Рішення

від 30.12.2020 по справі 160/13869/20

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 грудня 2020 рокуСправа № 160/13869/20

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Голобутовського Р.З. розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Текстиль Рітейл" до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ :

28.10.2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю Текстиль Рітейл (далі - позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (далі - відповідач), у якій просить:

- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятістю населення № ДН55224/1857/АВ-ФС/151 від 12.10.2020 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваною постановою, зазначаючи, що відповідач не мав законних підстав для проведення інспекційного відвідування згідно з направленням №587-Н від 28.08.2020 року. Також вказує, що акт базується на безпідставних припущеннях інспекторів праці, акт інспекційного відвідування не підписано. Позивач зазначає, що оскільки передані в рамках господарського договору надання персоналу у розпорядження позивача, робітники є найманими робітниками ТОВ Марінекс ЛТД , позивач не є та не може бути роботодавцем для вказаних громадян у межах трудових відносин. Отже, оскаржувана постанова є протиправною та підлягає скасуванню.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.10.2020 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Сторони належним чином повідомлені про розгляд справи Дніпропетровським окружним адміністративним судом, що підтверджується матеріалами справи.

14.12.2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області надійшло клопотання, у якому просить суд здійснювати розгляд справи № 160/13869/20 в порядку загального позовного провадження посилаючись на ч. 4 ст. 260 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.12.2020 року у задоволенні заяви Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про розгляд справи у судовому засіданні відмовлено.

17.12.2020 року відповідачем надано відзив на позовну заяву, в якому просить у задоволенні позову відмовити, обґрунтовуючи тим, що інспекційне відвідування проведено на підставі норм чинного законодавства. 09.09.2020 року о 14 год. 10 хв. до Пенсійного фонду України надіслано письмовий запит через кабінет інспектора праці щодо поточного списку працівників страхувальника. В РЗО відсутня інформація щодо жодного актуального звіту страхувальника з ЄДРПОУ 42561494 за формою додаток №4 по ЄСВ за останні два роки, що свідчить про відсутність у ТОВ Марінекс ЛТД найманих працівників. Таким чином, оскаржувана постанова прийнята правомірно, оскільки відповідач несе відповідальність за використання найманої праці без документального оформлення трудових відносин.

Згідно з ч. ч. 5, 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини справи.

У період з 31.08.2020 року по 11.09.2020 року на підставі наказу від 28.08.2020 року № 303-І та направлення на проведення інспекційного відвідування від 28.08.2020 року № 587-Н головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, застрахованих осіб, зайнятість, працевлаштування інвалідів та з питань дитячої праці у Дніпровському регіоні управління з питань праці Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області ОСОБА_1 та провідним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, застрахованих осіб, зайнятість, працевлаштування інвалідів та з питань дитячої праці у Дніпровському регіоні управління з питань праці Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області ОСОБА_2 проведено інспекційне відвідування зі здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин у ТОВ Текстиль Рітейл (код ЄДРПОУ 40255148) за фактичним місцем здійснення діяльності: 49000, Дніпропетровська область, місто Дніпро, вулиця Пастера, будинок 6 а, (місце знаходження юридичної особи: 49055, Дніпропетровська область, місто Дніпро, вулиця Титова, будинок 19 А).

31.08.2020 о 16:00 год. у ході проведення інспекційного відвідування інспектори праці встановили, що за адресою: Дніпропетровська область, м.Дніпро, вул. Пастера, буд. 6-а (магазин ОСОБА_3 ) у ТОВ ТЕКСТИЛЬ РІТЕЙЛ дві працівниці виконували роботи з продажу товарів та надання консультацій щодо товарів.

Дані працівники відмовились надати письмові пояснення щодо того хто є їх роботодавцем та який період їх роботи, проте, у поясненнях вказали свої прізвище, ім`я та по батькові, а також зазначили, що від дачі пояснень відмовляються.

На підставі викладеного 02.09.2020 року позивачу вручена вимога про надання/поновлення документів № ДН55224/1857/НД від 02.09.2020 року, згідно із змістом якої керівника ТОВ Текстиль Рітейл зобов`язано надати у строк до 10 год. 00 хв. 08 вересня 2020 року запитувані документи.

