Постанова

від 23.12.2020 по справі 916/2699/20

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/2699/20 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Разюк Г.П.

секретар судового засідання : Молодов В.С.

за участю представників учасників справи:

від Товариства з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» , м. Одеса - Чумаченко Д.О. за ордером від 19.10.2020 року Серія ОД № 419982;

від Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, м. Одеса - не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, м. Одеса

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 28.09.2020 року про забезпечення позову, м. Одеса, суддя Гут С.Ф., повний текст складено та підписано 28.09.2020 року

у справі № 916/2699/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» , м. Одеса

до відповідача Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, м. Одеса

про визнання дій незаконними, визнання приписів про демонтаж недійсними, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог, вимог заяви та ухвали суду першої інстанції.

У вересні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» , м.Одеса звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, м. Одеса, в якій просило суд:

- визнати дії Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради по складанню: вимоги (припису) про демонтаж № 111821 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111823 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111825 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж №111819 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111857 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111861 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж №111855 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111859 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111853 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111827 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж №111829 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111843 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111831 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж №111845 від 15.09.2020 року елементів вуличної торгівлі - платіжних терміналів, які належать Товариству з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» незаконними;

- визнати видані Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської вимогу (припис) про демонтаж № 111821 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111823 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж №111825 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж №111819 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111857 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111861 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж №111855 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111859 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111853 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111827 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111829 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111843 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111831 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж №111845 від 15.09.2020 року елементів вуличної торгівлі - платіжних терміналів, які належать Товариству з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» недійсними;

- стягнути з відповідача судовий збір.

Позовні вимоги мотивовано тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» , м. Одеса на всі місця розташування елементів вуличної торгівлі, на які відповідачем видано оскаржувані приписи, має діючі договори на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі, всі термінали розміщені з дотриманням визначених у договорах параметрів, типу, розміру, тощо, у визначеному договорі місці, експлуатація платіжних терміналів здійснюється відповідно до вимог чинного законодавства, а тому, на думку позивача, оскаржувані у справі приписи винесені із порушенням чинного законодавства та без достатній правових підстав, з огляду на що підлягають визнанню недійсними, а відповідні дії Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, м. Одеса - визнанню незаконними.

25.09.2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» , м. Одеса звернулось до Господарського суду Одеської області із заявою про забезпечення позову, в якій позивач просив суд до вирішення по суті судової справи заборонити Управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, м. Одеса та/або будь-яким залученим третім особам здійснювати демонтаж елементів вуличної торгівлі - платіжних терміналів Товариства з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» за наступними адресами:

- м. Одеса, вул. Черняхівського, 4 (Договір про здійснення спільної діяльності № 3 від 15 січня 2020 року);

- м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 41/провулок Економічний, 2 (Договір про здійснення спільної діяльності № 2 від 03.01.2020 року);

- м. Одеса, вул. Марсельська, 26 (Договір УТ - 240/17 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 03.05.2017 року);

- м. Одеса, вул. Заболотного, 2 (Договір УТ - 266/17 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 03.05.2017 року);

- м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 31/1 (Договір УТ - 446/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 10.12.2019 року);

- м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 27 (Договір УТ - 469/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 10.12.2019 року);

- м. Одеса, вул. Ак. Філатова, 4 (Договір УТ - 410/20 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 08.05.2020 року);

- м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 56 (Договір УТ - 451/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 10.12.2019 року);

- м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 70 (Договір УТ - 454/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 10.12.2019 року);

- м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 1 (Договір УТ - 499/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 12.12.2019 року);

- м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 44 (Договір УТ - 470/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 10.12.2019 року);

- м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 26 (Договір УТ - 468/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 10.12.2019 року);

- м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 54 (Договір УТ - 241/18 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 30.08.2018 року);

- м. Одеса, вул. Одарія, 3/Чорноморського козацтва, 4 (Договір УТ - 487/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 12.12.2019 року).

