Рішення

від 30.11.2020 по справі 906/586/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Господарський суд

Житомирської області

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, тел. (0412) 48-16-20,

E-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, веб-сайт: http://zt.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" листопада 2020 р. м. Житомир Справа № 906/586/17

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Кравець С.Г.

секретар судового засідання: Гекалюк О.І.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_4, довіреність №5 від 20.05.2020, засновник, ОСОБА_8,

директор,

від відповідача: Приведьон В.М., адвокат, довіненість №08/17510 від 24.12.19,

ОСОБА_2, спеціаліст, посвідчення НОМЕР_1 (приймав участь в судовому засіданні 30.11.2020),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Приватного підприємства "СІТ" (м.Олевськ, Житомирської області)

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (м. Житомир)

про скасування рішення комісії.

В судовому засіданні оголошувалась перерва з 23.11.2020 до 30.11.2020.

У провадженні Господарського суду Житомирської області перебуває справа за позовом Приватного підприємства "СІТ" до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про скасування рішення комісії Олевського РЕМ, оформленого протоколом №3 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 14.06.2017.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.03.2020 касаційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" задоволено частково, рішення Господарського суду Житомирської області від 14.12.2017 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.06.2019 у справі скасовано, а справу №906/586/17 передано на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №906/586/17 передано судді Кравець С.Г.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 13.04.2020 суддею Кравець С.Г. прийнято справу №906/586/17 до свого провадження, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено справу №906/586/17 до розгляду в підготовчому провадженні. Розгляд справи у підготовчому провадженні неодноразово відкладався.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 27.08.2020 закрито підготовче провадження у справі №906/586/17 та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 21.09.2020.

Розгляд справи по суті відкладався, зокрема, ухвалою Господарського суду Житомирської області 05.11.2020 розгляд справи по суті відкладено на 23.11.2020.

04.11.2020 на адресу господарського суду від відповідача надійшло клопотання від 04.11.2020 про долучення фотознімків.

Представник відповідача в судовому засіданні просив прийняти додані до заяви від 04.11.2020 фотознімки як доказ наявності у ПСП "Сіт" зовнішнього освітлення.

Представники позивача в судовому засіданні 23.11.2020 при розгляді справи по суті заперечували проти приєднання до матеріалів справи доданих до клопотання відповідача від 04.11.2020 фотознімків, посилались на те, що останні були зроблені у 2020 році.

Представник відповідача на запитання суду пояснив, що додані до справи фотознімки були зроблені 25.09.2020.

Заслухавши пояснення представників сторін, суд ухвалив приєднати до матеріалів справи додані до клопотання відповідача від 04.11.2020 фотознімки, однак останні не будуть враховуватися при постановленні рішення, оскільки відповідачем не доведено неможливість подачі доданих до клопотання від 04.11.2020 фотознімків в підготовчому провадженні, а також враховуючи те, що дані фотознімки були зроблені лише у 2020 році, а не станом на час проведення перевірки, у зв`язку з чим у суду відсутні підстави вважати поважними причини пропуску строку подання вказаних фотознімків, їх залишено без розгляду.

В судовому засіданні за клопотанням представника відповідача оголошувалась перерва з 23.11.2020 до 30.11.2020.

30.11.2020 на адресу суду від позивача надійшла заява від 27.11.2020 з доданою заявою-підтвердженням.

В судовому засіданні 30.11.2020 представники позивача підтримали подану заяву від 27.11.2020 та просили залучити до матеріалів справи заяву свідка, оскільки раніше такого свідка з поважних причин не могли знайти.

Представник відповідача заперечив проти задоволення заяви позивача від 27.11.2020 про залучення до матеріалів справи заяви свідка.

Заслухавши пояснення представників сторін, суд ухвалив приєднати до матеріалів справи заяву від 27.11.2020, однак така заява не приймається судом до розгляду та не враховуватиметься при постановленні рішення з огляду на те, що дана заява не містить підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень, а також те, що позивач не довів неможливість її подачі на стадії підготовчого засідання.

Представники позивача в судових засіданнях при розгляді справи по суті 23.11.2020 та 30.11.2020 позовні вимоги підтримали у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві з урахуванням заяви №4 від 19.05.2020, просили позов задовольнити (т.1, а.с.3-4, т.3, а.с.15-17). Вказали, що Акт про порушення на місці не складався, зауважень щодо порушення споживачем ПКЕЕ не було. Акт був відправлений ПП "СІТ" по пошті цінним листом. Зауважили, що в акті не зазначено які конкретно дії вчинив споживач, які на думку постачальника, свідчать про явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів. Вказували, що встановлений прилад був призначений для боротьби з гризунами і він жодним чином не впливав на роботу лічильника. Вважають, що відповідачем не доведено явних ознак втручання в роботу лічильника. Зазначили, що на момент складання акту зовнішнього освітлення не було, а подані відповідачем фотознімки ліхтарів підсвічують камери відеонагляду та які вмикаються за допомогою датчиків руху, були встановлені лише у 2019 році.

Представники відповідача в судових засіданнях 23.11.2020 та 30.11.2020 проти позову заперечили, просили у позові відмовити з підстав наведених у відзиві на позовну заяву від 21.09.2017, поясненнях від 05.12.2017, від 14.12.2017, від 03.06.2019, №08/9891 від 18.08.2020 (т.1, а.с.43-47, 106-107, 146-148, т.2, а.с.138-141, т.3, а.с.49).

Представники відповідача зазначали, що 25.05.2017 працівники ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" прибули до Приватного підприємства "СІТ", яке розташовано за адресою м.Олевськ, вул.Київська, 58 для зняття показників електролічильника, який обліковує спожиту електричну енергію даного підприємства та для обстеження стану вузла обліку. Під час огляду лічильника було виявлено відсутність сигналу індикатора роботи. За участі представників позивача було відкрито КТП та виявлено сторонній предмет, який був увімкнений в мережу, підключений до обладнання трансформатора затискачами та здійснював вплив на роботу лічильника, у зв`язку з чим лічильник працював некоректно. Зазначили, що з цим предметом представник споживача втік, що підтверджується відео фіксацією, а під час обстеження вузла обліку представники позивача чинили опір та застосували грубу силу, про що свідчить заява начальника Олевського РЕМ ОСОБА_6 до Олевського ВП Коростенського відділу поліції ГУНП в Житомирській області, лист №4063 від 26.06.2017 та висновок про результати розгляду звернення (заяви, повідомлення) від 26.06.2017 Олевського ВП Коростенського відділу поліції ГУНП в Житомирській області.