У встановлений інспектором праці строк директором ТОВ Текстиль Рітейл Заруденським Д. Г. листом від 02.09.2020 (вих. № 824) надано документи згідно з переліком у вказаній вимозі, що не заперечується відповідачем.

Відповідно до письмових пояснень директора ТОВ "ТЕКСТИЛЬ РІТЕЙЛ" від 02.09.2020 № 824 встановлено, що в магазині за адресою: м. Дніпро, вул. Пастера, 6-а, ТЦ Пастера, де проводилось інспекційне відвідування, за період з червня по серпень 2020 року працював персонал, у т.ч. адміністратор (господар) залу, ОСОБА_4 . Ця особа є співробітником TOB МАРІНЕКС ЛТД , яка поступила у розпорядження ТОВ "ТЕКСТИЛЬ РІТЕЙЛ" для виконання робочого процесу та виконання інших функцій відповідно до договору надання персоналу від 01 липня 2019 року. Згідно цього договору, за заявкою ТОВ "ТЕКСТИЛЬ РІТЕЙЛ", ТОВ МАРІНЕКС ЛТД зобов`язаний, виконувати послуги з надання персоналу (аутстафінг) у розпорядження ТОВ "ТЕКСТИЛЬ РІТЕЙЛ". Відповідно до умов цього договору працівники, які надаються у розпорядження ТОВ "ТЕКСТИЛЬ РІТЕЙЛ", є працівниками ТОВ МАРІНЕКС ЛТД . Всю відповідальність за трудові відносини згідно з договором несе ТОВ МАРІНЕКС ЛТД . Також ТОВ "ТЕКСТИЛЬ РІТЕЙЛ" надано договір з ТОВ МАРІНЕКС ЛТД від 01 липня 2019 року та документи, які стосуються підприємства ТОВ "ТЕКСТИЛЬ РІТЕЙЛ".

До перевірки надано Наказ № 7-В від 01.07.2019 м. Київ, ТОВ Марінекс ЛТД (Сейшели, Глобал Гейтвей 8, Ру да ла Перл. Привіденс. Маге., Ідентифікаційний код ІБК № 119611 щодо направлення у відрядження ОСОБА_4 (Адміністратора (господар) залу до м. Дніпро, вул. Пастера, 6-а, ТЦ Пастера у розпорядження ТОВ ТЕКСТИЛЬ РІТЕЙЛ строком на період дії договору надання персоналу від 01.07.2019 року, для участі у виробничому процесі та виконання інших функцій, пов`язаних з виробництвом та/або реалізацією продукції (товарів, робіт, послуг) ТОВ ТЕКСТИЛЬ РІТЕЙЛ .

Згідно з наданим витягом з наказу від 06.02.2019 № 37-К Марінекс ЛТД про прийняття на роботу ОСОБА_4 прийнято на посаду адміністратора (господаря) залу на умовах повного робочого часу з 06.02.2019 року на умовах укладеного колективного договору від 27.04.2018 р., з окладом згідно з штатним розкладом.

Крім того, у доповненні письмового пояснення директора ТОВ "ТЕКСТИЛЬ РІТЕЙЛ» від 02.09.2020 № 824, наданого 11.09.2020 року, зазначено наступне:

У магазині за адресою: м. Дніпро, вул. Пастера, 6-а, ТЦ Пастера, на час проведення інспекційного відвідування, працювала продавець-консультант ОСОБА_5 . Дана особа є співробітником ТОВ МАРІНЕКС ЛТД , яка поступила у розпорядження ТОВ ТЕКСТИЛЬ РІТЕЙЛ для виконання робочого процесу та виконання інших функцій відповідно до Договору надання персоналу від 01 липня 2019 року. Згідно з цьим договором, за заявкою ТОВ ТЕКСТИЛЬ РІТЕЙЛ , ТОВ МАРІНЕКС ЛТД зобов`язаний виконувати послуги з надання персоналу (аутстаффінг) у розпорядження ТОВ ТЕКСТИЛЬ РІТЕЙЛ .

Відповідно до умов цього договору працівники, які надаються у розпорядження ТОВ ТЕКСТИЛЬ РІТЕЙЛ , є працівниками ТОВ МАРІНЕКС ЛТД . Всю відповідальність за трудові відносини згідно з договором несе ТОВ МАРІНЕКС ЛТД .

