Постанова

від 22.12.2020 по справі 420/5/20

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/5/20 Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді - доповідача Кравця О.О. судді - Домусчі С. Д. судді - Коваля М.П. розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю ЕКОДВУТАВР на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 березня 2020 року по справі № 420/5/20, прийнятого у спрощеному позовному провадженні у складі судді Корой С.М. за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ЕКОДВУТАВР до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними дій, скасування постанови, визнання нечинним та скасування припису,

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

02.01.2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю ЕКОДВУТАВР звернулося до суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, та з урахуванням уточнених позовних вимог від 22.01.2020 року просив суд визнати протиправними дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо складання акту позапланової перевірки дотримання вимог діючого законодавства в сфері містобудівної діяльності , будівельних норм та державних стандартів і правил № 002001 від 29.11.2019 року з боку ТОВ ЕКОДВУТАВР ;

-скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №073/19/558вих від 13.12.2019 року на суму 94590,00 грн., складену на підставі протоколу від 29.11.2019 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно ТОВ ЕКОДВУТАВР ;

- скасувати припис від 29.11.2019 року, виданий ТОВ ЕКОДВУТАВР щодо усунення порушень у сфері містобудівній діяльності.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27 березня 2020 року у задоволенні позову було відмовлено .

II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27 березня 2020 року, товариство з обмеженою відповідальністю ЕКОДВУТАВР подало апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального права та просило його скасувати, постановити нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги скаржник обґрунтовує тим, що проектна документація, є погодженою у відповідності до вимог статті 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , статті 7 Закону України Про архітектурну діяльність , тому в діях ТОВ Екодвутавр відсутні будь-які ознаки порушення вимог частини 1 статті 9 Закону України Про архітектурну діяльність , та відсутні підстави для притягнення до відповідальності за п.8 ч.3 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

Судом першої інстанції, при прийнятті оскаржуваного рішення, не враховані ні наведені позивачем докази відсутності самого факту правопорушення з боку ТОВ Екодвутавр , за яке воно притягнуте до відповідальності та не надано обґрунтованих висновків щодо відхилення доказів позивача, які підтверджуються саме відсутність факту існування правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України Про відповідальність за право порушення у сфері містобудівної діяльності .

Зазначене є порушенням судом вимог ст.242 КАС України, згідно якої судове рішення повинно бути мотивованим та обґрунтованим.

Крім того, директор ТОВ Екодвутавр станом на 29.11.2020 року не знаходився у місті Одеса, а знаходився в місті Києві по особистим справам, що підтверджується квитком на проїзд с Києва до Одеси на 29 листопада 2019 року, тому фактично не мав можливості бути присутнім при здійсненні позапланового заходу. Як вбачається з пояснень директора позивача, він прибув до Інспекції архітектурно-будівельного контролю вже після свого прибуття в місто Одеса, підписавши документи по перевірці, не звернув уваги, що дати були проставлені. Цей факт підтверджується його власним письмовим поясненням, що додається до матеріалів скарги. Позивачем дані докази не були надані при розгляді справи у першої інстанції, тому , що на той час вони були відсутні у розпорядженні позивача.

Таким чином, судом при прийняті рішення не були застосовані норми права, які підлягали застосуванню, а саме: ст. 7 Закону України Про архітектурну діяльність , ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , неправильно застосовані положення ст. 1 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та Закон України Про основні засади державного нагляду ( контролю) у сфері господарської діяльності , у зв`язку з чим рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27.03.2020 року підлягає скасуванню.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року розгляд справи за апеляційною скаргою призначено до розгляду у порядку письмового провадження .

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року розгляд справи призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України, представники сторін до судового розгляду не з`явились, про причини неявки суд не повідомили , але представником ТОВ ЕКОДВУТАВР подано заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження , враховуючи вимоги постанови КМУ від 11.03.2020, № 211 « Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (в редакції Постанови КМУ №956 від 14.10.2020 року ), строк карантину продовжено до 31 грудня 2020 року, відповідно до ст.311 КАС України апеляційний суд продовжує розгляд справи у письмовому провадженні.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за наступних обставин:

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що на підставі наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 01-13/462ДАБК від 26.11.2019 року та депутатського звернення депутата Одеської міської ради VII Леонідової Л.В. за № 3706/д-мр від 22.11.2019 року (вх. Ю1-2/154-Д від 22.11.2019 року) було проведено позапланову перевірку на об`єкті з реконструкції будівлі під багатоквартирний житловий будинок з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури за адресою: м.Одеса, пров.Успенський .11 .

