Ухвала

від 25.11.2020 по справі 554/5090/16-к

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

Ухвала

іменем України

25 листопада 2020 року

м. Київ

справа № 554/5090/16-к

провадження № 51-1878км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 30 вересня 2019 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від13 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42016170690000026 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України

(далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 30 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК до покарання у виді штрафу у розмірі одна тисяча неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

Також вказаним вироком вирішено долю речових доказів та витрат у провадженні.

Відповідно до вироку, 28 квітня 2016 року близько 14:40 ОСОБА_7 , будучи співробітником поліції,з метою одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, вимагав у ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 400 доларів США для себе

за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Реалізовуючи свій злочинний умисел, перебуваючи у м. Полтава, поблизу будинку по вул. Івана Мазепи, 32, під час зустрічі з ОСОБА_9 , зателефонував оперуповноваженому відділення поліції № 1 Полтавського ВП ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_10 та запитав про стан досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12016170020000622 від 14 березня 2016 року, атакож про можливість проведення допиту осіб, на яких вказував ОСОБА_9 . Цього ж дня близько 15:00 після розмови з ОСОБА_10 , перебуваючи завищевказаною адресою, ОСОБА_7 зажадав від ОСОБА_9 отримати обумовлену суму неправомірної вигоди та тоді ж одержав від останнього неправомірну вигоду для себе в розмірі 200 доларів США, що станом на 28 квітня 2016 року за офіційним курсом НБУ становить 5043,01 грн та 5000 грн за вплив наприйняття рішення слідчим Полтавського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_11 щодо активізації розслідування кримінального провадження, проведення допиту особи, на яку вказував ОСОБА_9 та проведення інших необхідних слідчих і процесуальних дій.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 13 січня 2020 року апеляційну

скаргу захисника ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_7 без змін.

Вимоги й узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Захисник ОСОБА_8 у касаційній скарзі з підстав, передбачених пунктами 1, 2 ч.1 ст. 438 КПК, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального кодексу та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить вимогу про скасування вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 30 вересня 2019 року та ухвали Полтавського апеляційного суду від 13 січня 2020 року.

Вказує, що суд належнимчином не перевірив його доводів про те, що пропозиція здійснити вплив є підбурюванням до надання неправомірної вигоди для здійснення впливу на прийняття рішення уповноваженою на виконання функцій держави,

а також про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2

ст. 369-2 КК.

Стверджує про незаконність проведення негласних слідчих розшукових дій

(даліНСРД), оскільки для отримання дозволу для цього кримінальне провадження було навмисно порушено за більш тяжкою статтею КК. Крім того, захисник зазначає, щоухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД у виді аудіо- та відеоконтролю осіб в порядку ст. 290 КПК ОСОБА_7 та його захиснику не відкривалися. Вказує про недопустимість протоколу про контроль за вчиненням злочину через відсутність у ньому необхідних відомостей про хід НСРД та порушення вимог статей 104, 252 КПК. Також звертає увагу на залучення до проведення НСРД осіб у яких відсутній допуск до державної таємниці.

Зазначає, що при призначенні судово-технічної експертизи аудіо та відеозаписів суд першої інстанції не дотримався вимог КПК, та всупереч Закону України «Про експертизу», не надав оригіналів аудіозаписів.

Звертає увагу на суперечність у висновках судової хіміко-біологічної експертизи,

та зазначає, що в ній вказується на сліди змиву з керма авто, в той час коли таких змивів не було. Вказує про порушення правил затримання ОСОБА_7 .

Крім того, на переконання захисника ОСОБА_8 суд першої інстанції, будучи упередженим, не дав належної оцінки показанням свідків зі сторони захисту.

У касаційній скарзі захисник наводить доводи щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду.

Наведені вище обставини на думку захисника, залишилися поза суду першої інстанції, а апеляційний суд, всупереч вимог статей 370 та 419 КПК, на наведені в апеляційній скарзі доводи належної уваги не звернув та не виправив помилки місцевого суду.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_12 підтримав доводи касаційної скарги захисника та просив її задовольнити.

