Рішення

від 21.12.2020 по справі 927/741/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІГІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

Іменем України

21 грудня 2020 року м. Чернігівсправа № 927/741/19 Господарський суд Чернігівської області у складі судді Ноувен М.П., розглянувши матеріали справи у відкритому судовому засіданні за участю секретаря судового засідання Одинець І. М.

за позовом:

Товариства з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Пожмашина» ,

вул. Миру, 100А, смт. Ладан, Прилуцький район, Чернігівська область, 17583, код 33742637,

Товариства з обмеженою відповідальністю «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» ,

вул. Валентина Чайки, будинок 16, поверх 8, село Чайки, Києво-Святошинський

район, Київської області, 08135, код 34240521,

до відповідача: Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,

проспект Миру, 49а, м. Чернігів, 14005, код 21404813,

про визнання недійсним рішення,

за участю представників:

від позивача-1: Жайворонко І.В. посвідчення № 151 від 11.08.2000 адвокат,

від позивача-2: Гутнік І.В. посвідчення № 6644/10 від 26.04.2018 адвокат,

від відповідача: Полякова О.П. представник;

ВСТАНОВИВ:

ТОВ Промислова компанія Пожмашина (далі - Позивач 1) звернулося до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1, 3 рішення адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.07.2019 № 75/06/13-р/к у справі № 02-05/13-2016 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (далі - Рішення АМК) в частині, що стосується названого Товариства.

Ухвалою господарського суду Чернігівської області від 17.09.2019, зокрема, прийнято позовну заяву ТОВ Промислова компанія Пожмашина до розгляду та відкрито провадження у справі № 927/741/19.

ТОВ МАН Трак енд Бас Юкрейн (далі - Позивач 2) звернулося до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1, 2 Рішення АМК в частині, що стосується названого Товариства.

Ухвалою господарського суду Чернігівської області від 20.09.2019, зокрема, відкрито провадження у справі № 927/793/19 за правилами загального позовного провадження, об`єднано справу № 927/793/19 та справу № 927/741/19 в одне провадження, з присвоєнням об`єднаній справі № 927/741/19.

Дії суду, пов`язані з розглядом справи.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 13.11.2019 у справі № 927/741/19 позовні вимоги задоволено повністю, визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №75/06/13-р/к від 05.07.2019, прийнятого за результатами розгляду справи №02-05/13-2016. Крім того, присуджено до стягнення з Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Промислова компанія Пожмашина 1921,00 грн витрат зі сплати судового збору та з Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН 1921,00 грн витрат зі сплати судового збору.

Постановою Північного апеляційного Господарського суду від 02.03.2020 апеляційну скаргу Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.11.2019 у справі №927/741/19 залишено без задоволення, рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.11.2019 у справі № 927/741/19 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 02.07.2020 скасовано рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.11.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.03.2020 зі справи № 927/741/19. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду Чернігівської області.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.07.2020, справа № 927/741/19 передана на новий розгляд судді Книш Н.Ю.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 21.07.2020 справу № 927/741/19 прийнято до свого провадження суддею Книш Н.Ю., підготовче засідання призначено на 06.08.2020, встановлено сторонам строки для надання відзиву на позов, відповіді на відзив, заперечень на відповідь на відзив.

Під час розгляду справи суддею Книш Н.Ю. підготовчі засідання неодноразово відкладалися, зокрема до 09.09.2020, 23.09.2020,13.10.2020.

Відповідно до розпорядження керівника апарату Господарського суду Чернігівської області №02-01/93/20 від 30.09.2020, у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_1 згідно з рішенням Вищої ради правосуддя від 29.09.2020, було призначено повторний автоматизований розподіл справи №927/741/19.

Автоматизованою системою документообігу Господарського суду Чернігівської області для розгляду справи визначено суддю Ноувен М.П.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 05.10.2020 справу № 927/741/19 прийнято до свого провадження суддею Ноувен М.П., підготовче засідання у справі призначено на 04.11.2020.

У підготовчому засіданні 04.11.2020 суд протокольно постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 23.11.2020.

У судовому засіданні 23.11.2020 судом оголошена перерва до 14.12.2020.

У судовому засіданні 14.12.2020 судом оголошена перерва до 21.12.2020.

У судовому засіданні 21.12.2020 судом оголошена вступна та резолютивна частини рішення на підставі ст. 240 ГПК України.

Заяви та клопотання сторін.

05.08.2020 від відповідача до Господарського суду Чернігівської області надійшов відзив на позов, який прийнято судом до розгляду та долучено до матеріалів справи.

14.08.2020 від позивача 1 до Господарського суду Чернігівської області надійшла відповідь на відзив, яка прийнята судом до розгляду та долучена до матеріалів справи.

01.09.2020 від відповідача надійшли заперечення на відповідь ТОВ "Пожмашина" № 75-02/115 від 31.08.2020 з додатком. Суд залучив заперечення з додатком до матеріалів справи.

01.09.2020 від позивача 2 надійшла відповідь на відзив від 31.08.2020 з додатком та клопотання від 31.08.2020 про встановлення додаткового строку для подання доказів та пояснень.