Також пояснили, що комісією в присутності власника ПП "СІТ" ОСОБА_4, уповноваженої особи ПП "СІТ" ОСОБА_1 був складений акт від 25.05.2017р. №012356 про виявлені порушення ПКЕЕ в якому вказано, що порушення при контрольному огляді виявити неможливо.

Представник відповідача - ОСОБА_2 в судовому засіданні також зазначав, що оскільки прилад який здійснював вплив на лічильник був відсутній, сенсу проводити експертизу не було. Вказав, що власник підприємства та представник споживача від підпису та отримання Акту про порушення №012356 відмовились, у зв`язку з чим даний акт було направлено позивачу поштовим зв`язком, відповідно п.11.6.41 ПКЕЕ.

Посилаючись на наведене відповідач доводить, що позивачем порушено ПКЕЕ, що зафіксовано в акті про порушення та підтверджується матеріалами справи, у тому числі висновком експерта, а отже вважає підстави для задоволення позову відсутні.

Дослідивши подані документи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, 15.02.2011 між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (постачальник) та Приватним підприємством "СІТ" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №367 (далі - договір), згідно розділу 1 якого, постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є невід`ємними частинами (т.1, а.с.9-12).

Пунктом 2 договору сторони домовились, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Відповідно до п.п.2.2.3 договору споживач зобов`язався своєчасно сплачувати за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електричної енергії, класу напруги та за діючими на період розрахунку тарифами у грошовій формі та іншими формами розрахунків згідно з чинним законодавством України.

За умовами п.п.2.2.6. договору передбачено, що споживач зобов`язався забезпечувати безперешкодний допуск працівників постачальника за пред`явленням службового посвідчення до систем та приладів обліку і приладів контролю потужності та якості електроенергії, а також для контролю потужності та якості електроенергії та контролю за режимами споживання електроенергії та відповідності споживання електроенергії умовам розрахунків за цим Договором.

Згідно з п.п.4.2.6 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 18.12.2008р №1384, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

У відповідності до умов п.п.4.2.7 договору сторони погодили, що відповідальність за технічний стан засобів обліку несе організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб покладається на їх власника або організацію, на території якої вони встановлені (п. 4.2.10 договору). Вказане кореспондується з п.3.3 ПКЕЕ.

Відповідно до п.4.4 договору в разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

Цей договір укладається на строк до 31 грудня 2011 року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією зі сторін про відмову від цього договору або його перегляд (пункт 10.1 договору).

До договору сторонами було укладено ряд додатків до договору (т.1, а.с.124-143).

Договір та додатки до нього підписані представниками сторін та їх підписи скріплені печатками підприємств.

Враховуючи, що жодною із сторін договору не було заявлено про припинення його дії або перегляд його умов, він є пролонгованим на наступні періоди на умовах зазначених в договорі.

Як вбачається з акту про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії №026599 від 16.03.2017, в точці обліку за адресою: Житомирська область, м.Олевськ, вул.Київська, буд.58, було опломбовано лічильник електроенергії №0052252 типу НІК2303APК1, який належить споживачу електричної енергії ПП "СІТ", та встановлено пломби енергопостачальної організації ПрАТ ЖОЕ С34503613 та С34503614 М11252470 (т.1, а.с.14). Вказаний акт підписаний керівником ПП "СІТ" Барашніною Ю.М. без будь-яких зауважень та заперечень.

25.05.2017 представники ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" прибули до приватного підприємства "СІТ", яке розташоване за адресою м.Олевськ, вул.Київська, 58 для зняття показників електролічильника, який облікує спожиту електричну енергію даного підприємства та для обстеження стану вузла обліку.

У ході проведеної перевірки представниками енергопостачальної компанії (пр. інженером СО ОСОБА_5, інспектором СЗЕ ОСОБА_2, начальником РЕМ ОСОБА_6, заступ. начальника РЕМ ОСОБА_7) у присутності власника ПП "СІТ" ОСОБА_4 та уповноваженої особи ПП "СІТ" ОСОБА_1 складено Акт про порушення ПКЕЕ, де зафіксовано, що позивач порушив "п.п. 6.40, 10.2.9 Правил користування електричною енергією, шляхом проведення інших дій споживача на функціонування розрахункового приладу обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів. Порушення при контрольному огляді виявити неможливо" (т.1, а.с.15). Під час здійснення перевірки електроустановок здійснювалась фото- та відео зйомка, які є додатками до Акта. Власник ПП "СІТ" і представник споживача від підпису і отримання Акта відмовились.

31.05.2017 Олевський район електричних мереж звернувся до директора ПП "СІТ" з листом №692 від 31.05.2017 в якому повідомив, що на виконання п.6.42 ПКЕЕ запрошує позивача на засідання комісії з розгляду складеного Акта про порушення підприємством ПКЕЕ №012356 від 25.05.2017, яке відбудеться о 10:00 годині 14.06.2017 за адресою: м.Олевськ, вул. Кооперативна, 15 (Олевський РЕМ) (т.1, а.с.20).

14.06.2017 відбулось засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ Олевського РЕМ на якому комісією прийнято рішення, оформлене протоколом №3 від 14.06.2017р, відповідно до якого Акт про порушення ПКЕЕ №012356 від 25.05.2017 визнано правомірним та вирішено нарахування по акту виконати у відповідності з п.2.5 "в" Методики та п. 6.40 ПКЕЕ. Проведено нарахування позивачеві обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 337691,89грн за квітень, травень, червень 2017 відповідно до розрахунку, який додано до акту. Зазначено, що нарахована сума повинна бути сплачена до 15 липня 2017 року (т.1, а.с.16-17). Вказаний протокол містить підпис представника позивача - ОСОБА_4 наступного змісту: "з протоколом не згоден, пояснення надам окремо"; копію протоколу отримав 14.06.2017".