Прокурори заперечили проти задоволення вимог касаційної скарги захисника, вважали безпідставними її доводи, а оскаржені судові рішення обґрунтованими, вмотивованими та законними.

Прокурор ОСОБА_13 , який приймав участь в судовому засіданні під час розгляду провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, подав заперечення на касаційну скаргу в якій зазначив про безпідставність викладених в ній доводів. Судові рішення щодо ОСОБА_7 просив залишити без змін, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 без задоволення.

Захисник був повідомлений про день та час судового засідання, клопотань про його відкладення не подавав, про поважні причини не прибуття не повідомив. Засуджений не заперечував проти розгляду провадження за відсутності захисника.

Мотиви Суду

Відповідно ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики упорядку та спосіб, визначені процесуальним законом, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Частиною 2 ст. 434-1 КПКпередбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права уподібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.

Щодо доводів касаційної скарги сторони захисту про відсутність в діях засудженого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, колегія суддів виходить знаступного.

Визнавши ОСОБА_12 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції безпосередньо дослідив та проаналізував показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , письмові докази в провадженні. Докази на підставі яких дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, суд першої інстанції достатньою мірою виклав увироку, де співставив їх між собою, оцінивши за правилами ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

При цьому суд встановив і виходив з того, що засуджений ОСОБА_12 відповідно до функціональних обов`язків, погоджених начальником сектору спеціальної поліції Полтавського ВП ГУ НП в Полтавській області, є оперуповноваженим спеціальної поліції Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області, зокрема за розпорядженням керівництва входить до складу слідчо-оперативних груп по кримінальних провадженнях, здійснює їх оперативне супроводження, виконує доручення слідчих.

За вироком у провадженні слідчого СВ відділення поліції № 1 Полтавського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_11 з 14 березня 2016 року перебувають матеріли кримінального провадження № 12016170020000622 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, за фактом викрадення з квартири ОСОБА_9 грошових коштів. Засудженому в зв`язку з виконанням службових обов`язків стало відомо про кримінальне провадження, уякому ОСОБА_9 визнано потерпілим, а також про те, що в кримінальному провадженні тривалий час не проводились слідчі дії, у зв`язку з чим у ОСОБА_7 виник умисел одержати неправомірну вигоду від потерпілого за вплив на слідчого СВ відділення поліції № 1 Полтавського відділу поліції ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_11 щодо активізації розслідування зазначеного кримінального провадження, проведення допиту особи, на яку вказував потерпілий та проведення інших необхідних слідчих і процесуальних дій. В подальшому умисел засудженим реалізований за обставин, детально викладених у вироку.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 369-2 ККяк одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Частина 2 ст. 369-2 КК, в редакції чинній на момент вчинення злочину, передбачає відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозицію чи обіцянку здійснити вплив за надання такої вигоди.

Обґрунтовуючи кваліфікацію інкримінованого злочину суд врахував показання свідка ОСОБА_11 , слідчого відділення № 1 Полтавського відділу поліції ГУ НП України в Полтавській області, який показав, що в 2016 році в його провадженні як слідчого перебувала справа за фактом крадіжки чужого майна у ОСОБА_9 . Свідок категорично заперечив факт звернення до нього як ОСОБА_7 ,

так і будь-яких інших осіб з приводу будь-якого сприяння в прискоренні розслідування або виконання окремих процесуальних дій чи отримання інформації про хід досудового розслідування.

Крім того свідок ОСОБА_10 , старший оперуповноважений відділення поліції №1 Полтавського відділу ГУ НП в Полтавській області, показав суду, що до кола його службових обов`язків входить оперативна діяльність у сфері виявлення

та розкриття квартирних крадіжок. З ОСОБА_7 він знайомий та підтримує службові стосунки. В квітні 2016 року до нього звертався засуджений та цікавився про обставини крадіжки у потерпілого ОСОБА_9 грошових коштів

із квартири. На прохання засудженого він повідомив йому, що ні відбитків пальців, ні інших слідів злочину на місці його скоєння не виявлено. ОСОБА_7 розповів йому про те, що до нього звернувся ОСОБА_9 із проханням допомогти

в прискоренні розслідування справи та встановлення особи, що вчинила злочин, наголошуючи на тому, що до крадіжки може бути причетний його родич. В процесі спілкування засуджений цікавився, чи може він посприяти у проведенні допиту підозрюваного з застосуванням поліграфу. Він роз`яснив йому, як це може бути зроблено і запропонував звернутися до слідчого. З аналогічним проханням засуджений звертався вдруге 27 чи 28 квітня 2016 року.