У підготовчому засіданні 09.09.2020 суддею Книш Н.Ю. протокольно постановлено ухвалу про задоволення клопотання позивача 2 про встановлення додаткового строку для подання доказів та встановив строк для подання доказів - до 23.09.2020.

09.09.2020 від позивача 2 на електронну пошту Господарського суду Чернігівської області та через канцелярію суду в оригіналі надійшло письмове клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи.

Клопотання судом задоволено, документи долучені до матеріалів справи.

23.09.2020 відповідачем надані заперечення на відповідь позивача 2 на відзив на позов та заявлено клопотання про продовження строку на подання заперечень на відповідь на відзив позивача 2.

У судовому засіданні 23.09.2020 суд відхилив клопотання відповідача № 75-02/139 від 22.09.2020 про продовження строку на подання заперечень на відповідь на відзив позивача-2, оскільки воно подано після спливу строку, встановленого судом.

23.09.2020 від позивача - 2 через канцелярію суду надійшло клопотання від 22.09.2020 про витребування доказів.

У судовому засіданні 04.11.2020 представник позивача 2 зазначив про те, що клопотання про витребування доказів, подане ним раніше не підтримується.

25.09.2020 відповідачем подані додаткові пояснення по справі.

Суд долучив пояснення до матеріалів справи.

04.11.2020 від позивача 2 надійшли додаткові пояснення по справі, які судом долучено до матеріалів справи.

04.11.2020 від позивача 2 надійшло клопотання про поновлення строку для подання доказів та приєднання доказів до матеріалів справи: копії адвокатського запиту та листа-відповіді Офісу Генерального прокурора.

У судовому засіданні 04.11.2020 судом задоволено клопотання позивача 2 про поновлення строку для подання доказів та про долучення документів до матеріалів справи.

Позивачем 2 заявлялись клопотання про проведення судових засідань 23.11.2020, 14.12.2020, 21.12.2020 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Клопотання позивача 2 судом задоволені, судові засіданні 23.11.2020,14.12.2020, 21.12.2020 проведені в режимі відеоконференції.

Будь-яких інших заяв та клопотань від сторін не надходило.

Позиції учасників справи.

Позовні заяви мотивовані тим, що Рішення АМК в оскаржуваній частині прийнято за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи; при неправильному застосуванні норм матеріального права.

Позивачі не погоджуються з висновками відповідача щодо вчинення позивачами антиконкурентних узгоджених дій, викладеними у рішенні Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №75/06/13-р/к від 05.07.2019 (далі - Рішення) посилаючись на наступне.

В заперечення до п. 11 та 12 Рішення

Позивач 1 зазначив :

- товариствами пропонувалися до постачання автоцистерни пожежні різних моделей, ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» пропонувало - АЦ-4,5-60 (TMG 12.240)-364 , а ТОВ «ПК «Пожмашина» - АЦ-4,5-60 (TMG 12.240)-464;

- Відповідач при розгляді справи не з`ясував, що замовником торгів - Державною службою України з надзвичайних ситуацій (далі - Замовник/ДСНС) 5 разів вносилися зміни до Документації конкурсних торгів; позивачі у поданих ними Детальних описах предмету закупівлі, що буде постачатись Замовнику, вказали об`єми ємностей цистерни для води в межах параметрів, встановлених Тендерною документацією, у редакції чинній на дату проведення торгів;

Позивач 2 зазначив:

- схожість технічних характеристик цистерн є однаковою, оскільки вони не вироблялись Позивачем-2, а останній здійснював замовлення цієї частини робіт (робіт по виконанню надбудови для виготовлення кінцевого продукту) у Позивача 1. Отже, Відділенням не було досліджено та прийнято до уваги, що технічні характеристики цистерн відповідали технічним характеристикам тих цистерн, що вироблялись ТОВ "ПК ПОЖМАШИНА" і вказана обставина не може свідчити про обмін інформацією між учасниками торгів або іншу погоджену поведінку між ними.

В заперечення до п.13 Рішення

Позивач-1 зазначив:

- що надання Позивачами інформації про освіту їх працівників випливає із системного аналізу норм Закону України «Про освіту» та п.3 Національної рамки кваліфікацій, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2011 №1341, вбачається, що рівень здобутої освіти свідчить про рівень підготовки при здобутті особою відповідних компетентностей, отриманні кваліфікації, а тому зазначення у довідках про наявність працівників, їх чисельність, досвід роботи та кваліфікацію - рівня освіти працівників є цілком логічним та закономірним і в жодному разі не свідчить про обмін між товариствами інформацією під час підготовки своїх пропозицій для участі у тендері.

Позивач 2 зазначив:

- надання інформації щодо освіти працівників є звичайною практикою учасників торгів при формуванні довідок.

- зазначаючи у ДКТ вимоги щодо надання відомостей про кваліфікацію працівника, Замовник тендеру (ДСНС) розраховував на отримання інформації про освіту працівників, що і було виконано учасниками торгів належним чином відповідно до вимог ДКТ.

