Постанова

від 29.03.2021 по справі 554/5090/16-к

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

іменем України

29 березня 2021 року

м. Київ

справа № 554/5090/16-к

провадження № 51-1878кмо20

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

засудженого ОСОБА_11 ,

розглянула у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах засудженого ОСОБА_11 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 30 вересня 2019 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 13 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016170690000026 щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України

(далі КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 30 вересня 2019 року ОСОБА_11 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК,до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

Також указаним вироком вирішено долю речових доказів та витрат у провадженні.

Відповідно до вироку 28 квітня 2016 року близько 14:40 ОСОБА_11 , будучи співробітником поліції,з метою одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, вимагав у ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 400 дол. США для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Реалізовуючи свій злочинний умисел, перебуваючи у м. Полтаві, поблизу будинку на вул.Івана Мазепи, 32, під час зустрічі з ОСОБА_2 зателефонував оперуповноваженому відділення поліції № 1 Полтавського ВП ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_13 та запитав про стан досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12016170020000622 від 14 березня 2016 року, а також про можливість проведення допиту осіб, на яких вказував ОСОБА_2 . Цього ж дня близько 15:00 після розмови з ОСОБА_13 , перебуваючи за вищевказаною адресою, ОСОБА_11 зажадав від ОСОБА_2 отримати обумовлену суму неправомірної вигоди й тодіж одержав від останнього неправомірну вигоду для себе в розмірі 200 дол. США, щостаном на 28 квітня 2016 року за офіційним курсом НБУ становить 5043,01 грн та5000 грн, за вплив на прийняття рішення слідчим Полтавського відділу поліції ГУ НП вПолтавській області ОСОБА_14 щодо активізації розслідування кримінального провадження, проведення допиту особи, на яку вказував ОСОБА_2 , та проведення інших необхідних слідчих і процесуальних дій.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 13 січня 2020 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 залишено без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_11 без змін.

Вимоги й узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Захисник ОСОБА_12 у касаційній скарзі з підстав, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1

ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (даліКПК), посилаючись наістотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить вимогу проскасування вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 30 вересня 2019року та ухвали Полтавського апеляційного суду від 13 січня 2020 року.

Як вказує захисник, суд належнимчином не перевірив його доводів про те, що пропозиція здійснити вплив є підбурюванням до надання неправомірної вигоди для здійснення впливу на прийняття рішення уповноваженою на виконання функцій держави особою, а також про відсутність у діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК.

Стверджує про незаконність проведення негласних слідчих розшукових дій (даліНСРД), оскільки для отримання дозволу для цього кримінальне провадження було навмисно порушено за більш тяжкою статтею КК. Крім того, захисник зазначає, щоухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД у виді

аудіо- та відеоконтролю осіб у порядку ст. 290 КПК ОСОБА_11 та його захиснику невідкривалися. Вказує на недопустимість протоколу про контроль за вчиненням злочину через відсутність у ньому необхідних відомостей стосовно ходу НСРД та порушення вимог статей 104, 252 КПК. Також звертає увагу на залучення до проведення НСРД осіб, у яких відсутній допуск до державної таємниці.

Зазначає, що, призначаючи судово-технічну експертизу аудіо- та відеозаписів, суд першої інстанції не дотримався вимог КПК та всупереч Закону України «Про експертизу» не надав оригіналів аудіозаписів для її проведення.

Звертає увагу на суперечність у висновках судової хіміко-біологічної експертизи

та зазначає, що в ній вказується на сліди змиву з керма авто, в той час коли таких змивів не було. Вказує про порушення правил затримання ОСОБА_11 .

Крім того, захисник ОСОБА_12 стверджує, що суд першої інстанції не дав належної оцінки показанням свідків зі сторони захисту, наводить доводи стосовно невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду.

Наведені вище обставини, на думку захисника, залишилися поза увагою суду першої інстанції, а апеляційний суд усупереч вимогам статей 370, 419 КПК на викладені вапеляційній скарзі доводи належної уваги не звернув та не виправив помилки місцевого суду.

Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду

Ухвалою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 25листопада 2020 року провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_12 в інтересах засудженого ОСОБА_11 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 30 вересня 2019 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 13 січня 2020року передано на розгляд об`єднаної палати Верховного Суду (далі Об`єднаної палати) впорядку ч. 2 ст. 434-1 КПК.