Заява про забезпечення позову мотивована тим, що з огляду на мотиви подання позовної заяви, позивач вважає, що до розгляду вказаної позовної заяви по суті та винесення остаточного судового рішення по вказаній справі, є ризик, що фактично платіжні термінали, які належать позивачу, будуть демонтовані відповідачем або іншими залученими третіми особами, що в свою чергу істотно ускладнить ефективний захист порушених прав товариства. Також заявник зазначає, що у випадку задоволення позовної заяви, після реалізації відповідачем всіх приписів (вимог) про демонтаж терміналів товариство буде вимушено звернутись із новим позовом про відшкодування завданої шкоди та повернення демонтованого майна.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 28.09.2020 року у справі №916/2699/20 (суддя Гут С.Ф.) заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» (вх. № 2-3791/20 від 25.09.2020 року) про забезпечення позову по справі №916/2699/20 задоволено; заборонено Управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради та/або будь-яким залученим третім особам здійснювати демонтаж елементів вуличної торгівлі - платіжних терміналів Товариства з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» , за наступними адресами:

- м. Одеса, вул. Черняхівського, 4 (Договір про здійснення спільної діяльності № 3 від 15.01.2020 року);

- м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 41/провулок Економічний, 2 (Договір про здійснення спільної діяльності № 2 від 03 січня 2020 року);

- м. Одеса, вул. Марсельська, 26 (Договір УТ - 240/17 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 03.05.2017 року);

- м. Одеса, вул. Заболотного, 2 (Договір УТ - 266/17 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 03.05.2017 року);

- м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 31/1 (Договір УТ - 446/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 10.12.2019 року);

- м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 27 (Договір УТ - 469/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 10.12.2019 року);

- м. Одеса, вул. Ак. Філатова, 4 (Договір УТ - 410/20 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 08.05.2020 року);

- м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 56 (Договір УТ - 451/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 10.12.2019 року);

- м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 70 (Договір УТ - 454/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 10.12.2019 року);

- м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 1 (Договір УТ - 499/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 12.12.2019 року);

- м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 44 (Договір УТ - 470/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 10.12.2019 року);

- м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 26 (Договір УТ - 468/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 10.12.2019 року);

- м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 54 (Договір УТ - 241/18 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 30.08.2018 року);

- м. Одеса, вул. Одарія, 3/Чорноморського козацтва, 4 (Договір УТ - 487/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 12.12.2019 року).

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що 25.09.2020 року невідома особа, яка представилась, як представник Управління без наданих на то документів передбачених п. 16.6. Правил, зокрема наказу керівника Уповноваженого органу, незаконно намагалась здійснити демонтаж платіжного терміналу - за адресою:м. Одеса, вул. Ак. Корольова. 26. Позивач звернувся до Таїровського відділу поліції Київського ВП ГУНД України в Одеській області для встановлення зазначеної особи та вжиття заходів реагування передбачених законом. Вказані обставини підтверджуються наданим талоном-повідомленням № 19/65 від 25.09.2020 року та наданою заявою, яка адресована до начальника Таїровського відділу поліції Київського ВП ГУНД України в Одеській області від 25.09.2020 року із проханням встановити особу, яка здійснювала спробу демонтажу платіжного терміналу - за адресою:м. Одеса, вул. Ак. Корольова. 26. Зазначені дії та факти, на думку суду, свідчать про те, що Управління вже здійснює дії щодо незаконного демонтажу платіжних терміналів, до вирішення вказаної справи по суті, а тому вказана заява про забезпечення позову є обґрунтованою.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, м. Одеса з ухвалою суду першої інстанції не погодилось, тому звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 28.09.2020 року у справі № 916/2699/20 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви про забезпечення позову у справі відмовити.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, неповним з`ясуванням всіх обставин справи. Зокрема, скаржник зазначає, що вимоги про демонтаж елементів вуличної торгівлі - платіжних терміналів, законність яких оскаржує позивач, є правомірними до вирішення справи по суті і підлягають виконанню.

Скаржник зазначає, що до його обов`язків не входить видача приписів про усунення недоліків, а лише потім, у випадку не виконання припису про усунення недоліків, видача припису про демонтаж. Скаржник наділений правом звертатись до суб`єктів господарювання одразу з вимогою про демонтаж об`єктів торгівлі, оскільки відповідно до п.15.4 Правил за результатами проведених Уповноваженим органом інвентаризації та/або обстеження, складається акт, у якому фіксуються виявлені порушення. За наслідками розгляду акту фіксації та доданих до нього матеріалів Уповноважений орган вправі здійснити наступні дії: звернутися до особи, якою допущено порушення встановленого порядку розміщення та експлуатації те та елементу торгівлі з приписом про усунення порушень у визначений Уповноваженим органом термін; звернутись до особи, що порушує вимоги цих Правил з приписом про демонтаж протиправно розміщених те та елементів торгівлі; звертатись до інших органів, уповноважених здійснювати контроль за додержанням законодавства про благоустрій населених пунктів.

