноважений орган містобудування та архітектури.

Порядок ведення реєстру містобудівних умов та обмежень визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.

Доступ користувачів до даних реєстру містобудівних умов та обмежень здійснюється безоплатно через офіційний веб-сайт уповноваженого органу містобудування та архітектури.

Містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника.

Внесення змін до містобудівних умов та обмежень може здійснювати орган, що їх надав, за заявою замовника, на виконання приписів головних інспекторів будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або за рішенням суду.

Скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється:

1) за заявою замовника;

2) головними інспекторами будівельного нагляду в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду у разі невідповідності містобудівних умов та обмежень містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам, стандартам і правилам;

3) за рішенням суду.

У разі скасування в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду або за рішенням суду містобудівних умов та обмежень посадові особи відповідного уповноваженого органу містобудування та архітектури несуть відповідальність згідно із законом".

Таким чином, з нормативних положень ст. 29 Закону випливає, що у разі невідповідності містобудівних умов та обмежень містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам, стандартам і правилам головні інспектори будівельного нагляду в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду скасовують містобудівні умови та обмеження, чим відповідно здійснюється реалізації останніми наданих їм повноважень.

Слід вказати, що механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду визначається Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду .

Як вже примічалося, нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок.

В силу приписів Порядку, основними завданнями нагляду є: 1) виявлення, припинення та запобігання порушенню уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність", органами державного архітектурно-будівельного контролю, визначеними відповідно до статті 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності;

2) скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об`єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів;

3) притягнення посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності відповідно до закону.

З метою здійснення нагляду головні інспектори будівельного нагляду: 1) перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об`єктами нагляду; 2) витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади; 3) мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів, приміщень об`єктів нагляду та об`єктів будівництва, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду; 4) вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; 5) залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів.

Головні інспектори будівельного нагляду під час здійснення нагляду зобов`язані: 1) у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати нагляд у межах повноважень, передбачених законодавством; 2) дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами містобудування; 3) ознайомлювати об`єкт нагляду з актом перевірки в останній день її проведення; 4) за письмовим зверненням об`єкта нагляду надавати роз`яснення, організовувати проведення або проводити навчання, підвищення кваліфікації, підготовку та перепідготовку посадових осіб об`єкта нагляду.

Отже здійснюючи проведення тієї чи іншої перевірки головний інспектор будівельного нагляду або кілька головних інспекторів будівельного нагляду зобов`язані, у тому числі, перевіряти законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об`єктами нагляду.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов`язкові до виконання об`єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону; 3) письмово ініціювати притягнення посадових осіб об`єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності; 4) вносити письмове подання про звільнення посадової особи об`єкта нагляду до органу, який здійснив її призначення; 5) вносити письмове подання про позбавлення посадової особи об`єкта нагляду права виконувати певні види робіт до органу, яким таке право надавалося; 6) скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

В контексті питання здійснення Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду позапланової перевірки суд зауважує, що за п.п. 14-16 Порядку, позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена квартальним планом роботи Держархбудінспекції. Позапланова перевірка проводиться з виїздом на об`єкт нагляду.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання об`єктом нагляду письмової заяви про проведення перевірки щодо нього; 2) перевірка виконання об`єктом нагляду припису головного інспектора будівельного нагляду; 3) обґрунтоване звернення фізичної чи юридичної особи про порушення їх прав, визначених законодавством, об`єктом нагляду під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності; 4) письмова вимога правоохоронних органів про проведення перевірки; 5) виявлення за результатами камеральної чи документальної перевірки відомостей про порушення об`єктом нагляду вимог законодавства під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності.

Позапланова перевірка проводиться на підставі наказу Держархбудінспекції та направлення на проведення перевірки за формою згідно з додатком 1, в яких, серед іншого, зазначається підстава для проведення планової/позапланової перевірки.

Під час проведення позапланової перевірки з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення.

Зважаючи на п.п. 14-16 Порядку, обґрунтоване звернення фізичної особи про порушення її прав, визначених законодавством, об`єктом нагляду під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності є підставою для здійснення, на підставі наказу Держархбудінспекції і направлення, позапланової перевірки під час якої з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення.

Згідно п.п. 23 - 30, 32 Порядку, за результатами планової або позапланової перевірки головний інспектор будівельного нагляду, який проводив перевірку, складає акт перевірки за формою згідно з додатком 4.