Так, згідно з наданим витягом з наказу від 28.08.2020 № 241-К Марінекс ЛТД про прийняття на роботу ОСОБА_5 прийнято на посаду продавця-консультанта на умовах повного робочого часу з 28.08.2020 року на умовах укладеного колективного договору від 27.04.2018 року з окладом згідно з штатним розкладом.

За результатами інспекційного відвідування складений Акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи, яка використовує найману працю №ДН55224/1857/АВ від 11.09.2020 року, яким встановлено порушення позивачем ст. 24 КЗпП України, а саме за фактичний допуск у серпні 2020 року директором ТОВ ТЕКСТИЛЬ РІТЕЙЛ двох фізичних осіб до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу.

22.09.2020 року складено припис про усунення виявлених порушень №ДН55224/1857/АВ/П (строк виконання до 06.10.2020) та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю № ДН55224/1857/АВ/П/ПП.

На підставі акта № ДН55224/1857/АВ від 11.09.2020 року та у відповідності до Порядку № 509, Головним управлінням винесено Постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 12.10.2020 року № ДН55224/1857/АВ-ФС/151 за порушення абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, якою накладено на позивача штраф у розмірі 100000 грн.

Не погоджуючись з прийнятою постановою, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Відповідно до абзацу 3 частини 1 статті 1 Закон України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Згідно зі статтею 162 Конвенції Міжнародної організації № 81 1947 року, ратифікованої Законом № 1985-ІV (1985-15) від 08.09.2004 року, інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їх повноваження, зокрема мають право здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються.

Відповідно до статті 16 Конвенції Міжнародної організації № 81 1947 року, ратифікованої Законом № 1985-ІV (1985-15) від 08.09.2004 року, інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм.

Повноваження щодо нагляду і контролю за додержанням роботодавцями законодавства про працю встановлені Кодексом законів про працю України (далі КЗпП України) та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно ст. 12 Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі (Конвенцію ратифіковано Законом №1985-IV від 08.09.2004) Інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право:

a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції;

b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та

c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема:

i) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм; ii) вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги;

iii) зобов`язувати вивішувати об`яви, які вимагаються згідно з правовими нормами;

iv) вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.

У разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов`язків

Так, відповідно до статті 259 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП) державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Отже, законодавець визначив, що порядок здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю повинен бути визначений Кабінетом Міністрів України.

На реалізацію цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 р. № 823 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок № 823), згідно із п. 2 якого державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року № 96 (далі Положення № 96) Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Відповідно до підпункту 5 пункту 4 та пункту 50 Положення про Головне управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області, затверджене наказом Міністерства соціальної політики України від 27.03.2015 року № 340 (далі - Положення № 340) Управління Держпраці відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю; накладає у випадках, передбачених законом, штрафи за порушення законодавства, невиконання розпоряджень посадових осіб Управління Держпраці.

Частинами 4, 5 статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" визначено, що заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частини першої, четвертої, шостої-восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої-четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої-четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону (частина 5 статті 2 Закону №877-V).

Відповідно до пункту 1 Порядку №823 цей Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованої Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованої Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1986-IV, та Законом України Про основі засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Згідно з пунктом 2 Порядку №823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 823 інспекційні відвідування проводяться з таких підстав, зокрема, рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Судом встановлено, що підставою для проведення перевірки позивача стала інформація, отримана у ході виконання доручень голови Державної служби України з питань праці від 09.06.2020 року № Д-189/1/4.4.1-20 (вхід. № 10752 від 09.06.2020 Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області) та від 23.06.2020 року № Д-203/1/3.5-20 (вхід. № 11690 від 23.06.2020 Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області), з урахуванням доручення т.в.о. Голови Державної служби України з питань праці від 25.08.2020 року № Д-330/1/3.1-20 (вхід. № 16206 від 25.08.2020 Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області).

Отже, інспекційне відвідування, оформлене актом №ДН55224/1857/АВ від 11.09.2020 року, проведено правомірно, за наявності достатніх підстав для його проведення.

Стосовно твердження позивача про відсутність підпису на акті інспекційного відвідування №ДН55224/1857/АВ від 11.09.2020 року, суд зазначає наступне.

