Рішення

від 06.12.2020 по справі 540/2371/20

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/2371/20

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Хом`якової В.В.,

при секретарі: Перебийніс Н.Ю., за участю представника відповідача-1 Васьової А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області, 13 Державної пожежно-рятувальної частини Головного управління ДСНС України у Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до т.в.о. начальника Головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області полковник служби цивільного захисту Олександра Рудницького (перший відповідач) та начальника 13 ДПРЧ ГУ ДСНС України у Херсонській області Козаченко Віталія (другий відповідач), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о начальника Головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області полковника служби цивільного захисту Олександра Рудницького (по особовому складу) від 20.07.2020 № 187 "Про звільнення із служби позивача".

- поновити позивача на посаді пожежного-рятувальника 13 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області з 21.07.2020.

- стягнути з 13 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області (начальник майор служби ЦЗ Козаченко В.) на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Позивач зазначає, що він є прапорщиком служби цивільного захисту, проходив службу на посаді пожежного-рятувальника 13 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління ДСНС України у Херсонській області (м. Каховка). Наказом №187 від 20.07.2020 т.в.о. начальника Головного управління ДСНС у Херсонській області контракт позивача припинили та позивача звільнили із служби цивільного захисту за пунктом 176 пп.9 Положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №593 від 11.07.2013, (у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення міської призовної комісії), виключили з кадрів та усіх видів забезпечення Головного управління ДСНС України у Херсонській області, наказу по особовому складу №187 від 20.07.2020. На думку позивача, до спірних правовідносин слід застосувати приписи ст.119 КЗпП України, відповідно до якої за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Позивач зазначає, що на час його звільнення в країні діяв особливий період, а тому відповідач не мав законних підстав для звільнення позивача з посади. Часткову мобілізацію в Україні оголошено та проведено у декілька етапів, зокрема, Указом Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17.03.2014 № 303/2014. починаючи з 18.02.2014 по 02.05.2014; Указом Президента України "Про часткову мобілізацію" від 06.05.2014№ 454/2014, починаючи з 07.05.2014 по 20.06.2014; Указом Президента України "Про часткову мобілізацію" від 21.07.2014 № 607/2014, починаючи з 24.07.2014 по 06.09.2014, Указом Президента України "Про часткову мобілізацію" від 14.01.2015 № 15/2015, починаючи з 20.01.2015 у три черги протягом 210 діб по 17.08.2015. Отже, з періоду оголошення Президентом України часткової мобілізації (17.03.2014) відповідно до положень Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" законодавець пов`язує настання особливого періоду. При цьому, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації, у свою чергу, не є самостійною підставою для припинення особливого періоду та в проміжках між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся. Позивач звертає увагу суду на те, що метою указів Президента України було звільнення у запас військовослужбовців за призовом під час попередніх хвиль мобілізації. Тобто, вказані укази не можуть розглядатися як такі, що завершують дію особливого періоду. Станом на 20.07.2020 в країні діяв особливий період, а його закінчення буде оголошено окремим Указом Президента України. Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

31.08.2020 відкрито спрощене провадження у справі без виклику сторін. Суд залучив до участі в розгляді справи в якості 3-го відповідача Головне управління Державної служби України в надзвичайних ситуацій у Херсонській області.

14.09.2020 до суду надійшов відзив від Головного управління ДСНС України у Херсонській області, в якому заперечує проти вимог адміністративного позову, вважає його необгрунтованим, безпідставним, та таким, що не підлягає задоволенню. До відзиву доданий крім інших доказів - контракт про проходження ОСОБА_2 служби цивільного захисту № 15/2020, тому клопотання про витребування даного доказу, яке подав позивач, суд залишає без задоволення. Головне управління ДСНС України у Херсонській області не погоджується з твердженням позивача про те, що при його звільненні зі служби цивільного захисту повинні бути застосовані норми КзпП, оскільки, вважає, що спірні правовідносини регламентовані Кодексом цивільного захисту України та Положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №593 від 11.07.2013. КЗпП України регулюються лише трудові відносини працівників органів і підрозділів цивільного захисту, яким не присвоєні спеціальні знання. Позивачу ж було присвоєно спеціальне звання - рядовий служби цивільного захисту, останній обіймав посаду пожежного-рятувальника 13 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління ДСНС України у Херсонській області.