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається об`єкту нагляду, другий залишається у головного інспектора будівельного нагляду, який проводив перевірку.

Акт перевірки підписується головним інспектором будівельного нагляду, який проводив перевірку, та керівником об`єкта нагляду, або його заступником, або уповноваженою керівником особою, а також фахівцями підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів, що залучалися до проведення перевірки.

Якщо керівник об`єкта нагляду, щодо якого проводилася перевірка, або його заступник, або уповноважена керівником особа не погоджуються з результатами перевірки, викладеними в акті перевірки, вони мають право в акті викласти письмові пояснення, зауваження або заперечення.

У разі відмови керівника об`єкта нагляду, або його заступника, або уповноваженої керівником особи підписати акт головний інспектор будівельного нагляду, який склав акт перевірки, робить відповідну відмітку у такому акті.

У разі відмови в отриманні акта перевірки головний інспектор будівельного нагляду робить відповідну відмітку в такому акті і протягом двох робочих днів з дня завершення перевірки надсилає його об`єкту нагляду рекомендованим листом з описом вкладення з повідомленням про вручення за місцезнаходженням зазначеного об`єкта нагляду.

У разі виявлення головним інспектором будівельного нагляду під час проведення перевірки порушення, відповідальність за яке встановлена законом, складається протокол про правопорушення за формою, встановленою Мінрегіоном. У разі виявлення головним інспектором будівельного нагляду під час проведення перевірки порушення, яке може бути усунуто, видається припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за формою згідно з додатком 5.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник надається керівнику об`єкта нагляду, або його заступнику, або уповноваженій керівником особі, другий залишається у головного інспектора будівельного нагляду, який його видав.

У разі відмови в отриманні припису такий припис надсилається об`єкту нагляду рекомендованим листом з описом вкладення з повідомленням про вручення за його місцезнаходженням.

Якщо рішення об`єкта нагляду порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, таке рішення скасовується або його дія зупиняється в разі можливості усунення виявлених порушень.

Про скасування або зупинення дії рішення об`єкта нагляду головним інспектором будівельного нагляду приймається рішення за формою згідно з додатком 6, яке надсилається об`єкту нагляду протягом трьох робочих днів з дати його прийняття рекомендованим листом з описом вкладення з повідомленням про вручення.

Інформація про скасування або зупинення дії рішення об`єкта нагляду оприлюднюється на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

У разі зупинення дії рішення об`єкт нагляду вживає заходів щодо усунення порушень, зазначених у рішенні про зупинення, та про результати повідомляє головному інспектору будівельного нагляду, який прийняв таке рішення.

Тобто в силу зазначених норм Порядку, до прав головних інспекторів будівельного нагляду відносяться: видача обов`язкових до виконання об`єктами нагляду приписів про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; скасовування дії прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

Відповідні повноваження реалізуються інспекторами за наслідками проведеної позапланової перевірки, підставою для якої може бути обґрунтоване звернення фізичної чи юридичної особи про порушення їх прав, визначених законодавством, об`єктом нагляду під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності.

При цьому, якщо відповідальність за виявлене головним інспектором будівельного нагляду під час проведення перевірки порушення встановлена законом, складається протокол про правопорушення, а у разі, якщо виявлене порушення може бути усунуто, видається припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Тому виключно встановлення законом відповідальності за виявлене головним інспектором будівельного нагляду під час проведення перевірки порушення, а також можливість усунення відповідного порушення, обумовлюють складення протоколу та припису.

У відповідності до норм Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст , затв. Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 № 109 (в редакції чинній на момент видачі Містобудівних умови та обмежень), під замовником розуміється фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву. Містобудівна документація - затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій. Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією. Генеральний план населеного пункту - містобудівна документація, що визначає принципові вирішення розвитку, планування, забудови та іншого використання території населеного пункту.

Містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта.

Завдання на проектування складається замовником та проектувальником з урахуванням містобудівних умов та обмежень.

Складання завдання на проектування з відхиленням від містобудівних умов та обмежень не допускається.

Містобудівні умови та обмеження є основною складовою вихідних даних.

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовником додаються: засвідчена в установленому порядку копія документа про право власності (користування) земельною ділянкою; ситуаційний план (схема) щодо місцезнаходження земельної ділянки (у довільній формі); викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; кадастрова довідка з містобудівного кадастру (у разі наявності); черговий кадастровий план (витяг із земельного кадастру - за умови відсутності містобудівного кадастру); фотофіксація земельної ділянки (з оточенням); містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об`єкта будівництва.

Підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень є невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні.

Містобудівні умови та обмеження складаються з текстової та графічної частин.

Текстова частина містобудівних умов та обмежень містить розділи:

"Загальні дані";

"Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки".

Розділ "Загальні дані" містить: а) назву об`єкта будівництва; б) інформацію про замовника; в) наміри забудови; г) адресу будівництва або місце розташування об`єкта; ґ) документ, що підтверджує право власності або користування земельною ділянкою (крім випадків, передбачених пунктом 2.3 розділу II цього Порядку); д) площу земельної ділянки; е) цільове призначення земельної ділянки; є) посилання на містобудівну документацію (у разі наявності); ж) функціональне призначення земельної ділянки; з) основні техніко-економічні показники об`єкта будівництва.

З приписів відповідного Порядку видно, що містобудівні умови та обмеження є складовою частиною вихідних даних на проектування об`єкту будівництва.

Невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні є підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень.

Розділ "Загальні дані" містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки має містити, зокрема: наміри забудови; цільове призначення земельної ділянки; посилання на містобудівну документацію (у разі наявності); функціональне призначення земельної ділянки.

Як установлено судом, 24.11.2005 Київською міською радою прийнято рішення № 434/2895 Про передачу Товариству з обмеженою відповідальністю "ПРОМІНЬ" земельних ділянок для будівництва, експлуатації та обслуговування об`єкта громадського харчування (кафе) на просп. Перемоги, 138 у Святошинському районі м. Києва , згідно якого вирішено: Затвердити проект відведення земельних ділянок товариству з обмеженою відповідальністю "ПРОМІНЬ" для будівництва, експлуатації та обслуговування об`єкта громадського харчування (кафе) на просп. Перемоги, 138 у Святошинському районі м. Києва ; передати Товариству з обмеженою відповідальністю "ПРОМІНЬ", за умови виконання пункту 3 цього рішення, земельні ділянки загальною площею 0,47 га для будівництва, експлуатації та обслуговування об`єкта громадського харчування (кафе) на просп. Перемоги, 138 у Святошинському районі м. Києва за рахунок міських земель, не наданих у власність чи користування, в тому числі: ділянку № 1 площею 0,39 га - в короткострокову оренду на 5 років; ділянку № 2 площею 0,08 га, в межах червоних ліній, - в короткострокову оренду на 5 років; Товариству з обмеженою відповідальністю "ПРОМІНЬ" виконувати обов`язки землекористувача відповідно до вимог ст. 96 Земельного кодексу України.

Матеріали справи свідчать, що на підставі рішення Київської міської ради № 434/2895 від 24.11.2005 та рішення Господарського суду міста Києва від 24.11.2006 у справі № 25/712 між Київською міською радою, як орендодавцем, та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПРОМІНЬ", як орендарем, було укладено договір оренди земельних ділянок, за умовами якого Київська міська рада передає, а ТОВ "ПРОМІНЬ" - приймає в оренду земельні ділянки з наступними характеристиками: місце розташування - просп. Перемоги, 138 у Святошинському районі м. Києва ; розмір - 817 кв.м, в межах червоних ліній - 8000000000:75:171:0030 та 3 885 кв.м - 8000000000:75:171:0014; цільове призначення - для будівництва, експлуатації та обслуговування об`єкта громадського харчування (кафе).

Згідно з п. 3.1 договору його укладено на 5 років.

Відповідно до п. 4.2 договору річна орендна плата за земельні ділянки встановлюється у розмірі 2 відсотків від її нормативної грошової оцінки.

Вказаний договір було зареєстровано 19.12.2006 за № 75-6-00314.

В подальшому постановою Київського апеляційного господарського суду від 03.02.2016 у справі № 910/16406/15 визнано поновленим на той самий строк та на тих самих умовах договір оренди земельної ділянки від 19.12.2006 № 75-6-00314, укладений між Київською міською радою та ТОВ "ПРОМІНЬ".

На виконання вказаного судового рішення договір оренди земельних ділянок було зареєстровано приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Іванчик І.І. - рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 31864609 від 13.10.2016, строк дії права оренди визначено до 19.12.2016.