Крім того, враховуючи те, що платіжні термінали є рухомими речами та можуть переміщуватись без зміни призначення та знецінення, скаржник вважає, що виконання вимог про їх демонтаж жодним чином не призведе до ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.

Також скаржник вважає безпідставним аргумент позивача про те, що є ризик, що термінали будуть демонтовані скаржником або іншими третіми особами і у випадку задоволення позову і реалізації скаржником приписів про демонтаж, позивач буде вимушений звернутись із новим позовом про відшкодування завданої шкоди та повернення демонтованого майна. Скаржник зауважує, що у випадку виконання вимог про демонтаж платіжних терміналів позивачем власними силами буде відсутня потреба в їх поверненні. До того ж, у випадку відмови в позові, в аналогічній ситуації буде скаржник - матиме місце необхідність звернення до суду щодо стягнення шкоди протиправним розміщенням терміналів, завданої територіальній громаді міста Одеси.

Окрім того, скаржник звертає увагу суду на те, що оскаржувані вимоги адресовані саме позивачу і розраховані на їх виконання саме силами позивача. За рахунок міського бюджету силами скаржника та/або третіх осіб демонтаж таких платіжних терміналів здійснюватиметься згідно з п. 16.6 Правил - у разі невиконання вимоги (припису) Уповноваженого органу (скаржника) у встановлений у вимозі (приписі) строк, демонтаж елементу торгівлі здійснюється Уповноваженим органом на підставі наказу Уповноваженого органу.

Таким чином, на думку скаржника, виконання вимог про демонтаж платіжних терміналів позивачем власними силами не призведе до ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.10.2020 року за апеляційною скаргою Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, м. Одеса на ухвалу Господарського суду Одеської області від 28.09.2020 року про забезпечення позову у справі № 916/2699/20 відкрито апеляційне провадження, справу призначено до судового розгляду.

06.11.2020 року електронною поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» , м. Одеса надійшло клопотання, в якому позивач просив суд відкласти розгляд справи на іншу дату, надати можливість ознайомитись з матеріалами справи та продовжити позивачу строк на подання відзиву на апеляційну скаргу, яке мотивовано тим, що копію ухвали про відкриття провадження у справі та призначення справи до розгляду позивач поштою не отримав, про розгляд справи представник позивача дізнався 06.11.2020 року з сайту Південно-західного апеляційного господарського суду, з огляду на що не мав можливості підготувати та подати відзив на апеляційну скаргу, в якому визначити позицію позивача у справі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 року, в зв`язку з необхідністю витребування матеріалів справи № 916/2699/20, нез`явленням у судове засідання 09.11.2020 року повноважних представників учасників справи та обґрунтованістю клопотання позивача про відкладення розгляду справи, розгляд справи №916/2699/20 було відкладено; в зв`язку з відсутністю в надісланих матеріалах оскарження ухвали копій позовної заяви з додатками доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи № 916/2699/20 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; вирішено розглянути апеляційну скаргу Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, м. Одеса на ухвалу Господарського суду Одеської області від 28.09.2020 року про забезпечення позову у справі № 916/2699/20 у розумний строк.

13.11.2020 року на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду надішли матеріали справи № 916/2699/20.

Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» , м. Одеса своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалось, відзив на апеляційну скаргу не надало, що відповідно до ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції в апеляційному порядку.

В судовому засіданні, яке відкладалось та в якому оголошувалась перерва, представник Товариства з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» , м. Одеса усно заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін з мотивів її обґрунтованості та законності.

Представник скаржника в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, про що свідчить наявна у матеріалах справи телефонограма, якою скаржника було повідомлено про дату та час розгляду його апеляційної скарги, будь-яких заяв чи клопотань суду не надав.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі Смірнов проти України , відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, строк розгляду апеляційної скарги закінчився, а подальше затягування розгляду справи може призвести до порушення до порушення прав та інтересів особи, яка з`явилась в судове засідання, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника скаржника.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно із п. 14 ч.1 ст.255 Господарського процесуального кодексу України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, а саме, про забезпечення позову.