Так, відповідно до п.9 ч.2 ст.106 Кодексу цивільного захисту України контракт припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту: у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії. Згідно з пп.9 п.176,179 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №593 від 11.07.2013, контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту: у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії. . Вищевикладене, на думку відповідача-1, є підставами для відмови в задоволенні позовних вимог.

16.09.2020 до суду надійшов відзив від 13 ДПРЧ ГУ ДСНС України у Херсонській області, в якому просить відмовити в задоволені позову, з підстав аналогічних підставам, викладеним у відзиві ГУ ДСНС України у Херсонській області на позовну заяву.

21.09.2020 позивач надав відповідь на відзив, виклавши свої заперечення на відзив, просить взяти до увагу практику Верховного Суду (постанови від 22.10.2019 по справі№ 812/204/18, від 22.01.2020у справі № 807/798/16). Верховний Суд вказав, що на працівника, призваного на строкову військову службу в період дії особливого режиму, поширюються гарантії щодо збереження протягом року місця роботи (посади) та середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації відповідно до ст. 39 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" та ст. 119 КЗпП України.

Ухвалою суду від 29.10.2020 здійснено заміну відповідачів-1, 2 на належних - Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області (далі - відповідач-1, ГУ ДСНС України в Херсонській області) та 13 державну пожежно-рятувальну частину Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області (далі - відповідач-2, 13 ДПРЧ ГУ ДСНС України у Херсонській області).

Ухвалою від 02.11.2020 суд вирішив подальший розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження, підготовче провадження призначено на 16.11.2020.

Ухвалою суду від 16.11.2020 закрито підготовче провадження, призначено судове засідання на 07.12.2020.

В судове засідання 07.12.20 прибув представник відповдіача-1, заперечує проти позову, від позивача надійшло клопотання про розгляд справи без його участі, представник відповідача-2 не прибув.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача-1, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд дійшов до наступного.

Позивач з 29.02.2020 року проходив службу в 13 ДПРЧ ГУ ДСНС України у Херсонській області на посаді пожежного рятувальника, в спеціальному званні прапорщик служби цивільного захисту та був звільнений зі служби наказом ГУ ДСНС України у Херсонській області "Про звільнення зі служби цивільного захисту" №187 від 20.07.2020 року на підставі пп.9 п.176 (у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення міської призовної комісії) Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового та начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 № 593.

Звільненню позивача з посади передували такі події. 25.06.2020 пожежному-рятувальнику 13 ДПРЧ ГУ ДСНС України у Херсонській області, прапорщику служби ЦЗ ОСОБА_1 була вручена Горностаївським районним військовим комісаріатом повістка на проходження медичної комісії для призовників строкової служби, про факт вручення йому повістки ОСОБА_1 доповів керівництву 13 ДПРЧ ГУ ДСНС України у Херсонській області. 26.06.2020 року Каховське МРУ ГУ ДСНС України у Херсонській області звернулося до військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 з листом "Про надання відстрочки від призову на строкову службу ОСОБА_1 " №77/37/1206.

09.07.2020 року після повторного проходження медичної комісії для призовників строкової служби в Херсонському обласному військовому комісаріаті, ОСОБА_1 було вручено повістку про необхідність 21.07.2020 року о 6:00 прибути в ІНФОРМАЦІЯ_2 для відправки у війська, про що ним було повідомлено керівництву 13 ДПРЧ ГУ ДСНС України у Херсонській області 10.07.2020.

Від Горностаївського районного військового комісаріату на адресу 13 ДПРЧ ГУ ДСНС України у Херсонській області 17.07.2020 року надійшов лист № 2/760 з інформацією про те, що призовник ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 згідно Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" рішенням Херсонської обласної медичної комісії визнаний придатним до проходження строкової військової служби, та призваний в команду № 66.

Начальником 13 ДПРЧ ГУ ДСНС України у Херсонській області ОСОБА_4 17.07.2020 року було проведено бесіди з прапорщиком служби ЦЗ ОСОБА_1 у зв`язку з отриманням ним повістки щодо призову на і строкову військову службу, зокрема, його було повідомлено про звільнення та необхідність отримання особистих документів, ознайомлено з довідкою-розрахунком при звільненні від 17.07.2020 № 77/37-13/1371.