Постановою Вищого господарського суду України від 26.09.2017 у справі № 910/3727/17 судом: визнано поновленим (продовженим) на той самий строк і на тих самих умовах договір оренди земельних ділянок, укладений між Київською міською радою та ТОВ "ПРОМІНЬ", зареєстрований Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), про що зроблено запис від 19.12.2006 за № 75-6-00314 у книзі записів державної реєстрації договорів; визнано укладеною угоду про внесення змін до договору оренди земельних ділянок від 19.12.2006 за № 75-6-00314, укладеного між Київською міською радою та ТОВ "ПРОМІНЬ", зареєстрованого Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), про що зроблено запис від 19.12.2006 за № 75-6-00314 у книзі записів державної реєстрації договорів, у певній редакції, зокрема, поновлено на 5 (п`ять) років з 20.12.2016 договір, укладений між сторонами, зареєстрований Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) 19.12.2006 за № 75-6-00314 у книзі записів державної реєстрації договорів.

Згідно означеного вище правочину цільове призначення земельної ділянки - для будівництва, експлуатації та обслуговування об`єкта громадського харчування (кафе).

Таким чином Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРОМІНЬ" є орендарем відповідних земельних ділянок, що розташованих за адресою: просп. Перемоги, 138 у Святошинському районі м. Києва.

Поряд з цим 16.11.2011 Департаментом містобудування та архітектури ВО КМР (КМДА) видано Товариству з обмеженою відповідальністю "ПРОМІНЬ" Містобудівні умови та обмеження.

Зі змісту Загальні дані Містобудівних умов та обмежень видно, що:

наміри забудови - проектування та будівництво об`єкту громадського харчування (кафе) (п. 3);

цільове призначення земельної ділянки - будівництво, експлуатація та обслуговування об`єкта громадського харчування (кафе) (п. 7);

посилання на містобудівну документацію:

- Генеральний план міста та проект планування його приміської зони на період до 2020 року, затверджений рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804;

- концепція стратегічного розвитку м. Києва (І стадія Генерального плану розвитку м. Києва та його приміської зони до 2025 року), схваленої рішенням Київської міської ради від 16.09.2010 № 35-4847;

функціональне призначення земельної ділянки:

- відповідно до Генерального плану міста та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, територія за функціональним призначенням належить до території зелених насаджень загального користування;

- відповідно до концепція стратегічного розвитку м. Києва (І стадія Генерального плану розвитку м. Києва та його приміської зони до 2025 року), схваленої рішенням Київської міської ради від 16.09.2010 № 35-4847, територія за функціональним призначенням належить до території громадської забудови (п.п. 8, 9).

Наразі в межах здійсненої Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві позапланової перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері мостобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) містобудівної діяльності, а саме: надання Містобудівних умов та обмежень, дотримання порядку оформлення її результатів, а також викладених у акті б/н від 15.11.2018 і Спірному рішенні обставин, з огляду на зауважені у мотивувальній частині цього рішення релевантні джерела права, якими керується суд при вирішенні даної справи, слід звернути увагу, що з відомостей офіційного сайту Держархбудінспекції за посиланням: https://dabi.gov.ua/potochna-diyalnist/, випливає про розміщення інформації про скасування, зупинення дії рішення об`єкта нагляду або його відновлення для оприлюднення на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції з 01.11.2018 по 30.11.2018, з якої вбачається про скасування містобудівних умов та обмежень від 16.11.2011 № 13246/0/18/009-11 згідно рішення про скасування дії від 15.11.2018 (пункт 809) (копія витягу із сайту наявна в матеріалах справи).

Про обставини опублікування вказаного рішення наголошено, між іншим, відповідачем у відзиві на позов.

З огляду на наведене судом відхиляються, як недоведені, аргументи позивача щодо не розміщення інформації про скасування Містобудівних умов та обмежень на офіційному сайті ДАБІ.

В частині тверджень позивача про те, що відповідачем не було складено протокол про правопорушення, а ненаведення у акті та Рішенні мотивів неможливості усунення виявлених порушень, вказує про недотримання п.п. 29, 32 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду суд зауважує, що в силу приписів Порядку, якщо відповідальність за виявлене головним інспектором будівельного нагляду під час проведення перевірки порушення встановлена законом, складається протокол про правопорушення, а у разі, якщо виявлене порушення може бути усунуто, видається припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Тобто виключно встановлення законом відповідальності за виявлене головним інспектором будівельного нагляду під час проведення перевірки порушення, а також можливість усунення порушення, обумовлюють складення протоколу та припису.