В заперечення до п. 14 Рішення

Позивач 1 зазначив:

- Позивачами пункти 6 своїх пропозицій були викладені у чіткій відповідності до вимог Тендерної документації, в редакції чинній на дату проведення торгів, з урахуванням змін № 4 до Тендерної документації, затверджених комітетом з конкурсних торгів ДСНС (протокол № 25 від 05.06.2015), а пункти 15 проектів «Основні умови договору» (надані в складі тендерних пропозицій) Позивачі виклали у чіткій відповідності до вимог Тендерної документації, в редакції чинній на дату проведення торгів, з урахуванням змін № 5 до Тендерної документації, затверджених комітетом з конкурсних торгів ДСНС (протокол № 27 від 16.06.2015). І саме Замовник, керуючись вимогами абзацу 2 підпункту 4 п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за державні кошти» передбачив здійснення ним оплати в три етапи. Отже, зазначена відповідачем «ідентичність» зумовлена не обміном товариствами інформацією, а вимогами Тендерної документації та законодавства.

Позивач 2 зазначив, що АКМУ не було досліджено, що схожість тендерних пропозицій Учасників торгів була обумовлена вимогами ДКТ в редакції змін №5 до тендерної документації в розділі 15 Основні умови договору , затверджених 16.06.2015 ДКТ і порядок розрахунків є абсолютно ідентичними умовам ДКТ.

В заперечення п. 15 Рішення

Позивач 2 зазначив, що наявність у складі його тендерної пропозиції Свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду WMI, виданого ТОВ «ПК «Пожмашина» , зумовлена тим, що Позивач-2 планував виконання договору про закупівлі, у разі своєї перемоги на Тендері, саме із залученням ТОВ «ПК «Пожмашина» ; Свідоцтво надано у зв`язку з необхідністю підтвердити Замовнику можливість виконання робіт із повного циклу виготовлення пожежного автомобіля. Подання Свідоцтва зумовлено вимогами п.3.7 тендерної документації (у редакції з урахуванням змін №5 до тендерної документації) стосовно надання інформації щодо технічних, якісних та кількісних характеристик автомобілів, серед якої зазначені й вимоги щодо надання Свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника колісних транспортних засобів (WMI) та символів (VIS) міжнародного ідентифікаційного номера (VIN).

В заперечення до п.17 Рішення

Позивач 1 зазначив, що Відповідач безпідставно вказує про умисне завищення вартості шасі більш ніж у 1,5 рази. Такого висновку Відповідач дійшов, проводячи аналіз цінових пропозицій шасі, вказаних у калькуляції Позивача 1 (1200000,00 грн без ПДВ), із закупівельною ціною шасі Позивача 2 за Договором купівлі-продажу № 15078-15102 від 26.06.2015, укладеним із виробником шасі компанією МАН Трак енд Бас АГ (784014,00 грн). Вказана у Рішенні Відповідача калькуляція є внутрішнім документом Позивача 1, яка складена під час здійснення господарської діяльності, подання якої вимогами документації конкурсних торгів не вимагалось, і остання замовником не оцінювалась. Відповідач не обґрунтував і не довів обставин обізнаності Позивача 1 про ціну шасі для Позивача 2 за договором купівлі-продажу від 26.06.2015, оскільки ціна шасі у розмірі 1311750грн за одиницю Позивачем 2 була запропонована Позивачу 1 значно раніше (21.04.2015) ніж укладений договір купівлі-продажу від 26.06.2015. Завищення Позивачем 1 вартості шасі ніяк кардинально не вплинуло на завищення вартості автомобіля і штучного завищення ціни;

Позивач 2 зазначив, що Відповідач не довів наявність змови між Позивачами.

В заперечення до п.18 Рішення

Позивач 1 зазначив, що чинне законодавство про захист економічної конкуренції та здійснення публічних закупівель не забороняє суб`єктам господарювання, які беруть участь у процедурі закупівель, мати господарські договірні відносини між собою, та не пов`язує наявність таких стосунків з ознаками узгоджених антиконкурентних дій;

Позивач 2 зазначив, що ані ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН", ані ТОВ "ПК Пожмашина", ані будь-яке інше підприємство в Україні не є виробниками повного циклу пожежно-рятувальних автомобілів. Для того, щоб поставити Предмет закупівлі, кожен із учасників торгів мав би докупити обладнання та/або послуги, роботи: Позивач 2 - замовити роботи по виконанню надбудови для виготовлення кінцевого продукту, Позивач 1 - замовити автомобільні шасі, на яких власними силами зробити надбудову.

В заперечення до п. 19 Рішення

Позивач 1 зазначив, що договір про співпрацю №03/15П від 16.02.2015 передбачав сумісне виробництво автомобілів спеціальної призначеності, пожежно-рятувальних автомобілів на базі шасі автомобілів MAN, а не спільну участь у торгах. Зазначений договір укладався ще до оголошення тендеру та був обумовлений намірами щодо сумісного виробництва таких автомобілів. Умови зазначеного договору не стосувались сумісної участі у тендері;

Позивач 2 зазначає, що за своєю правовою природою договір про співпрацю від 16.02.2015 є рамковим договором, який передбачає взаємодію між сторонами щодо спільного виробництва автомобілів спеціальної призначеності, а також фіксує наміри сторін укладати в майбутньому договори підряду для виконання конкретних замовлень; учасники торгів не обмінювались інформацією щодо умов своїх тендерних пропозицій, зокрема щодо цін тендерних пропозицій, а також не мали жодних домовленостей щодо спільної участі у Тендері.