Наказом Головного управління ДСНС від 20.07.2020 року № 187 припинено контракт про проходження служби, звільнено із служби цивільного захисту на підставі пп.9 п.176 Положення (у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення міської призовної комісії ) ОСОБА_1 .

Листом від 20.07.2020 за № 66 02-3316/11 Головне управління ДСНС України у Херсонській області повідомило начальника 13 ДПРЧ ГУ ДСНС України у Херсонській області про необхідність забезпечити прибуття ОСОБА_1 20.07.2020 року о 17.40 год. до відділу персоналу Головного управління ДСНС для отримання особистих документів. ОСОБА_1 відмовився від прибуття до ГУ ДСНС України у Херсонській області про що начальник Каховського МРУ ГУ ДСНС України у Херсонській області доповів у рапорті від 20.07.2020 № 77/37/1382 . У зв`язку з неприбуттям ОСОБА_1 на вказану дату, ГУ ДСНС України у Херсонській області додатково на адресу його проживання було направлено лист "Про отримання документів" від 07.08.2020 № 66 01-3616/11.

Вважаючи наказ від 20.07.2020 № 187 протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, які виникли між сторонами, суд виходить з наступних приписів чинного законодавства.

Порядок прийняття, проходження та звільнення зі служби цивільного захисту врегульовано Кодексом цивільного захисту України від 02.10.2012 № 5403-VI (далі - КЦЗ України).

Відповідно до ч. 1 ст. 101 КЦЗ України, служба цивільного захисту - це державна служба особливого характеру, покликана забезпечувати пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідацію їх наслідків у мирний час та в особливий період.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 103 КЦЗ України передбачено, що з особою, яка призначається на посаду рядового або начальницького складу служби цивільного захисту укладається контракт про проходження служби цивільного захисту.

Згідно ч. 3 ст. 21 КЗпП України, контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 103 КЦЗ України, контракт щодо проходження служби цивільного захисту укладається з особою, яка призначається на посаду рядового або начальницького складу служби цивільного захисту на строк від трьох до п`яти років.

Частиною 4 ст. 103 КЦЗ України вказано, що форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу.

Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 № 593 (далі - Положення).

Відповідно до п. 3 Положення особами рядового і начальницького складу служби цивільного захисту (далі - особи рядового і начальницького складу) є громадяни, які у добровільному порядку прийняті на службу цивільного захисту за контрактом і яким присвоєно відповідно до цього Положення спеціальні звання. Пунктом 45 Положення передбачено, що контракт про проходження служби цивільного захисту - це письмова угода, що укладається на добровільній основі між громадянином та державою, від імені якої виступає ДСНС, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження такої служби.

Положенням п. 173 Положення зазначено, що звільнення осіб рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту здійснюється у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) - якщо звільнені особи не досягли граничного віку перебування в запасі, встановленого Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", і за станом здоров`я придатні до військової служби. Згідно п. п. 9 п. 176 Положення, контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії.

Частинами 1-3 статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) вказано, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає у тому числі: проходження військової служби. Статтею 2 Закону № 2232-XII встановлено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Частиною 1 ст. 15 Закону № 2232-XII передбачено, що на строкову військову службу призиваються придатні для цього за станом здоров`я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу (далі - громадяни призовного віку).

Глава VII Закону № 2232-XII врегульовує особливості призову під час мобілізації. Так, ч. 1 та 2 ст. 39 Закону № 2232-XII зазначено, що призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію". На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Однак, згідно частин 1 та 2 ст. 119 КЗпП України, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

Частиною 3 ст. 119 КЗпП України передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Отже, з наведених положень слідує, що за громадянами, призваними на строкову військову службу зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності.

Згідно матеріалів справи, між ОСОБА_1 та Головним управлінням ДСНС України у Херсонській області 29.02.2020 укладено контракт про проходження служби цивільного захисту № 15/2020 терміном на три роки.