Відтак з огляду на те, що прийняття Рішення про скасування Містобудівних умов та обмежень є, по суті, заходом припинення порушення Департаментом містобудування та архітектури ВО КМР (КМДА) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ним містобудівної діяльності, і, відповідно, реалізацією наданого ДАБІ, через підконтрольний орган і уповноважену особу, повноваження щодо скасовування дії прийнятого відповідним об`єктом нагляду згідно до визначеного Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноваження рішення, яке порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з урахуванням того, що за виявлене головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Подимайло Є.В. під час проведення позапланової перевірки не випливає встановленої законом відповідальності, приймаючи до уваги висвітлення в акті б/н від 15.11.2018 відомостей у обсязі, що відповідають додатку 4 Порядку, невмотивованими, на думку суду, є викладені позивачем у позові позиції щодо порушення ДАБІ п.п. 29, 32 Порядку.

Як установлено судом, за результатами проведеної позапланової перевірки інспектором будівельного нагляду Подимайло Є.В. складено акт від 15.11.2018.

Зі змісту акту видно, що Департамент містобудування та архітектури ВО КМР (КМДА) видав Товариству з обмеженою відповідальністю "ПРОМІНЬ" Містобудівні умови та обмеження.

У розділі Загальні дані містобудівних умов та обмежень (цільове призначення земельної ділянки) зазначається: для будівництва, експлуатації та обслуговування об`єкта громадського харчування (кафе).

У п. 9 Загальні дані Містобудівних умов та обмежень (функціональне призначення земельної ділянки) відзначено: відповідно до Генерального плану міста та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, територія за функціональним призначенням належить до території зелених насаджень загального користування; відповідно до концепція стратегічного розвитку м. Києва (І стадія Генерального плану розвитку м. Києва та його приміської зони до 2025 року), схваленої рішенням Київської міської ради від 16.09.2010 № 35-4847, територія за функціональним призначенням належить до території громадської забудови.

Згідно висновків проведеної перевірки, наміри забудови не відповідають положенням містобудівної документації на місцевому рівні, чим порушено абз. 2 п. 2.4. Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст .

За цих обставин та підстав 15.11.2018 головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Подимайло Є.В. прийнято Оскаржуване рішення.

У наведеному аспекті викладених в акті та Спірному рішенні порушень, наведених обставин щодо акцентів містобудівної документації суд акцентує, що за ч. 3 ст. 2 КАС України, основними засадами (принципами) адміністративного судочинства є, зокрема, офіційне з`ясування всіх обставин у справі.

Суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення доказів з власної ініціативи (ч. 4 ст. 9 КАС України).

Так судом установлено, що рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804 Про затвердження Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року вирішено затвердити Генеральний план міста Києва та проект планування його приміської зони на період до 2020 року.

З даних Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, розміщеного у вільному доступі на офіційному веб-сайті Департаменту містобудування та архітектури за посиланням: https://kga.gov.ua/generalnij-plan/genplan2020 та https://drive.google.com/file/d/0BxbGBoNdb1j6MDBuSkdHSlF5V1E/view, дослідженого судом, видно, що:

Генеральний план розвитку Києва є основним містобудівним документом, який визначає принципові вирішення розвитку, планування, забудови та іншого використання території міста. Новий Генеральний план розвитку Києва у ХХІ сторіччі розроблено згідно з розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 16.03.98 № 542 та рішенням Київської міської Ради від 23.12.99 № 171/673 "Про організацію робіт з розробки Генерального плану міста на новий розрахунковий період". Цим розпорядженням замовником комплексу робіт з розробки Генерального плану м. Києва та проекту планування його приміської зони визначено Головкиївархітектуру, головним проектувальником - інститут "Київгенплан" ВАТ "Київпроект". Відповідно до регламенту Державних будівельних норм ДБН Б.1-3-97 "Склад, зміст, порядок розроблення, погодження та затвердження генеральних планів міських населених пунктів" як перший етап Генерального плану у 2000-2001рр. розроблена "Концепція розвитку м. Києва на період до 2020 р.". У 2001 р. Концепція схвалена колегіями Київської міської державної адміністрації і Державного Комітету будівництва, архітектури та житлової політики України та затверджена Київською міською Радою. Концепція розвитку м. Києва базується на головній меті державної політики - підвищення якості життя, забезпечення ефективної життєдіяльності населення міста та екологічної безпеки.