26.11.2019 року відповідачем було видано направлення № 002001 для проведення позапланового заходу державного архітектурно- будівельного контролю за вказаною адресою. На момент виїзду директору ТОВ Екодвутавр ОСОБА_1 надано копію звернення депутата Одеської міської ради, наказу на проведення позапланової перевірки, направлення для проведення позапланової перевірки та службового посвідчення, що підтверджується підписом Кітаєва А.А.

Будівля за адресою: АДРЕСА_1 запроектована семиповерхова з цокольним поверхом. Умовна висота будинку - 20,1 м. Разом з тим, за результатами перевірки, відповідачем встановлено, що генеральним підрядником ТОВ ЕКОДВУТАВР виконуються будівельні роботи з влаштування 9-поверхового монолітного залізобетонного в`язевого каркасу, а саме виконувалися будівельні роботи із влаштування вертикальних несучих залізобетонних конструкцій (колон) в рівні 9-ого поверху.

Відтак, відповідачем встановлено факт будівництва дев`ятиповерхового житлового будинку по пров.Успенський ,11 м.Одеса, замість 7-поверхового житлового будинку, який передбачений затвердженою проектною документацією, що свідчить про виконання генеральним підрядником ТОВ ЕКОДВУТАВР будівельних робіт з відхиленням від затвердженої проектної документації, тим самим генеральним підрядником ТОВ ЕКОДВУТАВР порушено вимоги ч. 1 ст. 9 Закону України Про архітектурну діяльність .

За результатом здійснення заходу державного архітектурно-будівельного контролю було посадовими особами відповідача 29.11.2019 року складено акт, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт № 002001, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил № 709/19 від 29.11.2019 року про приведення об`єкту у відповідність до затвердженої проектної документації у термін до 29.12.2019 року. та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.11.2019 року із посиланням на п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

Акт перевірки № 002001, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил № 709/19 від 29.11.2019 року та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.11.2019 року були підписані уповноваженою особою ТОВ ЕКОДВУТАВР Кітаєвим А.А. 29.11.2019 року без зауважень .

13.12.2019 року у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради в присутності керівника ТОВ ЕКОДВУТАВР розглядалася справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та винесено оскаржувану Постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 073/19/558-вих.

Не погоджуючись із діями відповідача щодо складання акту позапланової перевірки дотримання вимог діючого законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм та державних стандартів і правил № 002001 від 29.11.2019 року з боку ТОВ ЕКОДВУТАВР , постановою про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №073/19/558 вих. від 13.12.2019 року на суму 94590,00 грн., складену на підставі протоколу від 29.11.2019 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно ТОВ ЕКОДВУТАВР та приписом від 29.11.2019 року, виданого ТОВ ЕКОДВУТАВР щодо усунення порушень у сфері містобудівній діяльності, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Але, апеляційним судом було встановлено , містобудівними умовами та обмеженнями для проектування реконструкції будівлі під багатоквартирний житловий будинок з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури за адресою: м. Одеса, Приморський район, провулок Успенський, 11 , затвердженими наказом управляння архітектури та містобудування Одеської міської ради № 01-06/169 від 17.08.2018 року, було визначено , що гранично допустиму висоту об`єкту розрахувати з дотриманням вимог та положень Історико - архітектурного опорного плану, проекту зон охорони та визначення меж історичних ареалів м. Одеси , затвердженого наказом Міністерства культури та туризму України від 20.06.2008 р. N9 728/0/16-08, з дотриманням нормативного часу інсоляції прилеглої забудови та вимог таблиці 7.1 ДБН В.1.1-12:2014 Будівництво у сейсмічних районах України , враховуючи розміщення на суміжній земельній ділянці за адресою: м. Одеса, вул. Базарна, 90, будівлі учбово-виховального комплексу , № 90, при визначенні поверховості об`єкту врахувати вимоги ДБН В.2.2-4-97 Будинки та споруди дитячих дошкільних закладів

25.11.2019 року Директором ТОВ УКЕКСПЕРТБУДПРОЕКТ було затверджено експертний звіт №42/19 щодо розгляду проектної документації за проектом Реконструкції будівлі під багатоквартирний житловий будинок з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури за адресою: м. Одеса, Приморський район, провулок Успенський, 11 ,у якому серед техніко-економічних показників вказано поверховість - 10 поверхів.