Тобто, надавши оцінку змісту службових повноважень засудженого, при вирішенні питання про кваліфікацію дій винуватого за ч. 2 ст. 369-2 ККсуд виходив з того,

що ОСОБА_7 як оперуповноважений спеціальної поліції Полтавського ВП ГУ НП

в Полтавській області, який за розпорядженням керівництва входить до складу слідчо-оперативних груп по кримінальних провадженнях, здійснює їх оперативне супроводження, виконує доручення слідчих, є службовою особою (представником влади).

При цьому суд у вироку фактично обґрунтував висновки про те, що для вчинення злочину засуджений не використовував владні чи інші службові повноваження всупереч інтересам служби, а прагнув отримати неправомірну вигоду спираючись на особисте знайомство на ґрунті службових відносин з ОСОБА_10 , тобто діяв шляхом використання лише неслужбового впливу, не пов`язаного із владою, службовим становищем чи повноваженнями особи та не обумовленого службовим становищем засудженого.

Апеляційний суд погодився з такими висновками суду першої інстанції як щодо винуватості засудженого в інкримінованому злочині, так і щодо кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 369-2 КК.

Таким чином суди дійшли висновку про те, що ОСОБА_7 як суб`єкт інкримінованого йому злочину відповідає загальним ознакам суб`єкту злочину (статті 18 22 КК), тим самим обґрунтували похідний висновок, що у ст. 369-2 КК йдеться про використання особою такого впливу, який не є службовим, зокрема і не пов`язаного та не обумовленого владою, службовим становищем чи повноваженнями особи.

З таких правових підходів щодо застосування ч. 2 ст. 369 -2 КК виходили колегії суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду (далі ККС) в постановах від 06 вересня 2018 року (справа № 727/6661/15-к, провадження № 51-1426 км 18); та другої судової палати ККС в постанові від19вересня 2018 року (справа № 347/350/16, провадження № 51-2672км18); 15листопада 2018 року (справа № 686/873/17, провадження № 51-4560км18).

Колегія суддів касаційного суду не погоджується з таким підходом до визначення суб`єкту злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, та його об`єктивної сторони,

та вважає, що у цій кримінально-правовій нормі йдеться про використання

не будь-якого впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, а лише про зловживання таким впливом, який безпосередньо пов`язаний з наявністю усуб`єкта злочину влади, службового становища чи повноваженнями таобумовлений ними. Отже, йдеться про зловживання службовим (в широкому розумінні) впливом особою, яка має такий вплив, що вказує на те, що суб`єктом цього злочину може бути лише певна особа (відповідно до ч. 2 ст. 18 КК такий суб`єкт називається спеціальним).

З такої правової позиції виходила й колегія суддів першої судової палати ККС впостанові від 26 червня 2018 року (справа № 359/1848/15-к).

У ст. 369-2 КК відсутні приписи, що містять ознаки суб`єкта цього злочину. Це означає, що висновок про те, чи є суб`єкт зазначеного злочину загальним чи спеціальним, повністю залежить від аналізу інших юридичних ознак складу злочину, який повинен здійснюватися з урахуванням системних зв`язків ст. 369-2 КК з іншими статтями КК, а також приписів міжнародних конвенцій, імплементованих у цій статті.