Генеральний план м. Києва розроблений з урахуванням умов трансформаційного періоду - переходу до нових політичних та соціальноекономічних відносин у суспільстві, у т.ч. розвитку ринкових форм господарювання, структурних перетворень в економіці, змін форм і методів управління, нових засад регіональної політики.

Згідно Державних будівельних норм ДБН Б.1-3-97 міські та селищні Ради, їх виконавчі органи та міські державні адміністрації керуються затвердженим Генеральним планом міста при: - складанні програм соціально-економічного розвитку відповідних територій та охорони природи; - здійсненні функціонального розподілу земель і визначенні цільового призначення земельних ділянок; - виборі, вилученні, передачі у власність, наданні у користування, купівлі, продажу земель; вирішенні питань зміни використання і забудови земельних ділянок фізичними та юридичними особами; - встановленні умов використання та забудови земельних ділянок; - розміщенні усіх видів будівництва та попередньому погодженні місця їх розташування, наданні дозволу на будівництво (забудову) та інших видах використання земельних ділянок; - економічній оцінці територій та грошовій оцінці земель, визначенні ставок земельного податку, стартової ціни земельних ділянок у разі їх продажу на конкурсних засадах; - встановленні та зміні меж населених пунктів та інших територій, а також червоних ліній вулиць; - визначенні територій пріоритетного розвитку та фінансового забезпечення цього розвитку (встановлення податкових пільг, дотацій і субвенцій з державного, обласного, районного бюджетів); - координації розробки програм розвитку галузей економіки; - складанні реєстрів територій з особливими умовами розвитку місцевого значення; - проектуванні соціальної, інженерної та транспортної інфраструктури; - встановленні територій спільних інтересів відповідних територіальних громад (приміських територій, використання яких пов`язано з розвитком населеного пункту, що проектується), у тому числі резервуванні територій для подальшого розвитку населених пунктів.

Реалізація Генерального плану - це безперервний процес актуалізації та проектування, який можливий за умов здійснення його моніторингу. Проектні заходи по реалізації Генерального плану передбачають розроблення проекту міської межі, схем планування окремих територій, схем окремих галузей системи соціальної та інженерної інфраструктури, проектів детального планування території, проектів забудови кварталів, тощо. Поряд з традиційними стадіями розробки містобудівної документації, на сучасному етапі, виникло ряд нових проектних, програмних, інвестиційних і інших розробок, пов`язаних з містобудівною діяльністю. В цих умовах чинними законодавчими та державними документами встановлена необхідність розробки організаційних, нормативно-правових і економічних механізмів регулювання безперервним процесом проектування та забудови міста. Нормативно-правовий акт, яким встановлюється порядок планування, забудови та іншого використання територій - є правила забудови. Правила забудови мають на меті розробку заходів регулювання використання територій, встановлення відповідних рішень про дотримання містобудівної документації, а також підвищення ефективності використання міських земель шляхом створення сприятливих умов для залучення інвестицій у будівництво та облаштування територій. Місцеві правила мають забезпечити правові гарантії використання і забудови міських земельних ділянок відповідно до визначених Генеральним планом принципів зонування. Складовими частинами Правил є план зонування, схема планувальних обмежень, перелік переважних і допустимих видів забудови та іншого використання, а також процедури реалізації. Нормативно-правові заходи щодо реалізації рішень Генерального плану включають: - закріплення відповідним рішенням Київради нормативного статусу Генерального плану та порядку його коригування; - розробку на основі Генерального плану та затвердження Місцевих правил забудови; - закріплення відповідним рішенням Київради нормативних основ містобудівного регулювання. Система містобудівного кадастру та моніторингу є складова загальноміської інформаційної системи. Ця система здійснює забезпечення Київради, міської державної адміністрації, суб`єктів містобудівної та інвестиційної діяльності актуальною, комплексною, достовірною, нормативно визначеною інформацією про діючі на території м. Києва містобудівні регламенти, про містобудівну цінність територій, їх фактичний стан та перспективи використання, а також про зміни об`єктів нерухомості в процесі містобудівної і інвестиційної діяльності. Інформаційні ресурси містобудівного кадастру м. Києва є відкритими та загальнодоступними (за виключенням матеріалів, що складають державну та іншу таємницю згідно з діючим законодавством) .

Згідно рішення Київської міської ради від 16.09.2010 № 35/4847 Про схвалення Концепції стратегічного розвитку міста Києва (першої стадії розробки Генерального плану розвитку міста Києва та його приміської зони до 2025 року) , посилання на яке має місце в Містобудівних умовах та обмеженнях, вирішено схвалити основні положення Концепції стратегічного розвитку міста Києва як основу для розробки Генерального, плану розвитку міста Києва та його приміської зони до 2025 року.