З поданих позивачем документів встановлено, що на адресу позивача направлено акт інспекційного відвідування №ДН55224/1857/АВ від 11.09.2020 року, в якому в графі інспектор праці замість підпису інспектора Зимогляд Ю.С. міститься відмітка відпустка та немає підпису інспектора.

Відповідно до пунктів 16, 17 Порядку №823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.

З аналізу наведеної норми встановлено, що акт інспекційного відвідування обов`язково має бути підписаний інспектором, яким проводилась перевірка.

Натомість, як встановлено судом, акт інспекційного відвідування №ДН55224/1857/АВ від 11.09.2020 року не містить підпису інспектора Зимогляд Ю.С., якою проводилось інспекційне відвідування.

Суд зазначає, що складання акту перевірки входить у часові межі проведення перевірки. Законодавством не допускається непідписання акту інспекційного відвідування інспектором через перебування у відпустці.

Відсутність підпису інспектора праці в акті інспекційного відвідування має наслідком недійсність висновків такого акту інспекційного відвідування.

Стосовно твердження позивача про протиправність висновку про допуск до роботи працівників без оформлення трудового договору, суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 3, ст. 4, 21, 23, 24, ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема, фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

З аналізу зазначених положень законодавства вбачається, що за трудовим договором працівник приймається на роботу та включається до штату підприємства для виконання трудових функцій в діяльності підприємства за конкретною кваліфікацією, посадою, професією та такому працівнику гарантується заробітна плата, гарантії, пільги, після завершення роботи трудова діяльність не припиняється та такий працівник підкоряється внутрішньому трудовому розпорядку підприємства.

З аналізу правових норм видно, що власник підприємства, який використовує найману працю, повинен укласти трудовий договір з працівником.

Судом встановлено, що працівники магазину за адресою: м. Дніпро, вул. Пастера, буд. 6-а (магазин Giulia), ОСОБА_4 та ОСОБА_5 поступили у розпорядження ТОВ Текстиль Рітейл на підставі договору про надання персоналу від 01.07.2019 року, укладеного з ТОВ Марінекс ЛТД .

Згідно з наказом № 7-В від 01.07.2019 м. Київ, ТОВ Марінекс ЛТД (Сейшели, Глобал Гейтвей 8, Ру да ла Перл. Привіденс. Маге., Ідентифікаційний код ІБК № 119611 щодо направлення у відрядження ОСОБА_4 (Адміністратора (господар) залу до м. Дніпро, вул. Пастера, 6-а, ТЦ Пастера, у розпорядження ТОВ ТЕКСТИЛЬ РІТЕЙЛ строком на період дії договору надання персоналу від 01.07.2019 р., для участі у виробничому процесі та виконання інших функцій, пов`язаних з виробництвом та/або реалізацією продукції (товарів, робіт, послуг) ТОВ ТЕКСТИЛЬ РІТЕЙЛ .

Відповідно до витягу з наказу від 06.02.2019 № 37-К Марінекс ЛТД про прийняття на роботу ОСОБА_4 прийнято на посаду адміністратора (господаря) залу на умовах повного робочого часу з 06.02.2019 року на умовах укладеного колективного договору від 27.04.2018 р., з окладом згідно з штатним розкладом.

Згідно з витягом з наказу від 28.08.2020 № 241-К Марінекс ЛТД про прийняття на роботу ОСОБА_5 прийнято на посаду продавця-консультанта на умовах повного робочого часу з 28.08.2020 року на умовах укладеного колективного договору від 27.04.2018 року з окладом згідно з штатним розкладом.

Відповідно до договору про надання персоналу від 01.07.2019 року, укладеного позивачем з ТОВ Марінекс ЛТД , останній приймає на себе зобов`язання виконувати за заявкою клієнта послуги з надання у розпорядження клієнтові найманих робітників виконавця для участі у виробничому процесі, керуванні виробництвом або для виконання інших функцій, пов`язаних з господарською діяльністю клієнта, на умовах, визначених договором.

Сторонами договору складено додаток №1 до договору про надання персоналу від 01.07.2019 року з визначеною кількістю необхідних працівників.

Сторонами договору складено додаток №2 до договору про надання персоналу від 01.07.2019 року, яким визначено справедливу щомісячну вартість послуги з надання клієнтові персоналу виконавця, а саме: продавець-консультант, адміністратор залу.