Відповідно до ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, м. Одеса потребує задоволення, а ухвала Господарського суду Одеської області від 28.09.2020 року про забезпечення позову у справі № 916/2699/20 не відповідає вимогам чинного процесуального законодавства України та наявні підстави для її скасування з відмовою у задоволенні клопотання позивача про забезпечення позову, виходячи з наступного.

Господарським судом Одеської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

Як вбачається з матеріалів справи, у вересні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» , м. Одеса звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, м. Одеса, в якій просило суд:

- визнати дії Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради по складанню: вимоги (припису) про демонтаж № 111821 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111823 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111825 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж №111819 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111857 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111861 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111855 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111859 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111853 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111827 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж №111829 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111843 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111831 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111845 від 15.09.2020 року елементів вуличної торгівлі - платіжних терміналів, які належать Товариству з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» незаконними;

- визнати видані Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської вимогу (припис) про демонтаж № 111821 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111823 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж №111825 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж №111819 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111857 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111861 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж №111855 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111859 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111853 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111827 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111829 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111843 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111831 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж №111845 від 15.09.2020 року елементів вуличної торгівлі - платіжних терміналів, які належать Товариству з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» недійсними;

- стягнути з відповідача судовий збір.

Позовні вимоги мотивовано тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» , м. Одеса на всі місця розташування елементів вуличної торгівлі, на які відповідачем видано оскаржувані приписи, має діючі договори на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі, всі термінали розміщені з дотриманням визначених у договорах параметрів, типу, розміру, тощо, у визначеному договорі місці, експлуатація платіжних терміналів здійснюється відповідно до вимог чинного законодавства, а тому, на думку позивача, оскаржувані у справі приписи винесені із порушенням чинного законодавства та без достатній правових підстав, з огляду на що підлягають визнанню недійсними, а відповідні дії Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, м. Одеса - визнанню незаконними.

25.09.2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» , м. Одеса звернулось до Господарського суду Одеської області із заявою про забезпечення позову, в якій позивач просив суд до вирішення по суті судової справи заборонити Управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, м. Одеса та/або будь-яким залученим третім особам здійснювати демонтаж елементів вуличної торгівлі - платіжних терміналів Товариства з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» за наступними адресами:

- м. Одеса, вул. Черняхівського, 4 (Договір про здійснення спільної діяльності № 3 від 15 січня 2020 року);

- м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 41/провулок Економічний, 2 (Договір про здійснення спільної діяльності №2 від 03.01.2020 року);

- м. Одеса, вул. Марсельська, 26 (Договір УТ - 240/17 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 03.05.2017 року);

- м. Одеса, вул. Заболотного, 2 (Договір УТ - 266/17 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 03.05.2017 року);

- м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 31/1 (Договір УТ - 446/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 10.12.2019 року);

- м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 27 (Договір УТ - 469/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 10.12.2019 року);

- м. Одеса, вул. Ак. Філатова, 4 (Договір УТ - 410/20 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 08.05.2020 року);

- м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 56 (Договір УТ - 451/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 10.12.2019 року);

- м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 70 (Договір УТ - 454/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 10.12.2019 року);

- м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 1 (Договір УТ - 499/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 12.12.2019 року);

- м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 44 (Договір УТ - 470/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 10.12.2019 року);

- м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 26 (Договір УТ - 468/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 10.12.2019 року);

- м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 54 (Договір УТ - 241/18 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 30.08.2018 року);

- м. Одеса, вул. Одарія, 3/Чорноморського козацтва, 4 (Договір УТ - 487/19 на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі від 12.12.2019 року).

Заява про забезпечення позову ґрунтується на таких обставинах:

- 25.09.2020 року невідома особа, яка представилась, як представник Управління без наданих на то документів передбачених п. 16.6. Правил, зокрема наказу керівника Уповноваженого органу, незаконно намагалась здійснити демонтаж платіжного терміналу - за адресою:м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 26;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» звернулось до Таїровського відділу поліції Київського ВП ГУНД України в Одеській області для встановлення зазначеної особи та вжиття заходів реагування передбачених законом;

- зазначені дії та факти беззаперечно свідчать про те, що Управління вже здійснює дії щодо незаконного демонтажу платіжних терміналів, до вирішення справи у суді;

- з огляду на мотиви подання позовної заяви, позивач вважає, що до розгляду вказаної позовної заяви по суті та винесення остаточного судового рішення по вказаній справі, є ризик, що фактично платіжні термінали, які належать товариству будуть демонтовані відповідачем або іншими залученими третіми особами, що в свою чергу істотно ускладнить ефективний захист порушених прав товариства;

- у випадку задоволення позовної заяви, після реалізації відповідачем всіх приписів (вимог) про демонтаж терміналів товариство буде вимушено звернутись із новим позовом про відшкодування завданої шкоди та повернення демонтованого майна.