Наказом Директора БК Нове житло від 27.11.2019 року було затверджено проект реконструкції будівлі під багатоквартирний житловий будинок з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури за адресою: м. Одеса, Приморський район, провулок Успенський, 11 ,у якому серед техніко-економічних показників вказано поверховість - 10 поверхів.

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ТА ОЦІНКА СУДУ :

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Рішенням Конституційного Суду України від 09.02.1999 року № 1-рп/99 передбачено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності та припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державного органу (абз.4 п.2 мотивувальної частини зазначеного Рішення).

Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 30.05.2001 року за № 7-рп/2001 вказано, що наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Конституція України встановила, що склад правопорушення як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-примусового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення, та бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (ст. 58, 61, п. 1, 22 ч.1 ст.92 Конституції України).

Повноваження Управління ДАБІ Одеської міської ради у спірних правовідносинах визначається, зокрема, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 року № 698 (далі - Порядок № 698).

Згідно зі п. 2, 3 Порядку № 698 нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок.

Основними завданнями нагляду є: 1) виявлення, припинення та запобігання порушенню уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України Про архітектурну діяльність , органами державного архітектурно-будівельного контролю, визначеними відповідно до статті 6 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності; 2) скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об`єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів; 3) притягнення посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності відповідно до закону.

Згідно п.14 ,п/п 3 п.15,16-19 Порядку № 698 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена квартальним планом роботи Держархбудінспекції.

Позапланова перевірка проводиться з виїздом на об`єкт нагляду.

Підставою для проведення позапланової перевірки ,зокрема, є обґрунтоване звернення фізичної чи юридичної особи про порушення їх прав, визначених законодавством, об`єктом нагляду під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності

Позапланова перевірка проводиться на підставі наказу Держархбудінспекції та направлення на проведення перевірки за формою згідно з додатком 1.

Під час проведення позапланової перевірки з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення.

Позапланова перевірка того самого об`єкта нагляду з питань, які були предметом позапланової перевірки, не допускається, крім випадків виявлення недостовірних даних, що надавалися під час такої перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати 15 робочих днів. За обґрунтованим письмовим зверненням головного інспектора будівельного нагляду зазначений строк може бути одноразово продовжений наказом Держархбудінспекції не більше ніж на п`ять робочих днів.

Під час проведення позапланової перевірки головний інспектор будівельного нагляду зобов`язаний пред`явити керівнику об`єкта нагляду, або його заступнику, або уповноваженій керівником особі службове посвідчення та направлення на проведення перевірки.

У разі недопущення об`єктом нагляду посадових осіб Держархбудінспекції до проведення перевірки складається акт за формою згідно з додатком 2.

Позапланова перевірка проводиться у присутності керівника об`єкта нагляду, або його заступника, або уповноваженої керівником особи.

Згідно п.23 -26,29,31,35 Порядку № 698 за результатами позапланової перевірки головний інспектор будівельного нагляду, який проводив перевірку, складає акт перевірки за формою згідно з додатком 4.

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається об`єкту нагляду, другий залишається у головного інспектора будівельного нагляду, який проводив перевірку.

Акт перевірки підписується головним інспектором будівельного нагляду, який проводив перевірку, та керівником об`єкта нагляду, або його заступником, або уповноваженою керівником особою, а також фахівцями підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів, що залучалися до проведення перевірки.

Якщо керівник об`єкта нагляду, щодо якого проводилася перевірка, або його заступник, або уповноважена керівником особа не погоджуються з результатами перевірки, викладеними в акті перевірки, вони мають право в акті викласти письмові пояснення, зауваження або заперечення.