В заперечення до п. 21 Рішення

Позивач 1 зазначив, що ОСОБА_2 був уповноважений на підписання Договору про співпрацю як заступник директора з якості за сумісництвом, мав право на підписання правочинів за відсутності директора і посада керівник в тексті Договору про співпрацю вказана помилково.

Позивач 2 звернув увагу, що навіть у випадку, якщо твердження відповідача відповідають дійсності та у директора Позивача 1 ОСОБА_2 дійсно були відсутні повноваження на підписання договору про співпрацю №03/15П від 16.02.2015, Позивач 2 не повинен нести відповідальність за підписання договору із неповноважним підписантом свого контрагента. Крім цього, підписання такого договору не може свідчити про наявність ознак порушення у діях Позивача-2. Також Позивач-2 вважає, що у зв`язку із тим, що в подальшому вищі органі управління ТОВ «ПК «Пожмашина» не вчиняли жодних дій, які б могли свідчити про їх незгоду із рішенням ОСОБА_2 щодо підписання такого договору, а сам договір не оскаржувався у суді та не був визнаний недійсним, то у відповідача немає підстав заперечувати проти законності договору або самостійно досліджувати питання його відповідності законодавству .

В заперечення до пункту 22 Рішення

Позивач 1 зазначив, що договір купівлі-продажу від 21.04.2015 № 15043-15067, на який посилається Відповідач, керівником ТОВ «ПК «Пожмашина» не підписувався, оригіналу договору до матеріалів справи не додано як і доказів надання замовнику підписаного договору, відтак є неспроможним твердження Відповідача про те, що Позивач 2 планував поставити шасі Позивачу 1 за цим договором саме для участі Позивачів у тендері.

Позивач 2 зазначає, що договір купівлі-продажу від 21.04.2015 № 15043-15067 не був укладений між сторонами, а про те, що його проект був використаний ТОВ «ПК «Пожмашина» для подачі у складі свої тендерної пропозиції, Товариству не було відомо; те, що запит ТОВ «ПК «Пожмашина» щодо можливості постачання автомобільних шасі був обумовлений бажанням Позивача 1 брати участь саме у Тендері, Позивачу 2 стало зрозумілим лише після дня розкриття Замовником тендерних пропозицій.

В заперечення до пункту 23 Рішення сторони в судовому засіданні наголосили, що Відповідач жодним чином не наводить антиконкурентних узгоджених дій в розумінні ст.6 ЗУ Про захист економічної конкуренції , які існували між сторонами з моменту оголошення та під час проведення тендеру, а саме з 16.03.2015 по 23.07.2015.

Позивач 1 зазначив, що не зважаючи на заперечення сторін узгодженості своїх дій, Відповідач перекручуючи пояснення сторін без жодних доказів наполягає на тому, що Позивачем 2 було прийнято рішення проведення переговорів з Позивачем 1 для цілей спільної участі у тендері. І разом з цим Відповідач наводить уривки із відповідей Товариств, із тексту яких убачається, що між сторонами проводились переговори, які виключно стосувалися технічних питань та робочих процесів виробництва готової продукції.

В заперечення до п. 24 Рішення

Позивач 1, посилаючись на норми Закону України «Про здійснення державних закупівель» , зазначає, що до моменту розкриття тендерних пропозицій ні Позивач-1, ні Позивач-2 не знали і не могли знати про наявність чи відсутність інших учасників Тендеру та не мали можливості ознайомитися із тендерними пропозиціями поданими учасниками, тобто не могли дослідити жодної із поданих тендерних пропозицій на предмет відповідності вимогам тендерної документації. За таких умов, жодному із товариств не могло бути відомо про відхилення Замовником пропозицій інших учасників та допущення до оцінки лише пропозицій ТОВ «ПК «Пожмашина» та ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» , а тому позиція відповідача про передбачення товариствами відхилення пропозицій інших учасників та уникнення ризиків щодо невизначеності результатів тендеру не має правового підґрунтя.

Позивач 2 також вказує, що він дізнався про інших учасників Тендеру лише під час розкриття пропозицій конкурсних торгів; до моменту розкриття пропозицій конкурсних торгів 30.06.2015 Позивачу 2 не було відомо про наміри взяти участь у Тендері ані ТОВ «ПК «Пожмашина» , ані інших 5 учасників. Позивач 2 підкреслює, що метою його участі у Тендері було здобуття перемоги на конкурсних засадах в умовах змагання всіх учасників і така мета підтверджується тим, що товариство у своїй тендерній пропозиції запропонувало найнижчу ціну серед усіх семи учасників Тендеру.