Вказаним контрактом передбачено, що контракт може бути припинено (розірвано) достроково з ініціативи ДСНС, а особа рядового і начальницького складу, яка проходить службу цивільного захисту за контрактом, звільняється зі служби у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії.

При цьому, дія контракту припинена 20.07.2020, у зв`язку з призовом на строкову військову службу та на підставі наказу № 187 о/с від 20.07.2020, яким звільнено позивача з органів ДСНС України.

Разом з тим, з матеріалів позовної заяви вбачається, що позивач просить застосувати до нього гарантії ч. 3 ст. 119 КЗпП, а саме, зберегти за ним місце роботи, посаду і середній заробіток рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Відповідачі, в свою чергу, вважають, що позивач не може користуватись гарантіями передбаченими ч. 3 та 4 ст. 119 КЗпП України, оскільки в даному випадку діють норми спеціального нормативно-правового акту - Кодексу цивільного захисту та Положення.

Однак, відповідно до вимог ч. 3 ст. 119 КЗпП України, за працівниками, призваними, зокрема, на строкову військову службу, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форми власності у яких вони працювали на час призову.

При цьому, рішенням Ради національної безпеки та оборони України "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України" від 01.03.2014, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02.03.2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Тобто, з наведеного вище слідує, що в Україні з моменту прийняття Президентом України Указу від 17.03.2014 №303/2014 "Про часткову мобілізацію" в Україні настав особливий період, зокрема Збройні Сили України переведено на функціонування в умовах особливого періоду. 15.01.2015 Указом Президента України №113-VIII національну економіку переведено на функціонування в умовах особливого періоду.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президентом України не приймалося.

Таким чином, за всіма працівниками, призваними на строкову військову службу, на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і компенсується з бюджету середній заробіток на підприємстві, де вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності.

Враховуючи наведене вище, відповідач мав право увільнити ОСОБА_1 від виконання трудових обов`язків відповідно до положень статті 119 КЗпП згідно поданого ним рапорту, а не звільняти на підставі ст. 173 та п. 9 ст. 176 Положення згідно наказу від 20.07.2020 № 187.

Отже, позивач призваний на строкову військову службу під час дії особливого періоду і гарантії, встановлені частиною третьою статті 119 КЗпП України, власне і спрямовані (призначені) на те, щоб гарантувати, зокрема, права громадян на працю, які в цей складний для держави період повинні виконати (і виконують) свій конституційний обов`язок щодо військової служби з тим, щоб в умовах реальної загрози територіальній цілісності та національній безпеці країни надалі бути готовими до її захисту в лавах Збройних Сил України.

Стосовно позиції відповідачів про те, що на позивача не поширюються гарантії передбачені ст. 119 КЗпП України, то суд зазначає, що позивач проходив службу цивільного захисту на контрактній основі, а проходження особою служби за контрактом є формою реалізації цією особою свого права на працю. Встановлені ч. 3 ст. 119 КЗпП України гарантії поширюються на всіх осіб, що призвані на військову службу на особливий період, проходять військову службу за контрактом, укладеним на особливий період, незалежно від попередньо займаної посади (місця роботи).

При цьому, зі змісту ч. 3 ст. 119 КЗпП України слідує, що поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці.

За таких обставин, враховуючи, що позивача призвано на строкову військову службу у Збройних Силах України під час кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, і він, як військовослужбовець, несе службу під час дії в державі особливого періоду, то на нього у повній мірі поширюються гарантії, встановлені статтею 119 КЗпП України, щодо збереження місця роботи, посади та середнього заробітку.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 16 жовтня 2020 року в справі №120/1630/19-а, адміністративне провадження №К/9901/34981/19 (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/92252845).

При цьому відповідно до ст. 6 КАС України суд керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини. У пункті 50 рішення Європейського суду з прав людини "Щокін проти України" (№ 23759/03 та № 37943/06) зазначено про те, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Говорячи про "закон", стаття 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях цієї Конвенції (див. рішення у справі "Шпачек s.r.о." проти Чеської Республіки" (SPACEK, s.r.o. v. THE CZECH REPUBLIC № 26449/95). Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні (див. рішення у справі "Бейелер проти Італії" (Beyeler v. Italy № 33202/96).