На підставі вказаного рішення та Акта про порушення ПКЕЕ №012356 від 25.05.2017, відповідачем виставлено позивачу рахунок за електроенергію №8232 від 14.06.2017 за квітень, травень, червень 2017 на загальну суму 337691,89грн, який вручено представнику позивача - ОСОБА_4 14.06.2017 (т.1, а.с.49).

Відповідно до п.6.43 Правил, споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Обґрунтовуючи позовну заяву, Приватне підприємство "СІТ" посилається на те, що рішення комісії Олевського РЕМ від 14.06.2017 є неправомірним, оскільки 25.05.2017 працівниками Олевського РЕМ та Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" було оглянуто засоби обліку електроенергії Приватного підприємства "СІТ", але акт перевірки або акт про порушення не складався. Зазначає, що 02.06.2017 засобами поштового зв`язку Приватне підприємство "СІТ" отримало акт про порушення №012356 від 25.05.2017, за яким Олевський РЕМ прийняло рішення про правомірність акту та нарахування до сплати Приватному підприємство "СІТ" 337691,89грн вартості необлікованої електричної енергії за період з 16.03.2017 по 24.05.2017. Не погоджуючись з складеним Актом про порушення №012356 від 25.05.2017, позивач просить скасувати рішення комісії Олевського РЕМ, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ від 14.06.2017.

Оцінивши подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з такого.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Відповідно до ч.2 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установлених законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

При цьому вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України (Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 зі справи № 910/17955/17).

Частиною 4 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, зокрема, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Частинами 1 та 2 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушенням в електроенергетиці, зокрема, є пошкодження приладів обліку та порушення правил користування енергією.

Частинами 1-3 статті 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором (стаття 216 ГК України).

Приписами частини 2 статті 217 ГК України встановлено, що у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

ПКЕЕ (чинними на час виникнення спірних правовідносин; втратили чинність на підставі постанови НКРЕКП "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" від 14 березня 2018 року №312) врегульовано взаємовідносини, які виникають у процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), і дія цих Правил поширюється на всіх юридичних та фізичних осіб (крім населення).

Відповідно до пункту 1.3 ПКЕЕ постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Відповідно до п.3.1 ПКЕЕ, електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору (п.3.2 ПКЕЕ).

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п.3.3 ПКЕЕ).

Пунктом 5.1 ПКЕЕ передбачено, що договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Підстави та порядок застосування санкції зазначені в ПКЕЕ, обов`язковість застосування яких також встановлена сторонами в договорі про постачання електричної енергії від 15.02.2011 №367.

Згідно з розділом 10 ПКЕЕ споживач зобов`язаний: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок; забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача; забезпечити безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) відповідальних представників постачальника електричної енергії та/або відповідальних представників підприємства, що здійснює передачу електричної енергії, до власних електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору про постачання електричної енергії.

Відповідно до пп.15,16 п.8.1 Правил користування електричною енергією, постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Судом встановлено, що відповідачем, у зв`язку з порушенням позивачем вимог ПКЕЕ, було складено Акт про порушення від 25.05.2017 та на підставі рішення комісії Олевського РЕМ, оформленого протоколом №3 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 14.06.2017, проведено відповідні нарахування обсягу та вартості необлікованої енергії. Не погодившись з прийнятим рішенням комісії позивач просить його скасувати.

Справа розглядалась судами неодноразово. Так, рішенням Господарського суду Житомирського області від 14.12.2017 у справі №906/586/17 позовні вимоги Приватного підприємства "СІТ" до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про скасування рішення комісії задоволено; скасовано рішення комісії Олевського РЕМ, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ від 14.06.2017 року.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 07.02.2018 у справі №906/586/17 рішення Господарського суду Житомирської області від 14.12.2017 скасовано та прийнято нове рішення про відмову в позові.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.06.2018 касаційну скаргу Приватного підприємства "СІТ" задоволено частково. Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 07.02.2018 у справі № 906/586/17 скасовано, а справу № 906/586/17 передано на новий розгляд до Рівненського апеляційного господарського суду.

Під час нового розгляду справи в апеляційному порядку, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.09.2018 було призначено судову експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз".

У висновку від 17.04.2019 №9281 судової електротехнічної експертизи лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252, експертом встановлено серед іншого таке.

1. Визначити, чи було будь-яке втручання в роботу лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252, в період з 06.03.2017 по 25.05.2017 не представляється можливим, так як конструктивне виконання даного лічильника не передбачає фіксацію дати і часу події в журналі подій.

2. Лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252 має захист від несанкціонованого втручання магнітним полем з індукцією більше 100мТл. Захист від несанкціонованого втручання магнітним полем з індукцією більше 100мТл здійснюється за допомогою індикатора магнітного поля типу "МагнеТ" №М8577108, який наклеєний на лицеву сторону прозорої кришки даного лічильника.

3. В конструкції лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252 не передбачено встановлення датчика (індикатора) електромагнітного випромінювання.

4. В пам`яті лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252 події впливу електромагнітного поля не фіксуються, так як конструкцією даного лічильника не передбачено встановлення датчика (індикатора) електромагнітного випромінювання.

5. Прилад, який наданий на експертизу ПП "СІТ", за зовнішніми ознаками є тим самим приладом, який було виявлено представниками енергопостачальника 25.05.2017 при обстеженні вузла обліку (відображений за допомогою засобів фото та відеофіксації т.1 а.с.55, диск DVD-R а.с.52).

6. Ймовірно після складення Акта про порушення від 25.05.2017 №012356 здійснювалось втручання в прилад шляхом зміни його електронної схеми (була проведена заміна мікросхеми високочастотного генератора на мікросхему підсилювача низької частоти (див. Акт обстеження даного лічильника в сервісному центрі TOB "НІК- ЕЛЕКТРОНІКА").