В заперечення до п. 25 Рішення

Позивач 1 зазначає, що відповідач у Рішенні як доказ спільної участі позивачів у тендері вказує договір підряду № 17/15П від 15.09.2015 та договір перевезення №30/15П від 08.11.2015. Як зазначає позивач-1, Договір підряду, предметом якого було виготовлення ТОВ «ПК «Пожмашина» автоцистерн пожежних АЦ-45-60 (ТМG 12.240)-364 на базі належних ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» шасі МАN ТМG 12.240 4X2 ВL, було укладено між Позивачем-1 та Позивачем-2 після перемоги у Тендері саме ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» і зобов`язання, покладені зазначеним договором на його сторони, були виконані ними у повному обсязі.

Позивач 2 зазначає, що метою укладення договору підряду було виконання товариством своїх договірних зобов`язань перед Замовником згідно з Договором про закупівлю; договір підряду на виконання Договору про закупівлю був укладений після проведення Тендеру. Позивач-2 наголошує на тому, що наявність господарських відносин між учасниками тендеру не заборонена законодавством та не перешкоджає участі цих учасників в одному тендері. При цьому змагальність при проведенні тендеру забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

В заперечення п. 27, 28, 29, 30 Рішення

Позивач 1 зазначив, що твердження відповідача про те, що шасі поставлялося безпосередньо на виробничі потужності Учасника-2 (ТОВ «ПК «Пожмашина» ), і у готовому вигляді предмет Тендеру поставлявся Замовнику, минаючи переможця, є таким, що не відповідає дійсності, оскільки рішенням Господарського суду Київської області від 12 вересня 2016 року у справі № 911/2123/16 встановлено, що саме ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» було належним чином виконано зобов`язання за договором про закупівлю № 21-5/9 від 01.09.2015 та поставлено до місця призначення усю погоджену кількість автомобілів у передбачений договором строк - до 25.12.2015.

Позивач 2 зазначає, що у складі пропозиції Тендеру ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» надало копію договору купівлі-продажу № 15078-15102 від 26.06.2015 щодо постачання 25 шасі виробництва МАН Трак енд Бас АГ на умовах СІР Буча («СІР» - скорочене від Саггіagе аnd Іnsuranсе раid tо - буквально: «доставка та страховка оплачені» , вживається із зазначенням місця прибуття вантажу). Місто Буча - місцезнаходження Переможця. Відповідно до вантажно-митних декларацій «ІМ 40 ДЕ Електронне декларування» : умови поставки: СІР UА Ладан - місцезнаходження ТОВ «ПК «Пожмашина» . Отже, за твердженнями Позивача-2, шасі поставлялося безпосередньо на виробничі потужності ТОВ «ПК «Пожмашина» , і у готовому вигляді Автомобілі поставлялися ДСНС, минаючи переможця - ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» . Відповідно до пункту 3.1. Договору про закупівлю, Автомобілі належало поставити на територію Загону технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області (Київська обл. м. Вишневе, вул. Київська, 6).

В заперечення п. 31 Рішення

Позивач 1 зазначив, що будь-яке посилання відповідача на інформацію, надану Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України може вважатись правомірним у випадку, якщо такі пояснення, як докази у кримінальному проваджені були досліджені (перевірені) безпосередньо судом. Зважаючи на те, що кримінальне провадження № 42015000000001128, в ході якого Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України зібрано інформацію, надану Відповідачу, до суду не передавалось, Позивач-1 вважає, що докази, отримані правоохоронними органами в ході досудового слідства, судом не досліджувались, такі докази на сьогодні не породжують юридичних наслідків, а отже посилання на них органами Антимонопольного комітету є неправомірним. Крім того, оскільки відсутній дозвіл на розголошення відомостей досудового розслідування слідчого на використання відповідачем при розгляді справи АМК, такі копії протоколів допитів Позивач 1 вважає інформацією, а не відповідними доказами у справі.

Позивач 2 вважає, що Відповідач не мав можливості та повноважень перевірити достовірність інформації, що міститься в документах, наданих НАБУ, у зв`язку з тим, що перевірка достовірності доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження та встановлення, на їх підставі, фактичних обставин справи належить до компетенції суду. Позивач 2 звертає увагу на те, що листи НАБУ (том 4 арк. 10-81 ) безпосередньо не містять інформації стосовно обставин, на які посилається Відповідач як на підтвердження вчинення Позивачами антиконкурентних узгодженних дій Позивачів.

Відповідач заперечує проти позову та просить відмовити у задоволенні позовних вимог позивачів.

У своєму відзиві на позовні заяви відповідач зазначає, зокрема:

- технічні характеристики шасі, двигуна, максимальної швидкості руху, повної маси пожежно-рятувального автомобіля, які надавались позивачами, є ідентичними. Додаток № 1 до ДКТ містить найменування комплектуючих частин, що входять до складу предмету закупівлі. Позивачі, формуючи тендерні пропозиції, найменування цих комплектуючих частин однаково скорочували.

- позивач-2 ще на стадії формування тендерної пропозиції розраховував на замовлення цистерн у ТОВ «ПК «Пожмашина» . Відповідач вважає, що твердження Позивача-2 про те, що «Відділенням не було досліджено та не прийнято до уваги, що технічні характеристики цистерн відповідали технічним характеристикам тих цистерн, що вироблялись ТОВ «ПК «ПОЖМАШИНА» ...» ще раз підтверджує обмін інформацією та узгодженість дій Позивачів під час підготовки до участі у Тендері.