Колегія суддів вважає, що з`ясування ознак суб`єкту злочину, передбаченого ч. 2

ст. 369-2 КК, неподільно пов`язане зі змістом ст. 12 «Зловживання впливом» Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією (підписаної від імені України 27 січня 1999 року і ратифікованої Законом України від 18 жовтня 2006 року № 252-V), де зазначено, що «кожна Сторона вживатиме таких законодавчих

та інших заходів, які можуть бути необхідними для встановлення у своєму національному законодавстві кримінальної відповідальності за умисне вчинення обіцяння, пропонування чи надання прямо або опосередковано будь-якої неправомірної переваги будь-якій особі, яка заявляє чи підтверджує, що вона може за винагороду зловживати впливом на прийняття рішень будь-якою особою, згаданою у статтях 2, 4 6 і 9 11, незалежно від того, чи така неправомірна перевага призначена для неї особисто чи для іншої особи, а також вимагання, одержання або прийняття пропозиції чи обіцянки надання такої переваги увинагороду за такий вплив незалежно від того, чи такий вплив дійсно здійснюється, чи призводить до бажаного результату».

При цьому зміст словосполучення «будь-якій особі» у контексті ст. 12 зазначеної Конвенції означає будь-якою особою з тих осіб, які можуть зловживати впливом на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а не з тих, які загалом можуть примусити таку особу прийняти рішення чи схилити її до цього в будь-якій формі (шляхом насильства, погроз, шантажу, сімейних чи особистих відносин, уразливого стану тощо). Тобто йдеться про тих осіб, які мають законний плив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, і зловживають ним.

Саме таке розуміння зловживання впливом відображено й в ст. 18 «Зловживання впливом» Конвенції ООН проти корупції (підписаної від імені України 11 грудня 2003року і ратифікованої Законом України від 18 жовтня 2006 р. № 251-V), дезазначено, що «кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочинами наступних дій, якщо вони вчинені умисно: а) обіцянка, пропозиція або надання державній посадовій особічи будь-якій іншій особі, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги, щоб ця посадова особа чи така інша особа зловживала своїм справжнім або удаваним впливом з метою одержання від адміністрації чи державного органу Держави-учасниці будь-якої неправомірної переваги для ініціатора таких дій чи будь-якої іншої особи; б) вимагання або прийняття державною посадовою особою чи будь-якою іншою особою, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги для самої себе чи для іншої особи, щоб ця особа чи така інша особа зловживала своїм справжнім або удаваним впливом з метою одержання від адміністрації або державного органу Держави-учасниці будь-якої неправомірної переваги».

Тобто йдеться про зловживання впливом державною посадовою особою, про незаконне використання того впливу, який державна посадова особа має у зв`язку зі своїм службовим становищем, що вирішальним чином визначається наявними унеї службовими повноваженнями, чи «такою іншою особою», що вказує на те, щопід такими іншими особами, які можуть зловживати впливом, слід розуміти осіб, які прирівнюються до державних посадових осіб за характером та важливим значенням здійснюваних ними функцій та повноважень.

Підтвердженням такого висновку є положення ст. 2 цієї Конвенції, в якій при характеристиці державних посадових осіб для цілей Конвенції названі спочатку особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому, адміністративному або судовому органі Держави-учасниці, а потім ще й інші категорії осіб, яких можна назвати «такими іншими», оскільки вони прирівнюються до державних

посадових осіб за характером здійснюваних ними функцій та повноважень. Зокрема, це: 1) будь-яка інша особа, яка виконує будь-яку державну функцію, зокрема для державного органу або державного підприємства, або надає будь-яку державну послугу, як це визначається у внутрішньому праві Держави-учасниці

і як це застосовується у відповідній галузі правового регулювання цієї

Держави-учасниці; 2) будь-яка інша особа, що визначається як «державна посадова особа» у внутрішньому праві Держави-учасниці.

Отже, зі змісту цієї Конвенції видно, що в ній йдеться про визначені категорії осіб, які мають вплив завдяки наявності у них службових чи професійних повноважень ізловживають ним, тобто використовують його для вчинення протиправних дій.

Також безпосередньо у тексті КК встановлені ті правові норми, які підтверджують визначення суб`єкта злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, як особи, що зловживає службовим впливом.

Так, у примітці до ст. 354 КК визначено, що під пропозицією у статтях 354, 368,

368-3 370 цього Кодексу слід розуміти висловлення працівнику підприємства, установи чи організації, особі, яка надає публічні послуги, або службовій особі наміру про надання неправомірної вигоди, а під обіцянкою висловлення такого наміру з повідомленням про час, місце, спосіб надання неправомірної вигоди.