На підтвердження вищезазначених обставин, заявником до суду було надано:

- копії договорів на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі платіжних терміналів Товариства з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» за адресами, переліченими в заяві про забезпечення позову;

- копії договорів про спільну діяльність № 2 та № 3;

- копію талону-повідомлення № 19/65 від 25.09.2020 року;

- копію заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» , яка адресована до начальника Таїровського відділу поліції Київського ВП ГУНД України в Одеській області від 25.09.2020 року із проханням встановити особу, яка здійснювала спробу демонтажу платіжного терміналу - за адресою:м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 26.

Оскаржуваною ухвалою Господарського суду Одеської області від 28.09.2020 року у справі № 916/2699/20 (суддя Гут С.Ф.) заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» (вх. № 2-3791/20 від 25.09.2020 року) про забезпечення позову по справі №916/2699/20 було задоволено.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви, за якими суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 55 Конституції України кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку.

За змістом ч. 2 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду , з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Частинами 1, 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду , а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням .

Такими превентивними передбаченими законом заходами запобігання правопорушення є, зокрема, заходи забезпечення позову визначені главою 10 розділу І Господарського процесуального кодексу України.

Згідно із ч. 1 ст. 138 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову подається: 1) до подання позовної заяви - за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом для відповідного позову, або до суду за місцезнаходженням предмета спору - якщо суд, до підсудності якого відноситься справа, визначити неможливо; 2) одночасно з пред`явленням позову - до суду, до якого подається позовна заява, за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом; 3) після відкриття провадження у справі - до суду, у провадженні якого перебуває справа.

Системний аналіз наведених норм процесуального закону свідчить, що право особи на звернення до суду може бути реалізоване у визначеному процесуальним законом порядку, оскільки воно зумовлене дотриманням процесуальної форми, передбаченої для цього чинним законодавством, а також встановленими ним передумовами для звернення до суду, в тому числі додержання правил юрисдикції у господарських судах.

Отже розгляд заяви та вжиття заходів забезпечення позову здійснюються виключно судом компетентним розглядати спір по суті. При цьому першочерговим при надходженні на розгляд суду заяви про забезпечення позову є надання оцінки щодо порядку звернення з нею до суду за умови дотримання яких здійснюється її розгляд по суті.

Відтак, судова колегія звертає увагу, що в першу чергу, у будь якому випадку, необхідною є оцінка дотримання процесуального порядку (юрисдикції) звернення із заявою про забезпечення позову до суду.

Аналогічна правова позиція міститься у висновках Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, що викладені в постанові від 16.08.2019 року у справі №916/142/19.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У п. 24 рішення від 20.07.2006 року у справі «Сокуренко і Стригун проти України» Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що фраза «судом встановленим законом» поширюється не лише на правову основу самого існування суду, але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Крім того, ЄСПЛ у рішенні від 12 жовтня 1978 року у справі «Занд проти Австрії» зазначив, що поняття «суд, встановлений законом» у ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів» . З огляду на це не вважається «судом, встановленим законом» орган, котрий, не маючи юрисдикції, здійснює судовий розгляд на підставі практики, яка не передбачена законом.

Суд, який розглянув справу, що не належить до його юрисдикції, не може вважатися «судом, встановленим законом» у розумінні ч. 1 ст. 6 Конвенції.

Система судів загальної юрисдикції є розгалуженою. Судовий захист є основною формою захисту прав, інтересів та свобод фізичних та юридичних осіб, державних та суспільних інтересів.

Судова юрисдикція - це інститут права, який покликаний розмежувати компетенцію як різних ланок судової системи, так і різних видів судочинства - цивільного, кримінального, господарського та адміністративного.

Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ.

У ст. 124 Конституції України закріплено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

У ст. 125 Конституції України передбачено, що судоустрій в Україні будується за принципами територіальності та спеціалізації і визначається законом.