Ухвалу мотивовано тим, що передача судового провадження на розгляд Об`єднаної палати необхідна для забезпечення єдиної правозастосовної практики та формування висновку про застосування норми права, передбаченої ч. 2 ст. 369-2 КК, щодо визначення ознак об`єктивної сторони та суб`єкту злочину, встановлених зазначеною нормою, атакож ознак адресата протиправного впливу.

Колегія суддів виходила з того, щосуб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, є лише службова особа або особа, яка надає публічні послуги. Кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 369-2 КК настає лише за умови, що дії службової особи були зумовлені її службовим становищем і пов`язані з її владними або службовими повноваженнями чи повноваженнями, зумовленими та пов`язаними з наданням публічних послуг. Отже, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього злочину є спосіб його вчинення, використання для здійснення впливу обумовлених службовим становищем, статусом представника влади чи особи, яка надає публічні послуги, можливостей і пов`язаних зі службовими, в їх широкому розумінні, та професійними повноваженнями винної особи.

З правової позиції стосовно визначення суб`єкта цього злочину як спеціального виходила й колегія суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду вскладі Верховного Суду (далі ККС) у постанові від 26 червня 2018 року (справа №359/1848/15-к).

Натомість колегії суддів першої судової палати ККС у постановах від 06 вересня 2018року (справа № 727/6661/15-к, провадження № 51-1426км18) та другої судової палати ККС у постанові від19вересня 2018 року (справа № 347/350/16, провадження №51-2672км18); 15листопада 2018 року (справа № 686/873/17, провадження

№ 51-4560км18) виходили з того, що суб`єкт цього злочину загальний, і керувалися тим, що у ст. 369-2 КК йдеться про використання особою будь-якого такого впливу, який не обов`язково обумовлений владою, службовим становищем, повноваженнями, пов`язаними з наданням публічних послуг.

Крім того, колегія суддів, передавши провадження на розгляд Об`єднаної палати, вважала за необхідне відійти від правової позиції, викладеної в постанові колегії суддів третьої судової палати ККС від 03 червня 2020 року (справа № 722/28/17, провадження № 51-302км20), згідно з якою особа може бути визнана винуватою та її дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 369-2 КК, якщо на час вчинення інкримінованого діяння примітка до цієї статті відсилала до положень Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», які на той час втратили чинність.

На переконання колегії суддів, така правова позиція суперечить принципу правової визначеності та ґрунтується на помилковому висновку про те, що примітка має підпорядковану роль у ході з`ясування змісту понять, які вживаються в диспозиції. Натомість вважала, що примітка містить в собі невід`ємну частину кримінально-правової норми, передбаченої ч. 2 ст. 369-2 КК, є її невіддільною складовою, що в сукупності здиспозицією визначає обсяг і зміст єдиної і неподільної кримінально-правової норми, передбаченої цією частиною, а визначений у примітці перелік осіб не підлягає довільному тлумаченню.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_15 підтримав касаційну скаргу захисника та просив її задовольнити.

Прокурори заперечили проти задоволення касаційної скарги захисника, вважали безпідставними викладені у ній доводи, а оскаржені судові рішення обґрунтованими, вмотивованими та законними.

Прокурор ОСОБА_16 , який брав участь у судовому засіданні під час розгляду провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, подав заперечення на касаційну скаргу, в яких зазначив про безпідставність викладених у скарзі доводів. Судові рішення щодо ОСОБА_11 просив залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_12 без задоволення.

Захисник був повідомлений про день та час судового засідання, клопотань про його відкладення не подавав, щодо поважних причин неприбуття не повідомив. Засуджений не заперечував проти розгляду провадження за відсутності захисника.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи, Об`єднана палата дійшла висновку, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Як передбачено ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою у вироку, крім іншого, мають бути наведені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, достатньо викладено у вироку.

Визнавши ОСОБА_11 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 94 КПК та належним чином проаналізував показання свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_2 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 і ОСОБА_23 , письмові докази в провадженні, оцінивши їх точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд, перевіряючи вирок в апеляційному порядку з урахуванням приписів статей 404, 405 КПК, належним чином перевірив доводи, викладені в апеляційній скарзі, та дійшов обґрунтованого висновку про відповідність постановленого стосовно ОСОБА_11 вироку вимогам статей 370, 374 КПК.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, Об`єднана палата дійшла висновку про безпідставність доводів у касаційній скарзі про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції та апеляційним судом і необґрунтованість тверджень щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Стосовно визначення ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, Об`єднана палата виходить з наступного

Безпосередньо у тексті ст. 369-2 КК відсутні приписи, що визначають ознаки суб`єкта цього злочину. Отже, висновок про те, чи є суб`єкт зазначеного злочину загальним чи спеціальним, обумовлений системними зв`язками кримінально-правових норм, передбачених як ст. 369-2 КК, так й іншими статтями КК, де законодавець визначає зміст ознак відповідних злочинів.