Водночас вирішено забезпечити у 2010 - 2011 роках розробку Генерального плану розвитку міста Києва та його приміської зони до 2025 року та подання його на затвердження Київської міської ради.

Наразі суд відзначає, що правові висновки в межах питань про те, що містобудівні умови та обмеження, які не відповідають генеральному плану населеного пункту та іншій містобудівній документації на місцевому рівні не можуть вважатися такими, що враховують громадські та приватні інтереси при плануванні та забудові територій, власників будівель, що оточують місце будівництва, а тому порушують основи містобудування , а також стосовно відповідності намірів забудови земельної ділянки положенням містобудівної документації, зокрема, генеральному плану населеного пункту викладені Верховним Судом у постановах: від 04 вересня 2019 року (справа № 826/13852/17) та від 23 жовтня 2019 року (справа № П/811/1222/16) відповідно.

В рамках цієї справи суд зауважує, що затвердженого Генерального плану розвитку міста Києва та його приміської зони до 2025 року, який розроблений основні відповідних положень Концепції стратегічного розвитку міста Києва, і який визначає територію за функціональним призначенням до територій громадської забудови, матеріали справи не містять, а протилежного до суду не подано.

З огляду на зауважене, враховуючи, що з відомостей Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, як документу містобудівної документації, не випливає про використання земельної ділянки по просп. Перемоги, 138 у Святошинському районі м. Києва під будівництво об`єкту громадського харчування, чим не спростовуються висновки відповідача щодо невідповідності намірів забудови положенням містобудівної документації на місцевому рівні, недоведеними, на думку суду, за викладених у позові мотивів є доводи позивача щодо відсутності підстав для скасування Містобудівних умов та обмежень.

Щодо аргументів третьої особи стосовно рішення Київської міської ради від 19.07.2015 № 806/3381 Про затвердження Програми розвитку зеленої зони м. Києва до 2010 року та концепції формування зелених насаджень в центральній частині міста , яке зачіпає питання використання земель рекреаційного призначення, суд відзначає, що дана програма комплексного розвитку зеленої зони м. Києва та концепція формування зелених насаджень в центральній частині міста затверджувалася до 2010 року.

Окрім того Київською міською радою вирішено забезпечити Головному управлінню містобудування, архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації), інституту "Київгенплан" ВАТ "Київпроект" в установленому порядку приведення містобудівної документації у відповідність до показників Програми.

Крім цього згідно п. 12 цієї Програми, першочерговим завданням у сфері правового забезпечення та регулювання розвитку зеленої зони є неухильне виконання вимог Земельного, Лісового та Водного кодексів, Законів "Про курорти", "Про охорону навколишнього природного середовища", "Про природно-заповідний фонд", "Про Загальнодержавну програму формування національної екологічної мережі України на 2000 - 2015 роки", "Про охорону культурної спадщини", "Про рослинний світ", "Про планування і забудову територій", "Про основи містобудування", Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів, містобудівних норм (ДБН 360-92**), рішень Генерального плану м. Києва на період до 2020 року щодо нецільового використання, відведення (вилучення) не за призначенням і протиправної забудови озеленених територій загального користування, рекреаційних, оздоровчих (курорти " Пуща-Водиця " та "Конча-Заспа"), природно-заповідних і лісопаркових (рекреаційні ліси) територій.

В площині питання неухильного виконання вимог Земельного кодексу України, рішень Генерального плану м. Києва на період до 2020 року щодо нецільового використання, відведення (вилучення) не за призначенням і протиправної забудови озеленених територій загального користування, рекреаційних, територій, відмічається те, що визначення терміну рекреація знаходить своє відображення у Положенні про рекреаційну діяльність у межах територій та об`єктів природно-заповідного фонду України , затв. наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 22 червня 2009 року N 330, під яким розуміється відновлення за межами постійного місця проживання у визначених згідно із законодавством місцях природно-заповідних територій та об`єктів розумових, духовних і фізичних сил людини, що здійснюється шляхом загальнооздоровчого, культурно-пізнавального відпочинку, туризму, оздоровлення, любительського та спортивного рибальства, полювання тощо. Рекреаційна діяльність - діяльність, спрямована на відновлення розумових, духовних і фізичних сил людини шляхом загальнооздоровчого і культурно-пізнавального відпочинку, туризму, санаторно-курортного лікування, любительського та спортивного рибальства, полювання тощо.