Цими приписами визначено як зміст пропозиції і обіцянки у складі зловживання впливом, передбаченого ст. 369-2 КК, так і коло спеціальних суб`єктів злочину, передбаченого ч. 2 цієї статті. Працівника підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою або особою, яка надає публічні послуги, не можна визнати суб`єктом зазначеного злочину, оскільки суспільні відносини у сфері діяльності таких осіб охороняються ст. 354 КК, а не статтями розділу XVII Особливої частини КК «Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг». Отже, із зазначених приписів випливає висновок про те, що суб`єктом зловживання впливом за ч. 2 ст. 369-2 КК України може бути: 1) службова особа або 2) особа, яка надає публічні послуги.

Колегія суддів виходить з того, що відповідальність за ч. 2 ст. 369-2 КК настає лише за умови, що дії службової особи були зумовлені її службовим становищем і пов`язані з її владними чи службовими повноваженнями. Якщо такого зв`язку не встановлено, дії винного за наявності до того підстав можуть кваліфікуватися за статтями цього Кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти особи, власності, громадського порядку тощо.

Адже, подібно тому, як поняття «зловживання службовим становищем»

за своїм обсягом, суттю та змістом вказує на те, що суб`єктом такого зловживання є будь-яка особа, яка займає службове становище, поняття «зловживання впливом» обмежує коло суб`єктів цих дій особами, які мають обумовлений службовим чипрофесійним становищем вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, та зловживають ним. Указівка законодавцем у частинах 1 та 2 ст. 369-2 КК лише на вплив, замість вказівки на зловживання впливом, не змінює викладеного розуміння норми, оскільки про зловживання впливом зазначено у назві цієї статті, яка відображає сутність дій, передбачених диспозицією ч. 2 ст. 369-2 цього Кодексу.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст.369-2 КК, є не будь-яка фізична особа, яка досягла 16-річного віку (загальний суб`єкт), не службова особа, яка використовує вплив, зумовлений позаслужбовими відносинами з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а лише службова особа або особа, яка надає публічні послуги, та використовує можливості, пов`язані зі своїми службовими (у широкому розумінні) повноваженнями, обумовлені такими повноваженнями, для незаконного впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, тобто йдеться про злочин зі спеціальним суб`єктом.

Суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, можуть виступати лише службові особи та особи, які надають публічні послуги, що здатні впливати на особу, уповноважену на виконання функцій держави, шляхом використання можливостей, пов`язаних зі службовими, в їх широкому розумінні, та професійними повноваженнями, обумовлених ними.

Диспозиція ст. 369-2 КК текстуально не конкретизує характер впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, у зв`язку з чим може скластися враження, що це може бути будь-яка за своїм характером і змістом дія, спроможна неправомірно вплинути на ухвалення рішення повноважною особою. Проте здійснюючи de lege lata тлумачення ч. 2 ст. 369-2 КК варто виходити саме з узвичаєного імперативу конституційного походження «усі сумніви на користь особи, діяння якої кваліфікуються».

Необмежено широке розуміння форм впливу суперечить як етимології словосполучення «зловживання впливом», використаного у назві ст. 369-2 КК, так і основній ідеї криміналізації зловживання впливом як прояву «фонової» корупції, відображеній у міжнародно-правових документах. З антикорупційних конвенцій випливає, що при зловживанні впливом особа, яка має реальний (чи помиляється щодо такого впливу, тобто має удаваний вплив) на особу, уповноважену на виконання функцій держави, по суті конвертує цей вплив у неправомірну вигоду, що надається особою, яка бажає скористатися цим впливом.

Охоплення поняттям впливу, з огляду на зміст примітки до ст. 45 КК, та кваліфікація за ст. 369-2 КК таких способів як використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, не узгоджується із законодавчим визначенням поняття корупції як використання відповідним суб`єктом службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей (ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»), так само, зокрема, як і віднесення до числа способів впливу тих, які виявляються у примушуванні уповноваженої особи до певного волевиявлення шляхом застосування насильства, погроз, шантажу, використання уразливого стану тощо чи схиляння до цього іншими способами.