Суд зазначає, що аутстаффінг передбачає надання підприємства-провайдера в розпорядження підприємства-замовника персоналу для виконання певних робіт.

У міжнародному праві порядок застосування аутстаффінга регулюється Конвенцією про приватні агентства зайнятості № 181, ухваленою 19 червня 1997 року, що не ратифікована Україною.

Термін "аутстаффінг" в законодавстві України не закріплений, проте норми, визначені ст. 39 Закону України "Про зайнятість населення" від 05 липня 2012 року № 5067-VІ поширюються на правовідносини, що виникають під час провадження діяльності суб`єктів господарювання, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, що є тотожним природі договору аутстаффінга.

Також підпункт 14.1.183 пункту 14.1 статті 14 ПК України містить визначення поняття послуги з надання персоналу як господарської або цивільно-правової угоди, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (у тому числі винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін.

Відповідно до частини 1 статті 39 Закону України "Про зайнятість населення" діяльність суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Абзацом 3 частини 1 статті 39 Закону України "Про зайнятість населення" визначено, що суб`єкти господарювання - роботодавці, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, направляють працівників за умови, якщо це передбачено колективним договором такого роботодавця, та за наявності згоди первинної профспілкової організації і зобов`язані: 1) укласти договір з роботодавцем про застосування праці працівника; 2) виплачувати працівникові заробітну плату в розмірі, не нижчому, ніж розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом, та заробітної плати, яку отримує працівник у роботодавця за виконання такої ж роботи; 3) забезпечувати працівнику час роботи та відпочинку на умовах, визначених для працівників роботодавця, що передбачено умовами колективного договору та правилами внутрішнього трудового розпорядку; 4) нараховувати та сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування на користь працівника; 5) не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого виконувалися ним роботи.

Згідно з частиною 2 статті 39 Закону України "Про зайнятість населення" забороняється діяльність суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця без дозволу.

Разом з тим, у наданій суду копії договору аустаффінгу передбачено право виконавця без узгодження із клієнтом залучати для виконання цього договору третіх осіб (п. 2.2.6). Отже, укладений сторонами договір аустаффінгу містить у собі як умови, що характерні для договорів аустаффінгу, так і умови, що характерні для договорів посередництва у працевлаштуванні тобто є змішаним договором.

За змістом статті 37 Закону України "Про зайнятість населення" суб`єкти господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні в Україні, співпрацюють з територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, шляхом: укладення договорів про співпрацю за окремими напрямами діяльності, у тому числі для обміну даними про вільні робочі місця (вакансії); проведення спільних заходів (проектів); консультування з метою вдосконалення професійної практики та надання послуг роботодавцям і особам, що шукають роботу, в тому числі тих, що мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню. Суб`єктам господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні в Україні, забороняється отримувати від громадян, яким надано зазначені послуги, гонорари, комісійні та інші винагороди. Оплата послуг з працевлаштування здійснюється виключно роботодавцем, якому надано такі послуги.

Так, Порядок формування та ведення переліку суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 червня 2013 року № 400 (далі - Порядок № 400) визначає процедуру формування та ведення переліку суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців. Відповідно до п.2 Порядку № 400 включенню до переліку підлягають суб`єкти господарювання, які відповідно до статей 36-39 Закону України "Про зайнятість населення" надають послуги з посередництва у працевлаштуванні та здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців.

Суд зауважує, що відповідач не заперечує факту включення ТОВ "МАРІНЕКС ЛТД" до вказаного переліку, більш того, відповідач підтверджує включення ТОВ "МАРІНЕКС ЛТД" до такого переліку.

Відповідно до частин 1, 2 статті 39 Закону України "Про зайнятість населення" діяльність суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції. Постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2013р. №359 затверджено Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця. Пунктом 2 цієї постанови установлено, що вона набирає чинності з дня набрання чинності законом про внесення змін до деяких законів України про видачу дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця. Відповідних законодавчих змін на час виникнення спірних правовідносин не внесено, а постанова Кабінету Міністрів України від 20.05.2013р. №359 не набрала чинності.