За вимогами ч. 1 ст. 18 Закону України Про судоустрій і статус суддів суди спеціалізуються на розгляді цивільних, кримінальних, господарських, адміністративних справ, а також справ про адміністративні правопорушення.

З метою якісної та чіткої роботи судової системи міжнародним і національним законодавством передбачено принцип спеціалізації судів.

При визначенні предметної та/або суб`єктної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.

Право на доступ до суду реалізується на підставах і в порядку, встановлених законом. Кожний із процесуальних кодексів встановлює обмеження щодо кола питань, які можуть бути вирішені в межах відповідних судових процедур. Зазначені обмеження спрямовані на дотримання оптимального балансу між правом людини на судовий захист і принципами юридичної визначеності, ефективності й оперативності судового процесу.

Відповідно до положень п. 6, 13 ч. 1 ст. 20 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема: справи у спорах щодо права власності чи іншого речового права на майно (рухоме та нерухоме, в тому числі землю), реєстрації або обліку прав на майно, яке (права на яке) є предметом спору, визнання недійсними актів, що порушують такі права.

Натомість ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, публічно-правовий спір - спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій (ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з правилами визначення юрисдикції адміністративних судів щодо вирішення адміністративних справ, наведеними у ст. 19 Кодексу адміністративного судочинства України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Ужитий у цій процесуальній нормі термін суб`єкт владних повноважень означає орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадову чи службову особу, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (п. 7 ч. 1 с. 4 Кодексу адміністративного судочинства України).

Публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий. Однак сама по собі участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір із публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції. Необхідно з`ясовувати, у зв`язку з чим виник спір та за захистом яких прав особа звернулася до суду.

Якщо порушення своїх прав особа вбачає у наслідках, які спричинені рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень, які вона вважає неправомірними, і ці наслідки призвели до виникнення, зміни чи припинення цивільних правовідносин, мають майновий характер або пов`язаний з реалізацією її майнових або особистих немайнових інтересів, то визнання незаконними (протиправними) таких рішень є способом захисту цивільних прав та інтересів.

З аналізу наведених процесуальних норм вбачається, що до адміністративної юрисдикції відноситься справа, яка виникає зі спору в публічно-правових відносинах, що стосується цих відносин, коли один з його учасників - суб`єкт владних повноважень, здійснює владні управлінські функції у цьому процесі або за його результатами владно впливає на фізичну чи юридичну особу та порушує їх права, свободи чи інтереси в межах публічно-правових відносин.

Отже, до справ адміністративної юрисдикції віднесені публічно-правові спори, ознакою яких є не лише спеціальний суб`єктний склад, але і їх виникнення з приводу виконання чи невиконання суб`єктом владних повноважень публічно-владних управлінських функцій. Ці функції суб`єкт повинен виконувати саме у тих правовідносинах, в яких виник спір.

Натомість визначальні ознаки приватноправових відносин - це юридична рівність та майнова самостійність їх учасників, наявність майнового чи немайнового, особистого інтересу суб`єкта. Спір буде мати приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням приватного права (як правило майнового) певного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть і в тому випадку, якщо до порушення приватного права призвели владні управлінські дії суб`єкта владних повноважень.

При вирішенні питання про розмежування компетенції судів щодо розгляду справ недостатньо застосовувати виключно формальний критерій - визначення суб`єктного складу спірних правовідносин, тоді як визначальною ознакою для правильного вирішення спору є характер правовідносин, з яких виник спір. Аналогічної правової позиції дотримується Велика Палата Верхового Суду у постанові від 19.06.2019 року по справі № 810/2770/18, від 18.06.2019 року по справі № 924/478/18 та інших.

Згідно ст. 14 Господарського процесуального кодексу України за принципом диспозитивності учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Під вимогою розуміється матеріально-правова вимога, тобто предмет позову, який являє собою одночасно спосіб захисту порушеного права. Підстава позову - це фактичні обставини, на яких ґрунтується вимога позивача.