7. Технічні характеристики приладу не відповідають технічним характеристикам зазначеним на аркуші паперу, який наклеєний на одній із сторін приладу. У даному приладі відсутнє встановлення електроакустичних перетворювачів, за допомогою яких створюються ультразвукові коливання, тобто даний прилад не може створити звуковий тиск (130 Дбх2). Реальна вага пристрою складає 1907 грам, що не відповідає вазі, яка наведена в технічних характеристиках приладу (300 грам).

8. Прилад, при його встановлені у ввімкненому стані біля лічильника, здійснює частковий вплив на роботу рідкокристалічного індикатора лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252. При цьому облік спожитої електричної енергії даного лічильника не припиняється.

9. Визначити, чи здійснював прилад вплив на роботу лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252, в період з 06.03.2017 по 25.05.2017, не представляється можливим, так як в конструктивному виконанні даного лічильника не передбачено фіксація дати і часу подій впливу електромагнітного поля та встановлення датчика електромагнітного випромінювання.

10. Визначити, чи здійснювався за допомогою приладу несанкціонований відбір електричної енергії в період з 06.03.2017 по 25.05.2017, не представляється можливим, так як в конструктивному виконанні даного лічильника не передбачено фіксація дати і часу подій впливу електромагнітного поля та встановлення датчика електромагнітного випромінювання.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.06.2019 у справі № 906/586/17 рішення Господарського суду Житомирської області від 14.12.2017 залишено без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", м.Житомир) залишено без задоволення.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.03.2020 касаційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" задоволено частково. Рішення Господарського суду Житомирської області від 14.12.2017 і постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.06.2019 у справі №906/586/17 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.

Скасовуючи рішення у даній справі та направляючи справу на новий розгляд Верховний Суду вказав, що:

- як суд першої, так і суд апеляційної інстанції в оскаржуваних судових рішеннях не надали оцінки доводам відповідача стосовно поведінки позивача, яка унеможливила проведення експертизи електролічильника і приладу, який було виявлено під час проведення контрольного огляду, у порядку, визначеному нормами ПКЕЕ, а також доводам стосовно дійсності Акта за підписом чотирьох представників відповідача та наявній у ньому інформації про вчинене порушення ПКЕЕ;

- суди не дослідили зміст самого порушення ПКЕЕ, яке було зафіксовано в Акті, та чи підлягає застосуванню до спірних правовідносин частина друга пункту 2.1 Методики, з огляду на те, що згідно з вказаною нормою факт пошкодження установлюється експертизою, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення саме фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку.

Поряд з цим Верховний Суду вказав, що суд апеляційної інстанції, не виконав вказівки Верховного Суду, викладені у постанові від 19.06.2018 у цій справі, щодо необхідності здійснити перевірку правильності проведеного нарахування обсягу і вартості необлікованої електроенергії донарахованої на підставі Акта, а знову обмежився формальним посиланням, цього разу, на необґрунтованість розрахунку обчислення розміру і вартості необлікованої електроенергії без дослідження конкретних його складових. Також у постанові від 10.03.2020 суд вважав за необхідне звернутися до власних правових позицій, викладених у постанові Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 916/2504/18.

Відповідно до ч.1 ст.316 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Як уже зазначалось вище, 15.02.2011 між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (постачальник) та Приватним підприємством "СІТ" (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії №367.

За результатами перевірки 25.05.2017 енергоспоживання об`єкту позивача було складено Акт про порушення ПКЕЕ №012356 в якому зазначено, що позивач порушив п.6.40, п.10.2.9 ПКЕЕ шляхом проведення інших дій споживача на функціонування розрахункового приладу обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів. Порушення при контрольному огляді виявити неможливо. Власник підприємства та представник споживача від підпису та отримання Акта про порушення №012356 відмовились.

За приписами пункту 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

Відповідно до п.10.2.9, споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку.

При проведенні перевірки працівниками відповідача у споживача не було виявлено факт пошкодження чи зриву пломб чи пошкодження відбитків тавр на цих пломбах та/або приладу обліку. У акті про порушення від 25.05.2017 зафіксовано порушення, яке полягало в проведенні інших дій споживача на функціонування розрахункового приладу обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників, що відповідає порушенню зазначеному у п.6.40 ПКЕЕ.

При цьому, пошкодження чи зрив пломб або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, а також інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку є самостійними видами порушень ПКЕЕ та наявність виявлення одного з них не ставиться в залежність від іншого (Аналогічну правову позицію наведено Верховним Судом у постанові від 20.02.2019 у справі №916/1375/18).

За приписами п.6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

На виконання приписів пункту 6.41 ПКЕЕ, Акт від 25.05.2017 №012356 про виявлені порушення ПКЕЕ був складений на місці виявленого порушення, в Акті зазначено зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти Правил (ПКЕЕ), однак присутні представники ПП "СІТ" від його підпису відмовились, про що зазначено в самому акті.

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання (п.6.41 ПКЕЕ).

За умовами пункту 4.4 договору, сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

Споживач, який заперечує викладені в актах дані, повинен довести обставини, які перешкоджали поданню таких заперечень при складанні акта або інші поважні причини, з яких заперечення не були надані.

Позивачем, за поданими доказами, не доведено неможливість подати свої пояснення і зауваження щодо змісту Акта та виявлених порушень, а також поважності причин непідписання Акта про порушення, як і того факту, що акт складався не за місцем виявленого порушення.

При цьому, не заслуговують на увагу доводи позивача щодо невірного зазначення в Акті про порушення від 25.05.2017 номеру КТП-168, замість КТП-519 з огляду на те, що на підставі наказу ПАТ "ЕК Житомиробленерго" №19 від 17.01.2014 була проведена інвентаризація диспетчерських найменувань КТП (ЗТП), які знаходяться на балансі РЕМ та у власності споживачів по Олевському РЕМ під час якої встановлено, що два КТП, які розміщені поряд за однією адресою: м.Олевськ, вул. Київська, 58, які знаходяться на балансі ТОВ "ШАІРА" та ПП "СІТ" мають одне диспетчерське найменування №519. З метою усунення такої невідповідності у найменуванні КТП і було вирішено присвоїти номер 168 КТП, що знаходиться на балансі у ПП "СІТ" (т.1, а.с.108-113).