Згідно ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Використання примусової праці забороняється. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частинами 1 та 2 ст. 235 КЗпП України встановлено, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Враховуючи незаконне звільнення ОСОБА_1 , позовні про визнання незаконним та скасування наказу Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у Херсонській області від 20.07.2020 № 187 щодо звільнення позивача та поновлення його на посаді пожежного-рятувальника 13 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області з 21.07.2020 підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 Закону України "Про оплату праці" № 108/95-ВР від 24.03.1995 (далі - Закон № 108/95-ВР) заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Згідно зі статтею 1 Конвенції Міжнародної організації праці "Про захист заробітної плати" № 95, ратифікованої Україною 30.06.1961, термін "заробітна плата" означає, незалежно від назви й методу обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчислені в грошах, і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити працівникові за працю, яку виконано чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано чи має бути надано. Цьому визначенню відповідає поняття заробітної плати, передбачене у ч. 1 ст. 94 КЗпП України і ч. 1 ст. 1 Закону № 108/95-ВР, як винагороди, обчисленої, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган (роботодавець) виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Наведений зміст поняття заробітної плати узгоджується з одним із принципів здійснення трудових правовідносин - відплатність праці, який дістав відображення у пункті 4 частини I Європейської соціальної хартії (переглянутої) від 03.05.1996, ратифікованої Законом України від 14.09.2006 № 137-V, за яким усі працівники мають право на справедливу винагороду, яка забезпечить достатній життєвий рівень. Крім обов`язку оплатити результати праці робітника, існують також інші зобов`язання роботодавця матеріального змісту. Ці зобов`язання стосуються тих витрат, які переважно спрямовані на охорону праці чи здоров`я робітника (службовця) або на забезпечення мінімально належного рівня його життя.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати. Положення ст. 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Згідно пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок) нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно довідки про доходи позивача від 09.11.2020 зарплата позивача склала за травень 2020 року 10012 грн. (31 календарних дня), зарплата за червень 2020 року склала 10012 грн. 20 коп. (30 календарних днів). Середньоденна зарплата склала 328 грн. 27 коп.

За період з 21.07.2020 по 07.12.2020 (включно) час вимушеного прогулу становить 140 днів. Загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період 21.07.2020 по 07.12.2020 становить 45957 грн. 80 коп. (140 днів х 328 грн. 27 коп.)

Суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про протиправність наказу Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у Херсонській області від 20.07.2020 № 187 про звільнення відповідно до Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу із служби, у запас Збройних Сил, прапорщика служби цивільного захисту, ОСОБА_1 пожежного рятувальника 13 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління ДСНС України у Херсонській області за пунктом 176 підпунктом 9 (у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії) та необхідність поновити позивача на службі цивільного захисту у званні прапорщика служби цивільного захисту на посаді пожежного-рятувальника 13 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління ДСНС України у Херсонській області з 21.07.2020 стягнувши з Головного управління ДСНС України у Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 21.07.2020 по 07.12.2020 в сумі 45957 грн. 80 коп. (суму визначено без утримання податків та зборів).

Судові витрати по справі відсутні.

Вступна та резолютивна частини рішення оголошені 07.12.2020.

Керуючись статтями 243-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області №187 від 20.07.2020, в частині припинення контракту про проходження служби та звільнення із служби цивільного захисту за пунктом 176 підпунктом 9 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу з органів ДСНС (у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії), виключення з кадрів та усіх видів забезпечення Головного управління ДСНС України у Херсонській області 20.07.2020 прапорщика служби цивільного захисту ОСОБА_1 , пожежного-рятувальника 13 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області (м. Каховка).

Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на службі цивільного захисту у званні прапорщика служби цивільного захисту на посаді пожежного-рятувальника 13 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області (код ЄДРПОУ 38340663) (м. Каховка) з 21 липня 2020 року.

Стягнути з 13 державної пожежно-рятувальної частини Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області (код ЄДРПОУ 38340663) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за період з 21 липня 2020 року по 07 грудня 2020 року в сумі 45957 грн. 80 коп. (суму визначено без утримання податків та зборів).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 11 грудня 2020 р.

Суддя В.В. Хом`якова

кат. 106030000