- позивачі у своїх позовних заявах не надали об`єктивних пояснень суду та не спростували наявної узгодженості своїх дій під час підготовки до Тендеру шляхом надання Замовнику інформації «про наявність працівників, чисельність, досвід роботи та кваліфікацію працівника» (яка ДКТ вимагалась у довільній формі) у табличних формах, один стовпчик яких містить інформацію про рівень освіти (вища), але не містить інформації саме про отриману кваліфікацію або спеціальність кожного окремого працівника за дипломом.

- надання позивачами Замовнику проектів «Основні умови договору» , пунктами 15 яких передбачено оплату ДСНС предмету закупівлі у три етапи, керуючись вимогами абзацу 2 підпункту 4 п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 підтверджує їх домовленість та відсутність конкуренції при підготовці тендерних пропозицій. Відповідач вважає, що з урахуванням того, що пропозиції позивачів мали конкурувати під час Тендеру, ним належало визначити не однакові, а більш сприятливі умови для ДСНС щодо оплати за проектом договору про закупівлю та з метою перемоги у Тендері.

- надання позивачами спільного документа - Свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду WMI, виданого ТОВ «ПК «Пожмашина» , та Договору про співпрацю, укладеного між ТОВ «ПК «Пожмашина» та ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» , підтверджує висновок відповідача про схожість документів, наданих Замовнику у складі пропозицій позивачів для участі у Тендері.

- відповідач вважає, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених Законом, як, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії, або можливості настання зазначених наслідків, у зв`язку з відповідними діями суб`єктів господарювання.

- твердження ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» , що йому «не було відомо про наміри ТОВ «ПК «Пожмашина» також взяти участь у Тендері у якості самостійного учасника...» , на думку відповідача, є способом захисту і не заслуговують уваги, оскільки: ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» особисто вказує, що ТОВ «ПК «Пожмашина» звернулось до нього із запитом щодо надання ціни на поставку автомобільного шасі саме для участі у Тендері. Також відповідач зазначає, що предмет Тендеру є специфічним товаром, а не товаром загального вжитку, та умови Договору від 21.04.2015 № 15043-15067, зокрема, щодо кількості автомобілів, технічних характеристик, маркування шасі та технічної документації (як додатку до договору) виключає можливість відсутності обізнаності ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» щодо намірів ТОВ «ПК «Пожмашина» взяти участь у Тендері.

- відповідач зазначає, що на підтвердження можливості придбання автомобілів середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт (далі - Автомобіль) позивач-2 надає Замовнику копію Договору № 03/15П про співпрацю від 16.02.2015 (далі - Договір про співпрацю): «договір про співробітництво між Учасниками торгів, що зумовлено метою виконання вимог ДКТ да допущення Позивача до участі у Тендері.» (абзац сьомий аркушу 4 позовної заяви ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» ), що суперечить іншому твердженню позивача-2: «Договір про співпрацю мав на меті виключно організацію взаємодії між Учасниками торгів щодо виробництва пожежної техніки і не був пов`язаний безпосередньо із проведенням Тендеру» (абзац другий розділу 2.2. аркушу 6 позовної заяви ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» ). Відповідач вважає, що в межах виконання Договору про співпрацю ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» та ТОВ «ПК «Пожмашина» усувається конкуренція між ними і під час їхньої участі у Тендері, чим порушується п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» .

- ТОВ «ПК «Пожмашина» жодним чином не підтвердило обґрунтованість своїх дій щодо підписання Договору про співпрацю ОСОБА_2 : не надало ані територіальному відділенню (під час розгляду справи № 02-05/13-2016), ані суду документів на підтвердження повноважень укладання та підписання Договору про співпрацю станом на 16 лютого 2015 року (вказану як дату підписання зазначеного договору) ОСОБА_2 в якості директора ТОВ «ПК «Пожмашина» .

- з огляду на вимоги пункту 3.7. ДКТ (або наявність достатньої кількості базових шасі, необхідних для виготовлення Автомобілів, або наявність договорів (ні проектів договорів, ні наміру укласти відповідні договори) на придбання необхідної кількості базових шасі для виготовлення Автомобілів, на думку відповідача, метою ТОВ «ПК «Пожмашина» участі у Тендері не було наміру перемогти, а був лише намір - «підіграти» ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» , оскільки за чинним на той час Законом України «Про здійснення державних закупівель» , якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників - замовник мав відмінити торги (ч. 1 ст. 30).

- відсутність у ТОВ «ПК «Пожмашина» наміру перемогти у Тендері підтверджується і ціною його пропозиції.

- ТОВ «ПК «Пожмашина» мало технічну можливість виготовити Автомобілі й на інших шасі, що підтверджується, зокрема Договором № 07.1/888/МТР купівлі-продажу від 18.06.2015, укладеним із ПАТ «УКРНАФТА» , наданим Позивачем-1 у складі пропозиції Замовнику на підтвердження наявності аналогічних договорів, та іншою інформацією, визначеною ТОВ «ПК «Пожмашина» як інформація з обмеженим доступом.