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) (п.6.41 ПКЕЕ).

Згідно п.п.5 п.8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії має право на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж, тощо.

В Акті зазначено, що споживач відмовився від його підпису. Акт перевірки підписано уповноваженими представниками енергопостачальної компанії у кількості чотирьох осіб, а саме: провідним інженером служби охорони ОСОБА_5, інспектором служби захисту економіки ОСОБА_2, начальником РЕМ ОСОБА_6, заступником начальника РЕМ ОСОБА_7, що вбачається з самого Акту в якому зазначені відповідні реквізити посвідчень вказаних осіб, а також підтверджується довідкою відповідача №01/6901 від 29.05.2020 (т.3, а.с.30). При цьому суд зазначає, складання Актів про порушення належить до службових обов`язків представників відповідача.

За таких обставин, Акт про порушення, відповідно до приписів п.6.41 ПКЕЕ, вважається дійсним, належним та допустимим доказом на підтвердження інформації про вчинення відповідачем зазначеного в ньому порушення ПКЕЕ.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №28 від 31.07.1996, встановлений Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №562 від 04.05.2006 (Методика).

Пунктом 2.2 Методики передбачено, що обсяг електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Згідно п.2.1 п.п.3 Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил користування електричною енергією та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Нормами Правил користування електричної енергії та Методики встановлено, що підставою для здійснення нарахування постачальником до сплати вартості необлікованої електричної енергії є встановлені актом перевірки факти порушень, визначених в п.2.1 Методики, перелік яких є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

У пункті 2.1 Методики визначено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Таким чином, виходячи із змісту вищенаведеного положення п.2.1 п.п.3 Методики, за яким відповідач кваліфікував вчинене позивачем порушення Правил користування електричною енергією, необхідною умовою її застосування є наявність зв`язку між виявленим фактом пошкодженням приладу обліку чи фактом втручання у роботу лічильника та наявністю зміни показів приладу обліку. Тобто, предметом доказування у даній справі є встановлення факту вчинення позивачем зазначеного в Акті порушення ПКЕЕ від 25.05.2017 №012356, а саме таких його дій, що призвели до зміни показників приладів обліку електричної енергії.

Водночас, згідно з пунктом 2.1 Методики, факт пошкодження установлюється експертизою, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку. Інкриміноване ПП "СІТ" правопорушення не пов`язане з пошкодження пломб та/або приладів обліку, а тому ч.2 п.2.1 Методики до спірних правовідносин застосуванню не підлягає.

У даному випадку, вказані порушення відповідно до ПКЕЕ, відносяться до інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, що наведене у переліку п.п.3. п.2.1. Методики.

В матеріалах справи міститься диск відеофіксації, який є додатком до Акту про порушення №012356 від 25.05.2017. На даному диску знаходяться відео файли, з яких вбачається, що:

- кілька чоловіків йдуть територією до розташування КТП;

- збивають з дверцят КТП навісний замок молотком та відкривають КТП;

- дістають прилад, на якому зазначено "ультразвуковой стационарный отпугиватель крыс, мышей, тараканов, насекомых. Снайпер LS-843F";

- спостерігаються нечітка ідентифікація імпульсів лічильника при наявності миготіння індикатора;

- представники енергопостачальної компанії зазначають про необхідність запакування приладу та відправлення для здійснення експертизи;

- вказаний прилад, який дістали з місця обстеження вузла обліку було примусово відібрано працівниками ПП "СІТ" у представника енергопостачальної компанії.

Судом враховується, що відео фіксація порушення є додатком до Акту, а тому відтворені на відеофайлах дії оцінюються судом у сукупності з Актом про порушення.

Начальником відділу по роботі з розкраданням електричної енергії та майна АТ "Житомиробленерго" ОСОБА_2 надані до справи пояснення №08/9891 від 18.08.2020, в яких представник зазначив, що випромінювання ВЧ-генератора впливають на елементи мікросхеми електромеханічних та електронних лічильників (наведені мікроструми на провідникових елементах центрального контролера призводять до збою роботи мікропрограми контролера і як наслідок до його постійного перезавантаження), обліковується електроенергія з виходом на ЖКІ дисплей, а не світловим індикатором. Зазначив, що світловий індикатор не працював належним чином, покази відображалися частково на дисплеї, але не змінювалися, у зв`язку з чим і було запропоновано зняти даний прилад обліку з виявленим пристроєм для направлення та проведення експертизи. Зазначив, що Акт про порушення було складено на місці виявлення пристрою (т.3, а.с.49).

Енергетик позивача ОСОБА_1 у письмових поясненнях від 26.08.2020 зазначає, що вирішив припинити дії з маніпуляціями працівниками АТ "Житомиробленерго", тому забрав відлякувач гризунів.

Представник позивача в судовому засіданні під час дослідження диску з відео фіксацією порушення звертав увагу на миготіння приладу електролічильника. Водночас, наявність миготіння самого приладу електролічильника не свідчить про коректність його роботи, з огляду на нечітку ідентифікацію кількості імпульсів.

Дослідивши подані у матеріали справи докази у їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про доведення відповідачем належними та допустимими доказами у справі факту порушення споживачем ПП "Сіт" ПКЕЕ, оскільки сам факт розміщення сторонніх електротехнічних та інших виробів в схемі обліку електропостачання (в даному випадку приладу "ультразвуковой стационарный отпугиватель крыс, мышей, тараканов, насекомых. Снайпер LS-843F", який був увімкнений в мережу, підключений до обладнання трансформатора) вже свідчить про явні ознаки втручання споживача в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів. При цьому, в розумінні вищевказаних ПКЕЕ та Методики для кваліфікації порушення значення має сам факт втручання споживача в схему обліку електричної енергії, а не величина, на яку зменшено покази приладу обліку.

Отже, згідно з встановлених судом обставин справи, вчинене позивачем порушення полягає у втручанні в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників.