Так, приміткою 3 до ст. 354 КК визначено ознаки пропозиції і обіцянки неправомірної вигоди працівнику підприємства, установи чи організації, особі, яка надає публічні послуги, або службовій особі (для застосування статей 354, 368, 3683-370 цього Кодексу).

Норми закону України про кримінальну відповідальність утворюють собою систему, побудовану за чіткими критеріями, де дефінітивні норми підпорядковуються встановленим законом вимогам та правилам. Законодавець, визначає поняття (їх зміст та обсяг) там, де вони вперше застосовуються в КК, і не повторює їх визначення в інших розділах, де вони використовуються в тому ж значенні.

У частині 2 ст. 369-2 КК у тому ж значенні, що і в примітці до ст. 354 КК, застосовуються поняття пропозиція і обіцянка неправомірної вигоди як форми зовнішнього виявлення суспільно небезпечного діяння. Водночас щодо визначення ознак суб`єкта злочину ікінцевого адресата протиправного впливу норма, викладена в ч. 2 ст. 369-2, єспеціальною стосовно норм, викладених у статтях 354, 368, 368-3, 368-4 (включаючи примітки до них) зазначеного Кодексу. Ознаки цього злочину визначаються виключно зогляду на сутність та системні зв`язки зазначеної кримінально-правової норми зіншими наведеними нормами.

Джерелом протиправного впливу, що визначений ч. 2 ст. 369-2 КК, є особа, яка приймає пропозицію, обіцянку або одержує неправомірну вигоду для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропонує чи обіцяє (погоджується) здійснити вплив за надання такої вигоди.

Оскільки диспозиція ч. 2 ст. 369-2 КК текстуально не конкретизує характеру впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, Об`єднана палата виходить із того, що поняттям впливу охоплюється в тому числі використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тощо.

В контексті визначення ознак передбаченого цією нормою складу злочину зміст поняття «вплив» законодавець жодним чином не обмежує лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою.

Отже, суб`єктом злочину, передбаченого ст. 369-2 КК, може бути будь-яка особа, яка в уяві того, хто здійснює підкуп, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

Щодо значення для кваліфікації за ч. 2 ст. 369-2 КК редакції закону України про кримінальну відповідальність, де пункти 13 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», до яких відсилає примітка до ст. 369-2 КК у редакції Закону України № 770-VIII від 10 листопада 2015, втратили чинність у зв`язку з набранням чинності та введенням у дію Закону України «Про запобігання корупції» Об`єднана палата виходить з такого.

Примітка до ст. 369-2 КК є її невіддільною частиною, яка визначає обсяг і зміст понять укримінально-правових нормах, передбачених цією статтею, і за умови, що її зміст відсилає до чинного Закону, визначений там перелік осіб не підлягає довільному тлумаченню, відмінному від його приписів. Сама наявність у чинній редакції ст. 369-2 КК примітки унеможливлює відмінне від застосованого в ній законодавчого визначення з`ясування кола осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Лише за відсутності змістовної складової примітки ст. 369-2 КК через посилання на нечинний на момент вчинення злочину Закон правозастосовник має підстави вважати оціночним поняття «особа, уповноважена на виконання функцій держави» і встановлювати його зміст за правилами тлумачення.

У примітці до ст. 369-2 КК з 26 квітня 2015 року по 20 березня 2020 року стосовно визначення осіб, уповноважених на виконання функцій держави, містилось посилання на пункти 1 3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», який втратив чинність з 26 квітня 2015 року.

Водночас наявне у цій примітці посилання на Закон України «Про засади запобігання іпротидії корупції», що втратив чинність, не дає підстав для тверджень про втрату чинності в цей період у цілому ст. 369-2 КК.