У разі виявлення головним інспектором будівельного нагляду під час проведення перевірки порушення, відповідальність за яке встановлена законом, складається протокол про правопорушення за формою, встановленою Мінрегіоном. У разі виявлення головним інспектором будівельного нагляду під час проведення перевірки порушення, яке може бути усунуто, видається припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (далі - припис) за формою згідно з додатком 5.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник надається керівнику об`єкта нагляду, або його заступнику, або уповноваженій керівником особі, другий залишається у головного інспектора будівельного нагляду, який його видав.

Головний інспектор будівельного нагляду перевіряє виконання об`єктом нагляду припису шляхом проведення позапланової перевірки.

Головний інспектор будівельного нагляду розглядає справи про правопорушення відповідно до вимог закону та за результатами їх розгляду виносить постанови за формою, встановленою Мінрегіоном.

Згідно з частинами першою, третьою та четвертою статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Пунктом 8 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності передбачено відповідальність у вигляді штрафу суб`єктів містобудування, які виконують будівельні роботи (підрядні, генпідрядні організації), за виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень - у розмірі сорока п`яти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Пунктом 7 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності передбачено відповідальність у вигляді штрафу за неподання чи несвоєчасне подання замовником інформації про передачу права на будівництво об`єкта іншому замовнику, зміну генерального підрядника чи підрядника, осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, відповідальних виконавців робіт, а також про коригування проектної документації у випадках, коли подання такої інформації є обов`язковим згідно із законодавством, - у розмірі двадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" встановлено Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 №244 (надалі, також - Порядок №244).

Згідно із пунктами 3, 9, 13, 15 Порядку № 244, штрафи накладаються на суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль, складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).

У разі відмови суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.

Суб`єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід`ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Як вже зазначалось судом вище, при проведенні перевірки була присутня відповідальна особа позивача, яка й підписала акт перевірки, протокол про правопорушення та припис.

Відповідно до пунктів 15, 16 та 22 Порядку № 244, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інші матеріали подаються посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, уповноваженій розглядати справу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, з метою вирішення питання притягнення до відповідальності та накладення штрафу протягом трьох днів після його складення.

Справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи. За результатами розгляду справи посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, приймає одну з таких постанов:

1) постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

2) постанову про закриття справи щодо накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Пунктом 17 вказаного Порядку також встановлено, що справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб. Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 статті 1 Закону України Про відповідальність за правопорушення в сфері містобудівної діяльності зазначає, що правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Частина 1 ст. 9 Закону України Про архітектурну діяльність зазначає, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Згідно статті 7 Закону України Про архітектурну діяльність , проектна документація на будівництво об`єктів, розроблена відповідно до містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, не підлягає погодженню з відповідними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, органами охорони культурної спадщини, державної санітарно-епідеміологічної служби і природоохоронними органами.

Проекти об`єктів архітектури затверджуються замовником. Внесення змін до затвердженого проекту проводиться виключно за згодою автора проекту, а в разі відхилення від технічних умов - за погодженням з підприємствами, установами та організаціями, які надали такі технічні умови, та замовником.

Стаття 31 Закону України від 17.02.2011, № 3038-VI Про регулювання містобудівної діяльності ( надалі -Закон № 3038-VI ) , передбачає, що проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Експертиза проектів будівництва проводиться в установленому Кабінетом Міністрів України порядку експертними організаціями незалежно від форми власності.

Обов`язковій експертизі підлягають проекти будівництва об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками.

Згідно ч.1 ст.38 Закону № 3038-VI ,у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно статті 1 Першого протоколу до Конвенції , кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Отже, вищевказана норма гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання "справедливого балансу" в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету "в інтересах суспільства". Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі "Колишній Король Греції та інші проти Греції" (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії"(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ).

Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

(1) Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Системний аналіз вищенаведених правових норм дає підстави дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється посадовими особами Державної архітектурно-будівельної інспекції України (суб`єкт нагляду) з метою перевірки дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, іншими органами (об`єкт нагляду), що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності. Тобто, правовідносини, що виникають між суб`єктом та об`єктом нагляду носять публічно-владний характер.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18 жовтня 2018 року у справі № 813/2243/17.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акту перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.