Щодо доводів відповідача стосовно поведінки позивача, яка унеможливила проведення експертизи електролічильника і приладу, який було виявлено під час проведення контрольного огляду, у порядку, визначеному нормами ПКЕЕ судом враховується, що однією із основоположних засад цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України). Тобто дії учасників цивільних правовідносин мають відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Принцип справедливості, добросовісності і розумності є проявом категорій справедливості, добросовісності і розумності як суті права загалом. Принцип добросовісності є одним із засобів утримання сторін від зловживання своїми правами. Основне призначення цього принципу вбачається в наданні суддям більше можливостей з`ясовувати в повному обсязі фактичні обставини справи і, насамкінець, встановити об`єктивну істину. Загалом зміст цього принципу (справедливості, добросовісності і розумності) полягає в тому, що тексти законів, правочинів та їх застосування суб`єктами цивільних правовідносин мають бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним нормам обороту та нормам закону.

Згідно зі статтею 13 ЦК України, визначивши межі здійснення цивільних прав, закон встановлює, що особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд; при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині (частина друга); не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах (частина третя). Відповідно до частини третьої статті 16 ЦК України суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин, зокрема, другої та третьої статті 13 цього кодексу.

Цивільне законодавство ґрунтується на вільному здійсненні цивільних прав, а також добросовісності учасників цивільних правовідносин при здійсненні цивільних прав і виконанні обов`язків. Таким чином, особа не може отримувати переваги від недобросовісної поведінки.

Варто зазначити, що виявлений пристрій під час складання Акта представниками відповідача не вилучався та не опломбовувався у сейф-пакет, оскільки, як свідчать матеріали справи, до цих працівників з боку позивача було застосовано силу та виявлений прилад у працівників відповідача відібраний, про що свідчить диск з відеозаписом, оглянутий у засіданні господарського суду.

Такі неправомірні дії з боку позивача як відмова сприяння відповідачу та передачі лічильника для проведення експертизи унеможливили здійснити направлення на експертизу приладу обліку електричної енергії разом з приладом, який був виявлений представниками відповідача 25.05.2017 при контрольному огляді, що свідчать про недобросовісну поведінку, приховування вчинених дій, які призвели до втручання до параметрів розрахункового засобу обліку електричної енергії.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що факт встановлення та передачі на збереження позивачу лічильника електроенергії №0052252 типу НІК2303APК1 підтверджується актом про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії №026599 від 16.03.2017, який підписаний позивачем без зауважень, господарський суд дійшов висновку про наявність порушення відповідачем ПКЕЕ шляхом вчинення дій, що призвели до зміни показів приладу обліку, а саме шляхом проведення інших дій споживача на функціонування розрахункового приладу обліку, без явних ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників. При цьому для встановлення такого порушення позивачем здійснювались перешкоди, що свідчить про недобросовісність, про що відображено на відеофіксації в додатку до Акта про порушення від 25.05.2017 №012356 ПКЕЕ.

Судом також враховується, що судовим експертом Пампухою Г.Г. у висновку №9281 судової електротехнічної експертизи від 17.04.2019, яка проведена на виконання вимог ухвали апеляційного господарського суду, було зокрема встановлено, що технічні характеристики приладу не відповідають технічним характеристикам зазначеним на аркуші паперу, який наклеєний на одній із сторін приладу; ймовірно після складення акту про порушення від 25.05.2017р. №012356 здійснювалось втручання в прилад шляхом зміни його електронної схеми (була проведена заміна мікросхеми високочастотного генератора на мікросхему підсилювача низької частоти (див.Акт обстеження даного лічильника в сервісному центрі TOB "НІК- ЕЛЕКТРОНІКА"). Також експертом встановлено, що у даному приладі відсутнє встановлення електроакустичних перетворювачів за допомогою яких створюються ультразвукові коливання, тобто даний прилад не може створити звуковий тиск (130 Дбх2). Реальна вага пристрою складає 1907 грам, що не відповідає вазі, яка наведена в технічних характеристиках приладу (300 грам); прилад, при його встановлені у ввімкненому стані біля лічильника, здійснює частковий вплив на роботу рідкокристалічного індикатора лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252. При цьому облік спожитої електричної енергії даного лічильника не припиняється.

31.05.2017 Олевський район електричних мереж звернувся до директора ПП "СІТ" з листом №692 від 31.05.2017 в якому повідомив, що на виконання п.6.42 ПКЕЕ запрошує позивача на засідання комісії з розгляду складеного Акта про порушення підприємством ПКЕЕ №012356 від 25.05.2017, яке відбудеться о 10:00 годині 14.06.2017 за адресою: м.Олевськ, вул.Кооперативна, 15 (Олевський РЕМ) (т.1, а.с.20).

14.06.2017 відбулось засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ Олевського РЕМ на якому комісією прийнято рішення, оформлене протоколом №3 від 14.06.2017р, відповідно до якого Акт про порушення ПКЕЕ №012356 від 25.05.2017 визнано правомірним та вирішено нарахування по акту виконати у відповідності з п.2.5 "в" Методики та п.6.40 ПКЕЕ. Проведено нарахування позивачеві обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 337691,89грн за квітень, травень, червень 2017 відповідно до розрахунку, який додано до акту. Зазначено, що нарахована сума повинна бути сплачена до 15 липня 2017 року (т.1, а.с.16-17). Вказаний протокол містить підпис представника позивача - ОСОБА_4 наступного змісту: "з протоколом не згоден, пояснення надам окремо"; копію протоколу отримав 14.06.2017".

Згідно з п. 2.2 Методики, обсяг електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Отже, нормами ПКЕЕ та Методики встановлено, що підставою для здійснення нарахування постачальником до сплати вартості необлікованої електричної енергії є встановлені актом перевірки факти порушень, визначених в п. 2.1 Методики.

На виконання рішення комісії 14.06.2017 та Акта про порушення ПКЕЕ №012356 від 25.05.2017, відповідачем виставлено позивачу рахунок за електроенергію №8232 від 14.06.2017 за квітень, травень, червень 2017 на загальну суму 337691,89грн, який вручено представнику позивача - ОСОБА_4 14.06.2017 (т.1, а.с.49).