Важливим чинником, що значною мірою визначає встановлення змісту кримінально-правової норми для цілей її застосування, є ставлення законодавця до кримінальної правової оцінки певного виду суспільно-небезпечних діянь. Формування законодавства

є сферою діяльності виключно законодавця, який своє ставлення до змісту

кримінально-правової заборони та ознак злочинів, передбачених ст. 369-2 КК, недвозначно виявив, унісши до неї зміни Законом України від 4 березня 2020 року

№ 524-IX, згідно з яким розширив коло кінцевих адресатів зловживання впливом та посилив покарання за нього.

Зміст ані закону України про кримінальну відповідальність, ані законів, до яких він відсилає для встановлення змісту та обсягу окремих понять, що визначають ознаки складу злочину в ч. 2 ст. 369-2 КК, не містять вказівок на наміри законодавчого органу пом`якшити закон через декриміналізацію (хоча б часткову) передбачених там діянь або через встановлення менш суворого виду чи розміру покарання.

Об`єднана палата враховує, що втрата чинності Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»була обумовлена саме ухваленням нового спеціального закону Закону України «Про запобігання корупції», який так само, як і попередній, відносить слідчих до осіб, уповноважених на виконання функцій держави.

Таким чином Об`єднана палата в цьому кримінальному провадженні не вбачає підстав до відступу від правової позиції щодо застосування ч. 2 ст. 369-2 КК, викладеної в постанові колегії суддів третьої судової палати ККС від 03 червня 2020 року (справа № 722/28/17, провадження № 51-302км20).

Функція здійснення правосуддя, закріплена за судами, полягає саме у використанні тлумачення законів для реалізації завдань, покладених на них. Застосування різних способів і методів тлумачення кримінального закону дозволяє одержувати різні відповіді на питання про визначення ознак особи, уповноваженої на виконання функцій держави, проте здійснюючи de lege lata тлумачення, необхідно виходити з узвичаєного імперативу конституційного походження «усі сумніви на користь особи, діяння якої кваліфікуються».

Отже, з урахуванням того, що зміст указаного поняття в контексті цієї статті може бути визначений і без звернення до тексту примітки, з`ясування обсягу і змісту поняття, переданого в диспозиції ч. 2 ст. 369-2 КК терміном «особою, уповноваженою на виконання функцій держави», Об`єднана палата здійснює шляхом застосування вузького підходу до тлумачення. Належність слідчих до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, з огляду на їх правовий статус і повноваження не може викликати сумнівів не тільки у фахових юристів, але й будь-якої іншої особи.

Підсумовуючи викладене, Об`єднана палата доходить висновку, що в цьому кримінальному провадженні застосування ч. 2 ст. 369-2 ККне вийшло за межі вузького тлумачення поняття «особи, уповноваженої на виконання функцій держави», не ґрунтувалося на застосуванні аналогії закону, оскільки зміст диспозиції ч. 2 ст. 369-2 КК був достатньо ясним і передбачуваним для ОСОБА_11 , який як працівник правоохоронного органу не міг не усвідомлювати, що одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення слідчим є суспільно небезпечним кримінально караним діянням.

Щодо доводів, викладених у касаційній скарзі захисника

У касаційній скарзі захисник вказує пронедопустимість протоколу за результатом контролю за вчиненням злочину. Захисник зазначає, що цей протокол усупереч вимогам статей 104 та 252 КПК не відображає всіх обставин про хід негласної слідчої дії.

Разом з тим зазначений протокол у матеріалах кримінального провадження відсутній, судом першої інстанції не досліджувався та не покладений в основу ухваленого щодо ОСОБА_11 вироку.

Стосовно доводів захисника про недопустимість доказів за результатами проведення НСРД у виді аудіо- відеоконтролю ОСОБА_11 та ОСОБА_2 , колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 246 КПК НСРД це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи яких не підлягають розголошенню, завинятком випадків, передбачених цим кодексом. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.

Згідно зі ст. 275 КПК до проведення НСРД слідчий має право залучати інших осіб, при цьому кримінальний процесуальний закон не містить вимог щодо залучення до участі впроведенні НСРД лише осіб, які мають право доступу до державної таємниці, а тому доводи сторони захисту, що матеріали кримінального провадження мають відображати відомості про допуск працівників, які брали участь у НСРД, до державної таємниці, єбезпідставними, оскільки не засновані на законі.

Крім того, захисник безпідставно стверджує, що для отримання дозволу на проведення НСРД відомості до ЄРДР необґрунтовано внесені за ознаками злочину, де санкція передбачає більш тяжке покарання, ніж за інкримінований ОСОБА_11 злочин, що відповідно до ст. 246 КПК без належних підстав обумовило проведення НСРД.