- доказами домовленості позивачів відповідач також вважає Договір купівлі-продажу № 15078-15102 від 26.06.2015 та Договір № 30/15П від 08.11.2015.

- Господарським судом м. Києва у справі № 910/9483/16, на рішення у якій посилається Позивач-1, не розглядались дії учасників Тендеру на відповідність наявності або відсутності ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції, що було підставою відкриття провадження у справі Відділення № 02-05/13-2016.

Крім того, Відповідач також зазначає, що він при прийнятті спірного рішення керувався вимогами чинного законодавства та правовою позицією Верховного Суду щодо дослідження вірогідності і взаємного зв`язку доказів у справі № 02-05/13-2016.

Разом з тим, представник Відповідача зазначила, що Відповідачем під час прийняття оспорюваного Рішення не використовувались листи НАБУ ані як докази, ані як інформація і Відповідач відмовився від обґрунтувань, зазначених в пункті 31 Рішення щодо посилань на інформацію, надану Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України (листи від 27.07.2018 №0423-076/29172, вх. від 01.08.2018 №01-14/831 та 04.08.2018 №0423-076/33872, вх. від 10.09.2018 №75-01/73/1045).

Позиція Відповідача, викладена у запереченнях на відповідь на відзив Позивача 1 аналогічна позиції, викладеній у відзивах на позов.

Позивачі у наданих відповідях на відзив заперечують проти доводів відповідача, зазначених у відзиві на позовні заяви, та вважають, що відповідач не довів фактів схожості в оформленні та викладенні тендерних пропозицій, змови між учасниками торгів, а такі висновки Територіального відділення базуються на припущеннях та є помилковими.

Позивач-1 у своїй відповіді на відзив, зокрема, зазначає, що договір від 21.04.2015 №15043-15067 є проектом і не був акцептований Позивачем-1 та не породжує будь-яких прав та обов`язків між Позивачами; договір не підписаний сторонами.

Крім того, щодо підписання договору про співпрацю від імені Позивача Борщем О.Б., Позивач-1 зазначає, що останній, як заступник директора з якості за сумісництвом, мав право на підписання правочинів від імені Позивача - 1 без довіреності на період відсутності директора - у тексті договору помилково вказана посада керівник особи, яка підписала договір.

Позивач- 2 у своїй відповіді на відзив зазначає, що всі обґрунтування вчинення правопорушення Позивачами спростовуються з огляду на всю сукупність та вірогідність доказів, наявних у матеріалах справи.

Крім того, Позивач-2 стосовно відсутності повноважень Борща О.Б. на підписання договору про співпрацю від 16.02.2015 зазначає, що у матеріалах справи наявний протокол загальних зборів учасників ТОВ Торговий дім Укркомплект (попереднє найменування Позивача - 1) від 30.01.2015, яким ОСОБА_2 був призначений на посаду директора за сумісництвом, з наданням йому права першого підпису а права вчиняти юридичні дії від імені підприємства.

Тобто призначення ОСОБА_2 відбулось більше ніж за 2 тижні до дати підписання Договору про співпрацю, що спростовує доводи Відповідача.

З огляду на всі обставини справи, Позивач 2 зазначає, що Відповідачем не досліджено всіх обставин справи, висновки стосовно антиконкурентних дій зроблені Відповідачем передчасно.

У письмових поясненнях Позивач 2 зазначає, що оформлення тендерних пропозицій Позивачів, різний виклад інформації стосовно технічних та інших характеристик предмету закупівлі, що пропонувався ними та відсутність однакових помилок в пропозиціях свідчать про те, що Позивачі самостійно готувались до Торгів. Натомість ці фактори не були досліджені та враховані Відповідачем.

Обставини справи встановлені судом.

Державною службою України з надзвичайних ситуацій (далі - Замовник) проводилась процедура закупівлі автомобілів спеціальної призначености, а саме на засіданні комітету з конкурсних торгів Державної служби України з надзвичайних ситуацій 12.03.2015 протоколом №8 затверджено документацію конкурсних торгів на закупівлю ДК 016:2010 код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності, лот-1 - Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт, лот-2 - Пожежно-рятувальні автомобілі важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт (далі - ДКТ) (т. 1 а.с. 33-40).

Додатками до ДКТ є: Технічні вимоги ДК 016:2010 код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності (Додаток №1), форма заявки на участь у процедурі закупівель (Додаток №2), форма пропозицій конкурсних торгів (Додаток №3), кваліфікаційні критерії, встановлені відповідно до статті 16 Закону, і вимоги, визначені статтею 17 Закону, до Учасника та спосіб їх документального підтвердження (Додаток №4), критерії та методика оцінки конкурсних торгів (Додаток №5), основні умови договору (Додаток №6) та форма акту приймання-передачі банківської гарантії (Додаток №7) (т. 1 а.с. 41-51).

У подальшому Замовником вносились зміни до Документації конкурсних торгів.

Оголошення про проведення процедури закупівлі було розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель та оприлюднено 16.03.2015 за №085160 ВДЗ 212.