При цьому суд враховує, що правові та організаційні засади функціонування дозвільної системи у сфері господарської діяльності, порядок діяльності дозвільних органів, уповноважених видавати документи дозвільного характеру, та адміністраторів встановлені Законом України від 06.09.2005р. №2806-IV "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності". Згідно з статтею 4 цього Закону виключно законами, які регулюють відносини, пов`язані з одержанням документів дозвільного характеру, встановлюються: необхідність одержання документів дозвільного характеру та їх види; дозвільний орган, уповноважений видавати документ дозвільного характеру; платність або безоплатність видачі (переоформлення, анулювання) документа дозвільного характеру; строк видачі документа дозвільного характеру або відмови у його видачі; вичерпний перелік підстав для відмови у видачі, переоформлення, анулювання документа дозвільного характеру; строк дії документа дозвільного характеру або необмеженість строку дії такого документа; перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності; перелік та вимоги до документів, які суб`єкту господарювання необхідно подати для одержання документа дозвільного характеру. Згідно ж із статтею 1 Закону України від 19.05.2011р. №3392-VI "Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності" забороняється вимагати від суб`єктів господарювання отримання документів дозвільного характеру, які не внесені до Переліку, затвердженого цим Законом.

Необхідність одержання документів дозвільного характеру, встановлена законами, виникає виключно після внесення таких документів до Переліку, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті (тобто щодо документів дозвільного характеру, необхідність видачі яких встановлюється міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України).

Отже, установлена статтею 39 Закону №5067-VІ обов`язкова умова здійснення діяльності суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, а саме наявність дозволу, набуває властивостей імперативного припису з моменту внесення відповідного дозвільного документу до Переліку, затвердженого Законом України "Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності".

Також суд вказує, що Закон України "Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності" від 19.05.2011 р. № 3392-VI, який передбачає перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності, не містить такого дозволу як надання послуги з посередництва у працевлаштуванні за кордоном, та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців на умовах трудового договору.

Таким чином, посилання відповідача у відзиві на ту обставину, що у ТОВ "МАРІНЕКС ЛТД" відсутній дозвіл на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, як на одну із підстав прийняття оскаржуваної постанови, є безпідставним, оскільки вказаний дозвіл не передбачений жодним порядком.

Посилання відповідача на той факт, що ТОВ МАРІНЕКС ЛТД не звітує по ЄСВ за два останніх роки не є підставою для притягнення ТОВ Текстиль Рітейл до відповідальності, а лише свідчить про можливе порушення ТОВ МАРІНЕКС ЛТД законодавства, що регулює подання звітності з ЄСВ.

За наведених обставин, суд робить висновок про недоведеність відповідачем правомірності винесеної постанови № ДН55224/1857/АВ-ФС/151 від 12.10.2020 року.

Суд вважає за необхідне зазначити, що в пункті 3.1 Рішення Конституційного Суду України (Справа №1-25/2010 від 29 червня 2010 року) зазначено, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

Частиною 2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України Про судоустрій і статус суддів встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, Європейський суд з прав людини у рішенні у справі Рисовський проти України (№ 29979/04) визнав низку порушень пункту 1 статті 6 Конвенції, статті 1 Першого протоколу до Конвенції та статті 13 Конвенції у справі, пов`язаній із земельними правовідносинами; в ній також викладено окремі стандарти діяльності суб`єктів владних повноважень, зокрема, розкрито елементи змісту принципу доброго врядування .

Цей принцип, зокрема, передбачає, що у разі якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і послідовний спосіб (див. рішення у справах Beyelerv. Italy № 33202/96, Oneryildizv. Turkey № 48939/99, Moskalv. Poland № 10373/05).

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів правомірності свого рішення. Натомість, позивачем доведено та підтверджено належними доказами обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

Виходячи із меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд робить висновок, що позовна заява є обґрунтованою та підлягає задоволенню повністю.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, понесені позивачем судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2102 грн. відповідно до платіжного доручення №27103 від 27.10.2020 року, з огляду на задоволення позовної заяви, підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Текстиль Рітейл" (вул. Титова, буд. 19А, м. Дніпро, 49005, код ЄДРПОУ 40255148) до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (вул. Казакова, буд. 1Д, м. Дніпро, 49050, код ЄДРПОУ 39788766) про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити повністю.

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятістю населення № ДН55224/1857/АВ-ФС/151 від 12.10.2020 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Текстиль Рітейл" судові витрати за сплати судового збору у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.З. Голобутовський