Дійсно, відповідно до ст. 12 КК (у редакції від 18 березня 2016 року) діяння, передбачене ч. 3 ст. 369-2 КК, відноситься до тяжких злочинів, що, враховуючи вимоги ст. 246 КПК, дає право органу досудового розслідування проводити НСРД. Проте кваліфікація дій ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 369-2 КПК на початковому етапі досудового розслідування

не є порушенням кримінального процесуального закону чи закону України про кримінальну відповідальність, оскільки станом на 25 квітня 2016 року не може вважатися неправильною через те, що здійснена на підставі лише тих фактичних даних, які були отримані й перебували у віданні органу досудового розслідування на той час.

Отримані в ході досудового розслідування додаткові докази обумовили наступну зміну кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 369-2 КК, що не свідчить про прийняття рішення стосовно первинної кваліфікації його дій з порушенням закону України про кримінальну відповідальність чи кримінального процесуального закону.

Твердження про невідкриття ухвал слідчого судді, що слугували процесуальною підставою для проведення НСРД, є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зазначені положення закону органом досудового розслідування дотримано в повному обсязі.

Так, ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД від 26 квітня 2016року № 2807т було розсекречено 09 червня 2016 року, ухвалу від 26 квітня 2016року № 2809т 22 червня 2016 року. Вони разом з відповідними клопотаннями були приєднані до матеріалів провадження. В томі 2 на аркушах справи 107, 108 міститься протокол від 24 червня 2016 року про надання доступу до матеріалів досудового розслідування з відміткою обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 про ознайомлення з матеріалами провадження в одному томі на 178 арк. без обмеження у часі. Протокол підписаний без зауважень про те, що зазначені ухвали не відкриті стороні захисту, застереження в протоколі не стосуються повноти відкритих стороні захисту матеріалів НСРД.

Твердження про недотримання судом вимог КПК через ненадання органом досудового розслідування оригіналів аудіозаписів для проведення судово-технічної експертизи також є безпідставними.

Відповідно до ч. 1 ст. 332 КПК під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених ст. 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

У ході розгляду провадження захисник наполягав, що здійснена 28 квітня 2016 року під час НСРД аудіо-, відеофіксація має ознаки монтажу, у зв`язку з чим заявив клопотання про призначення судово-технічної експертизи, яке було задоволено ухвалою суду

від 15 березня 2017 року. Вказаною ухвалою на вирішення експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса поставлено питання про таке: чи є надані носії інформації автентичними; чи виготовлені вони 28 квітня 2016 року; чи є вони копіями з оригіналів; яка техніка використовувалася в ході проведення НСРД і яка техніка використовувалася під час виготовлення копій ізпервинних носіїв, чи є вони ідентичними; чи наявні на наданих носіях відповідні фрази про початок зйомок та про їх закінчення; чи маються сліди стороннього втручання взаписи, в тому числі знищення, накладання, зміни тощо, та механізм їх утворення занаявності.

У зв`язку з проведенням експертизи, призначеної на підставі ухвали суду від 15 березня 2017 року, експерт ОСОБА_24 звертався з клопотанням про надання записувальних пристроїв, за допомогою яких здійснювалися надані експерту записи.

З листа прокурора військової прокуратури Полтавського гарнізону судом встановлено, що Управління Служби безпеки України в Полтавській області не має можливості направити на адресу Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса записувальні пристрої, за допомогою яких здійснювалися пред`явлені в суді матеріали НСРД у рамках кримінального провадження щодо ОСОБА_11 , у зв`язку з тим, що спеціальні записуючі пристрої мають гриф обмеження доступу «таємно», а зазначена експертна установа не має спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею.

Зважаючи на наведене, прокурор заявив клопотання про доручення проведення

судово-технічної експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, де просив поставити перед експертом ті питання, які не були вирішені експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса.

Під час обговорення в судовому засіданні клопотання прокурора захисник ОСОБА_12 та його підзахисний ОСОБА_11 заперечували проти його задоволення. Ухвалою суду від 13 червня 2019 року прокурору відмовлено у задоволенні заявленого клопотання з мотивів, викладених у судовому рішенні, обґрунтованості яких сторона захисту не оскаржує.