Судом першої та апеляційної інстанції було встановлено, що направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 26.11.2019 року №002001 та службового посвідчення ОСОБА_1 отримав 28.11.2019 року , акт від 29.11.2019 року за №002001 також одержав керівник ТОВ Екодвутавр Кітаєв А.А., постанову № 073/19/658 від 13.12.2019 року отримав керівник ТОВ Екодвутавр Кітаєв А.А., доказів підробки особистого підпису ОСОБА_1 - позивачем не надано.

Об`єкт будівництва Реконструкція будівлі під багатоквартирний житловий будинок з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури за адресою: м. Одеса, Приморський район, провулок Успенський, 11 відноситься до класу відповідальності СС2, що підтверджуються висновками експертного звіту № 42/19 від 25 листопада 2019 року, виконаного ТОВ Укрекспертбудпроект ,у проекті якого серед техніко-економічних показників вказано поверховість - 10 поверхів.

Апеляційний суд вважає, що проектна документація щодо реконструкції будівлі під багатоквартирний житловий будинок з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури за адресою: м. Одеса, Приморський район, провулок Успенський, 11, є затвердженою у відповідності до вимог статті 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності наказом Директора БК Нове житло від 27.11.2019 року , статті 7 Закону України Про архітектурну діяльність , тому в діях ТОВ Екодвутавр відсутні будь-які ознаки порушення вимог частини 1 статті 9 Закону України Про архітектурну діяльність при будівництві дев`яти поверхів , та відсутні підстави для притягнення до відповідальності за п.8 ч.3 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , факт порушення та обґрунтованості штрафу відповідачем , але замовником несвоєчасно подано інформацію про коригування проектної документації ,подання якої є обов`язковим згідно із законодавством, що може бути підставою для відповідальності за пунктом 7 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

Саме тому, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил № 709/19 від 29.11.2019 року внесений із посиланням на ч.1 ст.38 Закону № 3038-VI необґрунтовано зобов`язав позивача привести об`єкт у відповідність до затвердженої проектної документації у термін до 29.12.2019 року

Постанову про притягнення до адміністративної відповідальності та стягнення штрафів та припис можна вважати такими , що становили порушення вимог Конституції України, Закону України Про відповідальність за правопорушення в сфері містобудівної діяльності , Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , Закону України Про архітектурну діяльність , та ст.1 Протоколу 1 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, яке не довело наявність підстав для вчинення припису та стягнення штрафу , тому орган , який не дотримуються своїх власних процедур, не повинен мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків.

(2) Висновки апеляційного суду:

Суд апеляційної інстанції доходить до висновку , що неправильне застосування судом 1-ої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи призвели до неправильного вирішення справи , та про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги , скасування рішення суду 1-ої інстанції з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову.

Враховуючі оплату позивачем судового збору за звернення із позовом та подачу апеляційної скарги на рішення суду 1-ої інстанції , всього - 14407 грн.50 коп. в порядку ч.3 та 6 ст.139 КАС України , стягненню у розмірі сплаченої суми .

Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст.6 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 139, 242, 271, 272, 286, 292, 308,311,315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ЕКОДВУТАВР - задовольнити , а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 березня 2020 року - скасувати.

Ухвалити нове судове рішення:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю ЕКОДВУТАВР -задовольнити .

Скасувати постанову начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №073/19/558вих від 13.12.2019 року на суму 94590,00 грн., складену на підставі протоколу від 29.11.2019 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно ТОВ ЕКОДВУТАВР

Скасувати припис начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 29.11.2019 року, виданий ТОВ ЕКОДВУТАВР щодо усунення порушень у сфері містобудівній діяльності.

Змінити розподіл судових витрат та сягнути з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 40199728) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ЕКОДВУТАВР (код ЄДРПОУ 40908703) судові витрати у розмірі 14407 грн.50 коп. ( чотирнадцять тисяч чотириста сім грн. 50 коп.)

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання ,та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів лише в частині оскарження припису.

Повне рішення складене та підписане 22.12.2020 року

Головуючий суддя Кравець О.О. Судді Коваль М.П. Домусчі С.Д.