Відповідачем було проведено нарахування обсягу та вартості електричної енергії наступним чином: W доб = P · t доб · K в = 315 х 16 х 0,5 + 5 х 12 х 0,4 = 2544 кВт/год (добовий обсяг) х 70 днів = 337691,89грн (з ПДВ) (т.2, а.с.138-141).

Нарахування за необліковану електричну електроенергії відповідачем проводилось відповідно до п.2.5 Методики в якому вказано, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, а саме підпункту 3 пункту 2.1 Методики пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, нарахування здійснюється відповідно до формули.

Згідно з п.2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) визначається за формулою, за формулою W доб = P · t доб · K в (2.4),

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

Судом встановлено, що на примірнику Акта про порушення №012356 від 25.05.2017, оригінал якого оглядався судом, внизу сторінки (т.3, а.с.93) міститься напис про те, що споживачем не вмикалось максимальне навантаження струмоприймачів в зв`язку з відмовою. Також в акті зазначено, що споживачем не надавалось паспортних даних струмоприймачів. Отже, у даному випадку підставою для нарахування потужності є пункт в) п.2.5 Методики, тобто у розмір дозволеної потужності для даної точки обліку, яка зазначена в договорі: 315 кВт (силове навантаження) та 5 кВт (освітлення), який правомірно застосовано відповідачем при проведенні нарахування вартості необлікованої електричної енергії.

Так, t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору.

Умовами Додатку №15 до договору сторони погодили, що середньодобова кількість годин роботи силового навантаження становить 16 год, освітлення - 12 год 1 зміна 7 днів на тиждень. Водночас, зазначення в додатку №15 про роботу в 1 зміну, при 16 годинах силового навантаження по-перше, не узгоджується з Методикою, яка визначає, що t-16 протягом доби застосовується при двозмінній роботі споживача, а по-друге, в додатку №5-Н від 15.02.2011 до договору сторонами погоджено, що ПП "СІТ" працює за 2 змінним режимом роботи (т.1, а.с.141-142).

Судом також враховується, що відповідно до додатку №3.1 до договору, споживачу належить КТП потужністю 400 кВА, який приєднаний до електричної мережі та знаходиться під напругою цілодобово, а режим робити працівників позивача не свідчить про такий же час роботи електричного обладнання підприємства з огляду на характер виробництва підприємства позивача (виготовлення пелетів).

Посилання позивача на однозмінну роботу, на підтвердження чого останнім подано до матеріалів справи табель обліку використання робочого часу (т.2, а.с.11), судом до уваги не приймаються з огляду на вищенаведені встановлені судом обставини, оскільки додатки до договору №3.1, №5-Н, №15 сторонами підписано позивачем без зауважень; зміни до даних додатків сторонами не вносились;

в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1, пункт 2.5);

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75 (пункт 2.5).

У даному випадку, сторонами згоди досягнуто не було, про що представником позивача повідомлялось під час розгляду справи. Водночас, відповідачем при проведенні нарахувань було застосовано коефіцієнт використання електрообладнання K в =0,5, що є його правом.

При здійсненні розрахунку за Актом про порушення від 25.05.2017, відповідачем було застосовано коефіцієнт використання освітлення - 0,4.

Представники позивача в судовому засіданні вказували, що застосування коефіцієнту 0,4 суперечить положенням Методики, оскільки при роботі споживача в першу зміну в літній період має застосовуватись коефіцієнт 0,3. Зазначили, що надані відповідачем фотокопії, на яких зображено зовнішнє освітлення були зроблені після січня 2019 року, оскільки зображені на фото прожектори з камерами спостереження саме тоді були встановлені.

Представник відповідача ОСОБА_2 в судовому засіданні пояснив, що в цех позивача працівників відповідача допущено не було. Зазначив, що при проведенні перевірки над будівлею цеху позивача існувало старе зовнішнє освітлення, у вигляді лампочки над виробничим приміщенням.

На запитання суду про наявність зовнішнього освітлення на момент проведення перевірки 25.05.2017, представник позивача під час судового засідання 30.11.2020 повідомив, що на момент проведення перевірки над виробничим приміщенням одна зовнішня лампочка на вулиці була.

З огляду на пояснення представників ОСОБА_2 та ОСОБА_4, за участі яких 25.05.2017 проводилась перевірка, які підтвердили наявність зовнішнього освітлення станом на час проведення перевірки, застосування відповідачем коефіцієнту зовнішнього освітлення 0,4 відповідає вимогам додатку 1 до Методики, де зазначено, що зовнішнє освітлення у літній період вираховується за коефіцієнтом 0,4.

Відповідно до п.2.5 Методики кількість робочих днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер. день), визначається за формулою Дпер = Дпор + Дусун (2.6), де Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

У зв`язку з наведеним, розміри необлікованої електричної електроенергії розраховані на підставі п.2.5 Методики (формула 2.4, 2.6) з урахуванням правильних вихідних даних, періоду нарахування з 16.03.2017 по 24.05.2017 (з акта контрольного огляду засобів обліку по дату складання акта про порушення №026599 від 16.03.2017 (т.1, а.с.14), а також виходячи з погоджених у додатках до договору умов та є арифметично правильними.

Враховуючи вищенаведені вимоги Правил і Методики, суд дійшов висновку, що відповідач обґрунтовано застосував положення вказаних нормативно-правових актів для визначення обсягу та нарахування вартості необлікованої електричної енергії, яку позивач споживав у період з останнього проведеного контрольного огляду засобу обліку відповідача по день виявлення правопорушення працівниками Акціонерного товариства "Житомиробленерго".

Як визначає ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст.74 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оскільки позивач під час розгляду справи не довів шляхом надання відповідних доказів обставин недотримання відповідачем вимог ПКЕЕ під час проведення перевірки та складання акта, а також не спростував факту відповідного втручання в роботу приладу обліку, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Відповідно до ст.123 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

За змістом ч.ч. 1, 3 ст.124 ГПК України, разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Згідно ст.126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

У ч.4 ст.129 ГПК України передбачено, що у разі відмови у позові судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на позивача.