Однією із засад кримінального провадження, закріпленою у п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК,

є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності,

що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг,

а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Виходячи із законодавчих норм, обвинувачений та його захисник наділені можливістю активно реалізувати свої права, в тому числі наполягати на проведенні експертизи та клопотати про забезпечення експертної установи додатковими матеріалами для проведення такої експертизи. За відсутності такого клопотання, з урахуванням вимог

ст. 22 КПК, слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне наполягати на забезпеченні експертної установи додатковими матеріалами для проведення такої експертизи.

Враховуючи фактичну та добровільну відмову захисника ОСОБА_12 та його підзахисного ОСОБА_11 від реалізації права з`ясувати додаткові обставини, що мають значення для кримінального провадження, Об`єднана палата не ставить під сумнів допустимість висновку експерта і додатку до протоколів за результатами здійснення НСРД у виді аудіоконтролю ОСОБА_2 та ОСОБА_11 , попри твердження сторони захисту Суд не має підстав уважати висновок експерта від 26 грудня 2018 року № 11276 недопустимим доказом і не вбачає недотримання судами попередніх інстанцій вимог КПК стосовно призначення судово-технічної експертизи та відмови в призначенні повторного дослідження.

При цьому Об`єднана палата враховує, що відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів

чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені

в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України». Отже, право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів.

Доводи захисника про те, що протоколи НСРД є недопустимим доказом через відсутність оригінальних примірників технічних носів, не засновані на приписах закону та не спростовують висновків суду про допустимість цих доказів.

У частині 3 ст. 99 КПК законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа ще і його відображення, якому надається таке жзначення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8). Відповідно до ст. 7 цього Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного

тільки часом і датою створення. Питання ідентифікації електронного документа

як оригіналу можуть бути вирішені уповноваженою особою, яка його створила

(за допомогою спеціальних програм порахувати контрольну суму файлу або каталогу зфайлами CRC-сума, hash-сума), або за наявності відповідних підстав шляхом проведення спеціальних досліджень.

У цьому провадженні як додаток до протоколів НСДР долучено DVD-диск № 1495к

та на виконання ухвали суду від 15 березня 2017 року про призначення судово-технічної експертизи надано розсекречені оригінальні носії інформації, на яких зафіксовані результати проведення НСРД флешнакопичувачі № 1386 та 1387, що долучені як докази в провадженні (т. 2, а.с. 62) і про долучення яких клопотав захисник. Флешнакопичувачі за матеріалами провадження є первинними носіями електронних документів НСРД.

Кримінальний процесуальний закон містить гарантії захисту законних прав та інтересів сторін у кримінальному провадженні, де у ст. 266 КПК встановлені вимоги про зберігання до набрання законної сили вироком суду технічних засобів, застосованих під час проведення НСРД, а також первинних носіїв отриманої інформації. За наявності обґрунтованих підстав носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом. Зазначені гарантії в цьому кримінальному провадженні органом досудового розслідування забезпечені повною мірою.

У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 відсутні об`єктивні дані про те,

що оптичний диск № 1495к, долучений до вказаних протоколів, містить електронні документи, створені не під час здійснення НСРД 28 квітня 2016 року, а в інший час,

чи за інших обставин чи неуповноваженою особою, а від проведення повторної експертизи сторона захисту відмовилася, про що йшлося вище за текстом.

Суд першої інстанції за результатами оцінки доказів у порядку, передбаченому

ст. 94 КПК, оцінюючи вказані протоколи НСРД, зважив на наявність у матеріалах провадження клопотань про надання дозволу на їх проведення та ухвал Апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на проведення НРСД, які є підставою для їх проведення, обґрунтовано зазначив, що НСРД були здійснені з додержанням вимог статей 246257 цього Кодексу, є належними і допустимими доказами.

З такими висновками Об`єднана палата погоджується.

Також не знайшли свого підтвердження доводи захисника про безпідставне посилання експерта у висновках судової хіміко-біологічної експертизи на сліди змиву з керма транспортного засобу.