Текстуальна вказівка на зловживання впливом «державною посадовою особою чи такою іншою особою» в ст. 18 Конвенції ООН проти корупції вирішальним чином впливає на з`ясування питання про співвідношення норми ст. 369-2 КК про зловживання впливом з тими нормами, в яких йдеться про підкуп таких осіб або одержання ними неправомірної вигоди шляхом вимагання (статті 2-11 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією; статті 15, 16, 21 Конвенції ООН проти корупції; статті 368, 368-3, 368-4, 369 КК).

Поняття корупційного правопорушення та корупції (ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII), визначені як використання особою наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди, щовчиняються з метою схилити особу, зазначену в ст. 3 цього закону, до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей. Зазначені у ч. 2 ст. 369-2 КК дії вчинюються на порушення заборони використовувати такі можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, встановленої відповідно у ст. 22 зазначеного закону.

Згаданий у ст. 369-2 КК вплив полягає в тому, що службова особа, спроможна це зробити завдяки своєму службовому становищу в широкому розумінні вказаного поняття, вживає заходів до вчинення іншими службовими особами дій, бажаних для того, хто пропонує, обіцяє або надає неправомірну вигоду, які сама службова особа вчинити не може. Службове становище суб`єкта визначають не лише його юридичні можливості, безпосередньо пов`язані з правами та обов`язками службової особи, а і фактичні можливості, які випливають з авторитету і значущості займаної посади та службових (а не особистих) зв`язків службової особи, обумовлені ними.

До набрання чинності ч. 2 ст. 369-2 КК так зване широке розуміння використання службового становища, зміст якого яке не зводиться виключно до діянь, що знаходяться в межах службової компетенції, і включає в це поняття використання службовою особою свого службового авторитету, зв`язків з іншими службовими особами, інших можливостей, обумовлених займаною посадою, у разі підкупу службової особи охоплювалось ст. 368 КК. Відповідальність за одержання неправомірної вигоди (хабара) наставала як за умови, що службова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків (вузьке розуміння використання службового становища), так і таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу, тобто тих фактичних можливостей по службі, які виходять за межі службової компетенції винного та яких позбавлені особи, котрі не займають ту чи іншу посаду (його широке розуміння).

Формулювання «з використанням наданої їй влади чи службового становища», зазначене в ст. 368 КК, здатне охопити своїм змістом і службовий вплив із використанням можливостей, пов`язаних зі службовими повноваженнями

(в широкому розумінні). Отже, склади злочину, передбачені ч. 2 і ч. 3 ст. 369-2 КК,

є спеціальними щодо складів злочину, передбаченого ст. 368 КК. Як наслідок,

має місце конкуренція загальної (ст. 368 КК) і спеціальної (ч. 2 ст. 369-2 КК) кримінально-правових норм, яка має вирішуватись шляхом надання переваги спеціальній нормі.

В той же час ст. 369-2 КК не перебуває в конкуренції з нормами, передбаченими статтями 368-3 і 368-4 КК, де передбачено відповідальність за зловживання службовими повноваженнями. На відміну від них в ст. 369-2 КК йдеться про зловживання можливостями, пов`язаними зі службовими повноваженнями та обумовленими ними, про вплив на прийняття рішення, яке належить до компетенції не одержувача неправомірної вигоди, а третьої особи, уповноваженої на виконання функцій держави. Якщо особа одержує неправомірну вигоду (приймає її пропозицію чи обіцянку) за рішення, прийняття якого входить до її компетенції, вчинене не утворює складу злочину «зловживання впливом» і залежно від суб`єкта має кваліфікуватись за відповідними частинами статей 354, 368, 368-3, 368-4 КК.