Дані положення щодо визначення земель рекреаційного призначення містяться в ст. 50 Земельного кодексу України, за якою до земель рекреаційного призначення належать землі, які використовуються для організації відпочинку населення, туризму та проведення спортивних заходів.

На землях рекреаційного призначення забороняється діяльність, що перешкоджає або може перешкоджати використанню їх за призначенням, а також негативно впливає або може вплинути на природний стан цих земель (ч. 3 ст. 52 Земельного кодексу України).

Таким чином зважаючи на як встановлені правила використання земель рекреаційного призначення, так і на відповідні заборони діяльності на землях рекреаційного призначення, приймаючи до уваги відсутність посилання на зауважену Програму у Містобудівних умовах та обмеженнях, доводи третьої особи у площині питання застосування вказаної Програми як містобудівної документації на місцевому рівні визнаються судом невмотивованими.

Стосовно акценту Товариства про проведення з 22.10.2018 по 02.11.2018 та з 10.12.2018 по 11.12.2018 Департаментом позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "Промінь", за якою встановлено відсутність порушень на об`єкті: Будівництво об`єкту громадського харчування (кафе) на просп; Перемоги, 138 у Святошинському районі м. Києва , суд зауважує, що дані твердження не приймаються судом до уваги в аспекті наявності відсутності порушень на об`єкті: Будівництво об`єкту громадського харчування (кафе) на просп; Перемоги, 138 у Святошинському районі м. Києва , оскільки здійснена ДАБІ позапланова перевірка згідно наказу № 1412 проводилася в розрізі конкретного предмету питання дотримання вимог законодавства у сфері мостобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) містобудівної діяльності, зокрема надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 16.11.2011 № 13246/0/18/009-11.

Підсумовуючи викладені висновки у наведених епізодах, суд дійшов висновку, що Спірне рішення прийнято згідно приписів ч. 2 ст. 2 КАС України, а відтак відсутніми є підстави для визнання його протиправним та скасування.

За ст. 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Згідно ст. 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 76 КАС України).

У відповідності до ч.ч. 2, 4 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

За переконанням суду, відповідач довів правомірність прийнятого ним рішення, та надав суду достатні докази в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, які, в свою чергу, спростовували доводи та аргументи як позивача, так і третьої особи.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Судом вище вже підкреслювалося, що у відповідності до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

У пункті 50 рішення Європейського суду з прав людини Щокін проти України (№ 23759/03 та № 37943/06) зазначено, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Говорячи про закон , стаття 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях цієї Конвенції (див. рішення у справі Шпачек s.r.о. проти Чеської Республіки (SPACEK, s.r.o. v. THE CZECH REPUBLIC № 26449/95). Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні (див. рішення у справі Бейелер проти Італії (Beyeler v. Italy № 33202/96).

У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 24.01.2020 (справа № 420/2921/19).

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку, що заявлені позовні вимоги є необґрунтованими, недоведеними та такими, що задоволенню не підлягають.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, відповідно до положень статті 139 КАС України, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для їх розподілу, у зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог.

Окремо суд вказує про надходження під час розгляду справи від ОСОБА_3 заяви про вступ у справу в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, оскільки дії щодо забудови порушують права заявника на безпечне довкілля.

З приводу наведеного клопотання варто відзначити, що відповідно до ч. 2. ст. 49 КАС України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов`язки. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням учасників справи.

Згідно ч. 4 ст. 49 КАС України, у заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі.

Суд розглянувши заяву ОСОБА_3 зазначає, що предметом судового розгляду у даній справі є оскарження Рішення, яке по суті являє собою індивідуально-правовий акт, у зв`язку з чим рішення у даній справі, за висновком суду, безпосередньо не може вплинути на права, свободи, інтереси або обов`язки заявника.

Беручи до уваги, що у заяві ОСОБА_3 не зазначено, а судом не встановлено, яким чином рішення у даній справі може вплинути на права, обов`язки та законні інтереси заявника, суд приходить до висновку, що правові підстави для залучення особи до участі у справі відсутні, а відтак заява задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 6, 72-77, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову б/н від 14.02.2019 Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - відмовити повністю.

Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного ухвали.

Відповідно до пп. 15.5 п. 1 Розділу VII Перехідні положення КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Окружний адміністративний суд міста Києва.

Суддя К.С. Пащенко