У протоколі огляду місця події від 28 квітня 2016 року зафіксовано, що спеціаліст задопомогою відірваного ним нового клаптика бинта, який обробив спиртом, здійснив змиви з керма автомобіля Skoda Octavia ( НОМЕР_1 ). При цьому клаптик бинта упаковано у паперовий конверт білого кольору №3, засвідчений підписами понятих, спеціаліста, учасників та опечатано печаткою «для пакетів Військова прокуратура Полтавського гарнізону Центрального регіону України». За змістом висновку експерта від 27 травня 2015 року№ 16, на експертизу надано чотири паперових конверти з марлевими тампонами зі змивами поверхонь автомобіля, серед яких і паперовий конверт № 3 зі змивами керма. Отже, доводи сторони захисту в цій частині спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Доводи про порушення правил затримання ОСОБА_11 також не знайшли свого підтвердження в ході перевірки матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до протоколу про огляд місця події від 28 квітня 2016 року о 15:25 ОСОБА_11 повідомлено про затримання слідчим у порядку ст. 208 КПК і з цього моменту віннабув статус підозрюваного. Йому було роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК, що також підтверджується протоколом про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, який було складено в день затримання ОСОБА_11 у період часу з 22:30 по 23:00 та в якому наявна відмітка ОСОБА_11 про те, що права та обов`язки йому зрозумілі, зауваження до протоколу відсутні. Вказаний протокол складено за участю понятих і захисника, час затримання відповідає часу, вказаному впротоколі про затримання особи.

Як вбачається з протоколу про огляд місця події, після роз`яснення ОСОБА_25 його прав та обов`язків він одразу заявив про бажання користуватися правовою допомогою, про що повідомлено Центр безоплатної вторинної правової допомоги в Полтавській області, звідки за дорученням прибув адвокат ОСОБА_26 . Надалі ОСОБА_11 відмовився від цього адвоката та повідомив про бажання користуватися правовою допомогою ОСОБА_27 . Скарг на ОСОБА_26 матеріали провадження не містять. Також немає будь-яких відомостей, які були би підставою для висновку про неналежне надання ОСОБА_11 правової допомоги.

Враховуючи наведене, Об`єднана палата доходить висновку про відсутність процесуальних порушень при затриманні підозрюваного ОСОБА_11 та не вбачає підстав для тверджень про порушення його права на захист.

Доводи сторони захисту про відсутність у діях його підзахисного складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, є необґрунтованими.

Частина 2 ст. 369-2 КК у редакції, чинній на момент вчинення злочину, передбачала відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозицію чи обіцянку здійснити вплив за надання такої вигоди. Дії ОСОБА_11 кваліфіковано як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, вичерпується діянням, що може виявлятися у формі прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення, особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиції чи обіцянки здійснити вплив за надання такої вигоди.

Суд першої інстанції, належним чином проаналізувавши докази, надані стороною обвинувачення, дійшов висновку, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Наведені у вироку фактичні обставини з посиланням на пояснення свідків та письмові докази дають повне уявлення стосовно кожного з елементів інкримінованого складу злочину.

Як установив суд із показань свідків ОСОБА_2 та його батька ОСОБА_2 , судом встановлено, що перший за порадою свого батька, знаючи, що ОСОБА_11 єпрацівником відділу поліції, звертався до останнього за порадою з приводу тривалого розслідування кримінального провадження, де ОСОБА_2 визнано потерпілим. У ході розмови ОСОБА_11 повідомив, що знає про затягування розслідування, та вказав, що за 400 дол зможе здійснити вплив на слідчого, в провадженні якого перебуває справа, з метою активізації досудового розслідування.

Відповідно до протоколів за результатами здійснення НСРД аудіоконтролю ОСОБА_2 та ОСОБА_11 від 14 червня та 26 травня 2016 року, під час зустрічі, що відбулась 28 квітня 2016 року між зазначеними особами, ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_2 про те, що він зможе здійснити вплив на слідчого ОСОБА_14 при цьому зателефонував невідомій особі та домовився про зустріч зі слідчим ОСОБА_14 .

Обґрунтовуючи кваліфікацію інкримінованого злочину, суд урахував показання слідчого відділення № 1 Полтавського відділу поліції ГУ НП України в Полтавській області ОСОБА_14 , допитаного, як свідка, який заперечив факт звернення до нього як ОСОБА_11 , так і будь-яких інших осіб з приводу абиякого сприяння в прискоренні розслідування або виконання окремих процесуальних дій чи отримання інформації про хід досудового розслідування.

Допитаний як свідок старший оперуповноважений відділення поліції № 1 Полтавського відділу ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_13 показав суду, що з ОСОБА_11 він знайомий та підтримує службові стосунки. У квітні 2016 року до нього звертався засуджений та цікавився про обставини крадіжки із квартири потерпілого ОСОБА_2 грошових коштів. ОСОБА_11 розповів йому про те, що до нього звернувся ОСОБА_2 із проханням допомогти в прискоренні розслідування справи та встановлення особи, що вчинила злочин. У процесі спілкування засуджений цікавився, чи може він посприяти у проведенні допиту підозрюваного із застосуванням поліграфа. Він роз`яснив йому, як це може бути зроблено і запропонував звернутися до слідчого. З аналогічним проханням засуджений звертався вдруге 27 чи 28 квітня 2016року.