Так, в даному випадку Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» , м.Одеса звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, м. Одеса, в якій просило суд:

- визнати дії Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради по складанню: вимоги (припису) про демонтаж № 111821 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111823 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111825 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж №111819 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111857 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111861 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж №111855 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111859 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111853 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111827 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж №111829 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111843 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж № 111831 від 15.09.2020 року; вимоги (припису) про демонтаж №111845 від 15.09.2020 року елементів вуличної торгівлі - платіжних терміналів, які належать Товариству з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» незаконними;

- визнати видані Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської вимогу (припис) про демонтаж № 111821 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111823 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж №111825 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж №111819 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111857 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111861 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж №111855 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111859 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111853 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111827 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111829 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111843 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж № 111831 від 15.09.2020 року; вимогу (припис) про демонтаж №111845 від 15.09.2020 року елементів вуличної торгівлі - платіжних терміналів, які належать Товариству з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» недійсними;

- стягнути з відповідача судовий збір.

Позовні вимоги мотивовано тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» , м. Одеса на всі місця розташування елементів вуличної торгівлі, на які відповідачем видано оскаржувані приписи, має діючі договори на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі, всі термінали розміщені з дотриманням визначених у договорах параметрів, типу, розміру, тощо, у визначеному договорі місці, експлуатація платіжних терміналів здійснюється відповідно до вимог чинного законодавства, а тому, на думку позивача, оскаржувані у справі приписи винесені із порушенням чинного законодавства та без достатній правових підстав, з огляду на що підлягають визнанню недійсними, а відповідні дії Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, м. Одеса - визнанню незаконними.

Дослідивши вказані предмет та підстави позову, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зауважує, що фактично в даному випадку позивачем оскаржуються дії Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, м. Одеса з видання відповідних приписів. При цьому, з підстав позову вбачається, що вказані приписи видані Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, м. Одеса як органом, що здійснює публічно-владні управлінські функції.

При цьому, будь-яких вимог, які б носили похідний характер та були направлені на поновлення чи захист майнових прав позивача, як то право власності на елементи вуличної торгівлі або щодо прав на земельні ділянки, під якими вони розміщені тощо, позивачем в даному випадку не заявлено.

Колегія суддів враховує, що відповідно до п. 7, 8 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг; позивач - особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду, а також суб`єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суду.

Також відповідно до п. 1, 3 ч. 1 ст. 19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Характерною ознакою публічно-правового спору є існування принаймні двох учасників публічно-правових відносин щодо відповідного спору. Обов`язковим його учасником є суб`єкт владних повноважень, як носій публічної влади та виразник публічного інтересу. За загальним правилом, публічно-правовий спір виникає в разі порушення суб`єктом владних повноважень суб`єктивних публічних прав і законних інтересів суб`єктів приватного права.

Отже спір у даній справі за своєю правовою природою є публічно-правовим, що унеможливлює його розгляд за правилами господарського судочинства, а тому і розгляд заяви про забезпечення такого позову має бути розглянутий судом, до юрисдикції якого віднесено розгляд відповідних спорів.

Вказаного судом першої інстанції враховано не було, з огляду на що колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку та передчасно розглянув заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» вх. № 2-3791/20 від 25.09.2020 року про забезпечення позову по справі № 916/2699/20 по суті.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Приписами п. 1, 4 ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, судова колегія вважає, що аргументи, викладені в апеляційній скарзі Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, м.Одеса щодо неправомірності висновку суду першої інстанції про задоволення заяви про забезпечення позову у даній справі частково знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваної ухвали, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Одеської області від 28.09.2020 року про забезпечення позову у справі № 916/2699/20 не відповідає вимогам процесуального законодавства і є достатні правові підстави для її скасування з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову. Оскільки в даному випадку судом апеляційної інстанції було здійснено перегляд ухвали, а не рішення суду, питання щодо закриття провадження у справі не вирішується.

Якщо судом апеляційної інстанції скасовано ухвалу місцевого господарського суду з передачею справи на розгляд суду першої інстанції, то розподіл сум судового збору, пов`язаного з розглядом відповідних апеляційних скарг, здійснюється судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи, згідно із загальними правилами Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. 136-140, 269, 270, 271, 275, 280-284 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, м. Одеса на ухвалу Господарського суду Одеської області від 28.09.2020 року про забезпечення позову у справі № 916/2699/20 - задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 28.09.2020 року про забезпечення позову у справі № 916/2699/20 - скасувати.

Відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «КВІК ПЕЙ» вх. № 2-3791/20 від 25.09.2020 року про забезпечення позову по справі №916/2699/20.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені статтею 288 Господарського процесуального кодекс України.

Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 23.12.2020 року.

Повний текст постанови складено 24 грудня 2020 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва Судді Н.М. Принцевська Г.П. Разюк