При цьому діяння, до вчинення якого здійснюється підкуп, в ч. 2 ст. 369-2 КК виявляє різний зв`язок зі службовими (в широкому розумінні) повноваженнями особи порівняно зі статтями 368, 368-3, 368-4 КК, оскільки у зазначених нормах це діяння входить до службових повноважень (службових обов`язків) особи, а при зловживанні впливом воно проявляє лише ознаки обумовленості впливу наявністю у особи службових повноважень.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне відійти від правової позиції, викладеної

в постанові колегії суддів третьої судової палати ККС від 03 червня 2020 року (справа № 722/28/17, провадження № 51-302км20), яка дійшла висновку, що

у кримінальному провадженні, з огляду на положення ч. 4 ст. 3 КК та ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенції), особа може бути визнана винуватою та її дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 369-2 КК, якщо на час вчинення інкримінованого діяння примітка до цієї статті відсилала до положень Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», які на той час втратили чинність.

Колегія суддів виходить з того, що зазначена правова позиція суперечить принципу правової визначеності кримінально-правової норми та ґрунтується на хибному висновку про те, що обов`язкові ознаки складу злочину визначаються не в примітці до статті КК, а в її диспозиції, оскільки примітка має підпорядковану (допоміжну) роль при з`ясуванні змісту окремих понять, які вживаються в диспозиції. Натомість примітка містить в собі невід`ємну складову кримінально-правової норми, передбаченої ч. 2 ст. 369-2 КК, диспозиція якої є бланкетною, що обумовлює обов`язкове звернення до змісту вказаного в ній закону.

Примітка до ст. 369-2 КК є невіддільною складовою, що визначає обсяг і зміст кримінально-правових норм, передбачених цією статтею, а визначений там перелік осіб не підлягає довільному тлумаченню. Встановлювати коло таких осіб відокремлено від положень закону, до якого безпосередньо відсилає текст КК, неприпустимо. Наявність в тексті КК примітки до ст. 369-2 унеможливлює відмінне від законодавчого визначення осіб, які виконують функції держави, тим більше, що висновок про винуватість особи в противному випадку буде сполучений з тлумаченням норм спеціального закону який не зазначений в законі України про кримінальну відповідальність. Оприлюднений закон України про кримінальну відповідальність, що містить бланкетну норму, яка відсилає до скасованого закону, фактично стверджує про відсутність кримінально-правової заборони через неможливість з`ясування переліку осіб, уповноважених на виконання функцій держави, як адресатів протиправного впливу. Саме про це свідчить буквальне тлумачення волі законодавця, втіленої в законі України про кримінальну відповідальність.

Встановлення в статті 369-2 КК ознак діяння, суспільна небезпечність якого визначається виключно ознаками адресату передбачених в ній дій, та по суті фактичне виключення таких адресатів зі змісту кримінально-правової норми через скасування Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»та не внесення змін до тесту КК, означає не що інше як відсутність протиправності як обов`язкової ознаки злочину (кримінального правопорушення) та волю законодавця в цьому питанні.

З огляду на зміст принципів правової визначеності та nullum crimen sine lege, втрата чинності Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»унеможливила застосування ст. 369-2 КК стосовно осіб, які вчинили передбачені там дії до наступного внесення законодавцем відповідних змін в примітку до цієї статті.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що передача судового провадження

на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду необхідна для забезпечення єдиної правозастосовної практики та формування висновку щодо застосування норми права, що передбачена ч. 2 ст. 369-2 КК,а також у зв`язку з тим, що колегія суддів вважає за необхідне відступити від правових позицій, викладених у постановах Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду: колегії суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду (далі ККС) в постановах від 06 вересня 2018 року (справа № 727/6661/15-к, провадження № 51-1426 км 18); та другої судової палати ККС в постанові від 19 вересня 2018 року (справа № 347/350/16, провадження

№ 51-2672км18); 15 листопада 2018 року (справа № 686/873/17, провадження

№ 51-4560км18) щодо визначення ознак об`єктивної сторони та суб`єкту злочину, визначених зазначеною нормою, та колегії суддів третьої судової палати ККС від 03 червня 2020 року (справа № 722/28/17, провадження № 51-302км20) стосовно визначення ознак адресата протиправного впливу .

Керуючись статтями 433, 434, 434-1, 434-2, 436, 441, Верховний Суд

постановив:

Передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави

від 30 вересня 2019 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 13 січня

2020 року щодо ОСОБА_7 .

Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3