Надавши оцінку змісту досліджених доказів, суд під час вирішення питання про кваліфікацію дій винуватого за ч. 2 ст. 369-2 КК виходив з того, що ОСОБА_11 є службовою особою (представником влади), як оперуповноважений спеціальної поліції Полтавського ВП ГУ НП в Полтавській області, який за розпорядженням керівництва входить до складу слідчо-оперативних груп у кримінальних провадженнях, здійснює їх оперативне супроводження, виконує доручення слідчих. ОСОБА_2 як надавач неправомірної вигоди, був впевнений, що ОСОБА_11 як отримувач такої вигоди міг реально впливати на слідчого, в провадженні якого перебуває справа, з метою активізації досудового розслідування.

Зважаючи на викладене, Об`єднана палата вважає, що суди правильно застосували норму закону України про кримінальну відповідальність, передбачену ч. 2 ст. 369-2 КК.

Стосовно тверджень захисника ОСОБА_12 про те, що судом не проаналізовано позиції сторони захисту стосовно підбурювання ОСОБА_11 з боку ОСОБА_2 до надання неправомірної вигоди слідчому, Об`єднана палата керується нижченаведеним.

У цьому кримінальному провадженні суд установив такі фактичні обставини, які виключають підстави до висновку як про наявність підбурювання ОСОБА_11 , так і провокації злочину, та належно обґрунтував свої висновки.

За приписами ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, де суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення лише в частині зміни кримінально-правової кваліфікації, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Межі перегляду судових рішень, встановлені статтями 404, 433 КПК для судів апеляційної та касаційної інстанцій, не надають права застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи іншим чином вийти за межі обвинувачення щодо погіршення становища особи поза межами скарг, поданих учасниками провадження.

Крім того, чинним кримінальним процесуальним законом не встановлено будь-якого іншого порядку, ніж визначений у ст. 214 КПК, що має застосовуватися для розгляду іперевірки заяв про вчинення кримінального правопорушення, де визначено іповноважних суб`єктів для здійснення провадження за такими заявами, до яких суди будь-якої інстанції не належать.

Відповідно до принципу диспозитивності (ст. 26 КПК) сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК. Суди у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень КПК. У цьому кримінальному провадженні відсутні відомості про те, що сторона захисту зверталася із заявами про підбурювання до надання неправомірної вимоги у порядку, передбаченому ст. 214 КПК. Обґрунтованих підстав для такого звернення у матеріалах кримінального провадження немає.

Твердження захисника про те, що суд апеляційної інстанції не надав відповідей

на всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними.

Суд апеляційної інстанції згідно з вимогами статей 404, 419 КПК ретельно перевірив доводи апеляційної скарги захисника, дав на них достатньо мотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах апеляційна скарга залишена без задоволення, а вирок місцевого суду, який відповідає вимогам статей 370, 374 КПК, без зміни. Ухвала апеляційного суду узгоджується з приписами статей 370, 419 КПК.

Таких істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, під час касаційного розгляду не встановлено, а тому відсутні підстави для задоволення касаційної скарги.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК, Об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд Об`єднаної палати.

Висновок щодо застосування положень ст. 369-2 КК:

Суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, є будь-яка фізична осудна особа, що досягла віку кримінальної відповідальності на момент його вчинення, яка, за усвідомленням того, хто пропонує, обіцяє або надає неправомірну вигоду, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

За відсутності змістовної складової примітки ст. 369-2 КК через посилання в ній

на пункти 1 3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»,

що втратив чинність на момент вчинення злочину, правозастосовник має підстави вважати поняття «особа, уповноважена на виконання функцій держави» оціночним

і встановлювати його зміст за правилами вузького підходу до тлумачення, де належність слідчих до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, з огляду на їх правовий статус і повноваження не викликає сумнівів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 30 вересня 2019 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 13 січня 2020 року щодо ОСОБА_11 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах засудженого ОСОБА_11 без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 Король ОСОБА_28 ОСОБА_3

ОСОБА_4 ОСОБА_5

ОСОБА_6 ОСОБА_7