Судом враховується, що в матеріалах справи міститься клопотання відповідача від 04.11.2020, в якому відповідач просить стягнути з позивача витрати пов`язані зі сплатою судового збору при поданні апеляційної скарги в сумі 2400,00грн та касаційної скарги в сумі 3524,00грн, за проведення експертизи в сумі 11409,00грн, а також витрати на професійну правничу допомогу при розгляді справи в суді касаційної інстанції в сумі 8000,00грн (т.3, а.с.127).

Слід зазначити, що ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 10.09.2018 було призначено судову експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" і оплата за яку було покладено на сторони у рівних частинах (по 11409,00грн). Зокрема, відповідачем було сплачено за проведення експертизи 11409,00грн, що підтверджується платіжним дорученням №10137068 від 02.10.2018 з призначенням платежу "Проведення судово-електротехнічної експертизи відповідно до ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 10.09.2018, справа №906/586/17, згідно рахунку №СФ-2109182 від 21.09.2018, без ПДВ" (т.3, а.с.130).

Оскільки суд при новому розгляді справи дійшов висновку відмову в задоволенні позовних вимог, судові витрати понесені відповідачем за подання апеляційної та касаційної скарги та витрати на проведення експертизи, яка була призначена ухвалою суду від 10.09.2018, в порядку ст.129 ГПК України, покладаються на позивача.

Що стосується витрат на надання правової допомоги відповідача при розгляді справи в касаційній інстанції у розмірі 8000,00грн, суд зазначає таке.

Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою (ч.1 ст.16 ГПК України).

Частиною 8 статті 129 ГПК України передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (ч.2 ст.16 ГПК України).

Пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Так, у матеріалах справи міститься свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю ЖТ№000735 від 23.02.2015р, видане Приведьону Віталію Миколайовичу (т.3, а.с. 20).

Адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги (ч.1 ст.26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Відповідно до п.4 ч.1 ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Відповідно до частини 3 статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

В якості доказів надання юридичних послуг та витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 8000,00грн, представником відповідача до матеріалів справи долучено копію договору про надання правничої допомоги №1 від 02.01.2019, копію додаткової угоди №12 від 24.06.2019, детальний опис та розрахунок послуг (робіт) згідно договору про надання правничої допомоги №1 від 02.01.2019 та додаткової угоди №12 від 24.06.2019, копію свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю ЖТ №000735 від 23.02.2015.

02.01.2019 між Акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (клієнт) та адвокатом Приведьоном Віталієм Миколайовичем (адвокат) укладено договір №1 про надання правничої допомоги, відповідно до якого його предметом є надання адвокатом усіма законними методами та способами правничої допомоги клієнту у всіх справах, які пов`язані чи можуть бути пов`язані зі захистом та відновленням порушених, оспорюваних, невизнаних його прав та законних інтересів (т.2, а.с.178-180).

Згідно п.4.1 вказаного договору, на визначення розміру гонорару Адвоката впливають строки та результати вирішення спірних правовідносин, ступінь важкості справи, обсяг правових послуг, необхідних для досягнення бажаного результату та належного виконання окремих доручень Клієнта. Обсяг правової допомоги враховується при визначенні обґрунтованого розміру гонорару.

Гонорар Адвоката та компенсація витрат Адвоката, необхідних для надання правничої допомоги погоджується за взаємною угодою сторін та оформлюється додатковою угодою до цього Договору (п.4.2 Договору).

24.06.2019 між адвокатом Приведьоном Віталієм Миколайовичем (адвокат) та Акціонерним товариством "Житомиробленерго" укладено додаткову угоду №12 до договору про надання правничої допомоги №1 від 02.01.2019 (т.2,а.с.181).

Відповідно до положень Додаткової угоди №12 від 24.06.2019 до договору про надання правничої допомоги №1 від 02.01.2019, за правову допомогу у формі аналізу законодавства, судової практики, підготовки та надання документів, прийняття участі в судових засіданнях, як представник Клієнта, по справі №906/586/17 за касаційною скаргою АТ "Житомиробленерго" (позивач - ПП "СІТ") встановлено гонорар у розмірі - 8000,00грн.

Для вирішення питання про стягнення витрат на правничу допомогу такі витрати сторони мають бути підтверджені належними доказами.

За умовами додаткової угоди №12 від 24.06.2019 сторонами зазначено, що гонорар підлягає сплаті після набрання законної сили постанови суду на користь клієнта.

Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.03.2020 по справі №906/586/17 набрала законної сили з моменту її прийняття, водночас доказів про сплату гонорару адвокату Приведьону В.М. за професійну правничу допомогу при розгляді справи в касаційній інстанціїв сумі 8000,00грн відповідачем суду не подано.

Основними засадами (принципами) господарського судочинства згідно з п.12 ч.3 ст.3 ГПК України, є: відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Оскільки доказами у справі не підтверджено факт понесення відповідачем витрат (відсутні квитанції, платіжні доручення тощо) на оплату правової допомоги, пов`язаної із розглядом цієї справи в касаційній інстанції, відсутні підстави для відшкодування відповідачу таких витрат шляхом їх стягнення з позивача.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Приватного підприємства "СІТ" до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про скасування рішення комісії Олевського РЕМ, оформленого протоколом №3 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 14.06.2017, - відмовити.

2. Стягнути з Приватного підприємства "СІТ" (11001, Житомирська область, Олевський район, м. Олевськ, бульвар Воїнів Афганців, буд. 17; ідентифікаційний код 32417672) на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (10008, Житомирська область, м. Житомир, вул. Пушкінська, буд. 32/8; ідентифікаційний код 22048622):

- 11409,00грн витрат на оплату послуг з проведення експертизи,

- 2400,00грн судового збору, сплаченого за розгляд апеляційної скарги;

- 3524,00грн судового збору, сплаченого за розгляд касаційної скарги.

3. У стягненні з Приватного підприємства "СІТ" на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" відшкодування витрат на оплату послуг адвоката в сумі 8000,00грн відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 10.12.20

Суддя Кравець С.Г.

Друк. :

1 - у справу,

2,3 - сторонам (рек. з повід.),

- на електронну адресу позивача: ІНФОРМАЦІЯ_1

- на електронну адресу відповідача: ІНФОРМАЦІЯ_2