14.04.2015 (протокол №15) на засіданні комітету з конкурсних торгів Державної служби України з надзвичайних ситуацій затверджено Зміни №1 до Документації конкурсних торгів на закупівлю ДК 016:2010 код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності за процедурою «відкриті торги» (далі - Зміни №1 до ДКТ), якими внесено зміни до розділів 3, 4 ДКТ, Додатків №1, №3, №4, №6 до ДКТ та доповнено ДКТ Додатком №8 (акт приймання-передачі зразка) (т. 1 а.с. 52-68).

27.04.2015 (протокол №17) на засіданні комітету з конкурсних торгів Державної служби України з надзвичайних ситуацій затверджено Зміни №2 до Документації конкурсних торгів на закупівлю ДК 016:2010 код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності за процедурою «відкриті торги» (далі - Зміни №2 до ДКТ), якими внесено зміни до розділів 3, 4 ДКТ, Додатку №1 до ДКТ та виключено із ДКТ Додаток №8 (т. 1 а.с. 70-83).

28.05.2015 (протокол №22) на засіданні комітету з конкурсних торгів Державної служби України з надзвичайних ситуацій затверджено Зміни №3 до Документації конкурсних торгів на закупівлю ДК 016:2010 код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності за процедурою «відкриті торги» (далі - Зміни №3 до ДКТ), якими внесено зміни до розділів 1, 4 ДКТ, Додатків №1, №3, №6 до ДКТ (т. 1 а.с. 84-88).

05.06.2015 (протокол №25) на засіданні комітету з конкурсних торгів Державної служби України з надзвичайних ситуацій затверджено Зміни №4 до Документації конкурсних торгів на закупівлю ДК 016:2010 код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності за процедурою «відкриті торги» (далі - Зміни №4 до ДКТ), якими внесено зміни до розділів 3, 4 ДКТ, Додатків №3, №6 до ДКТ (т. 1 а.с. 90-94).

16.06.2015 (протокол №27) на засіданні комітету з конкурсних торгів Державної служби України з надзвичайних ситуацій затверджено Зміни №5 до Документації конкурсних торгів на закупівлю ДК 016:2010 код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності за процедурою «відкриті торги» (далі - Зміни №5 до ДКТ), якими внесено зміни до розділів 1, 3, 4 ДКТ, Додатку №6 до ДКТ (т. 1 а.с. 96-100).

Відповідно до ДКТ найменування предмету закупівлі: ДК 016:2010 код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності, лот-1 - Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт - 25 одиниць, місце поставки: Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 6 (Загін технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області) (далі - лот №1); лот-2 - Пожежно-рятувальні автомобілі важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт - 17 одиниць, місце поставки: Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 6 (Загін технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області) (далі - лот-2), строк поставки товарів за лотами 1 і 2 - до 25.12.2015.

Пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за особистим підписом уповноваженої посадової особи Учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою (ця вимога не стосується учасників, які здійснюють діяльність без печатки згідно з чинним законодавством за винятком оригіналів чи нотаріально завірених копій документів, виданих Учаснику іншими організаціями (підприємствами, установами) в запечатаному конверті (п. 3.1 ДКТ).

У п. 3.2 ДКТ зазначено, що пропозиція конкурсних торгів, яка подається Учасником, повинна містити:

1) реєстр наданих документів із зазначенням номерів відповідних сторінок;

2) заявку на участь у процедурі закупівель за формою, наведеною у додатку 2 до Документації;

3) цінову пропозицію за формою, наведеною у додатку 3 до Документації;

4) документи, що підтверджують повноваження посадової особи представника Учасника щодо підпису документів пропозиції конкурсних торгів (у відповідності до п. 3.1 Документації «Оформлення пропозиції конкурсних торгів» розділу 3 «Підготовка пропозицій конкурсних торгів Документації» ) та договору про закупівлю;

5) документально підтверджену інформацію про відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (розділ 1 додатку 4 до Документації);

6) інформацію про відсутність підстав для відмови Учаснику в участі у процедурі закупівлі на підставі ст. 17 Закону (розділ 2 додатку 4 до Документації);

7) заповнений, підписаний зі своєї сторони Учасником, з відбитком печатки, основні умови договору (додаток 6 до Документації).

Згідно з п. 3.7 (у редакції Змін №5 до ДКТ) технічні, якісні та кількісні характеристики, визначені Замовником (зокрема відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону), зазначені у Додатку 1 «Технічні умови» до Документації. Вимоги містять:

- детальний опис предмету закупівлі, що буде постачатись, у тому числі технічні та якісні характеристики, креслення, малюнки, копії: сертифікатів відповідності державної системи сертифікації УкрСЕПРО (за наявності), Свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника колісних транспортних засобів (WMI) та символів (VIS) міжнародного ідентифікаційного номера (VIN), сертифікату якості ISO 9001 (за наявності) тощо;

- детальний опис додаткового обладнання, що буде постачатись, та його технічні характеристики;

- документальне підтвердження наявності достатньої кількості базових шасі, необхідних для виготовлення пожежно-рятувальних автомобілів або наявності договорів на придбання необхідної кількості базових шасі для виготовлення пожежно-рятувальних автомобілів (договір купівлі-продажу тощо);

- учасник може під час подання пропозиції конкурсних торгів представити замовнику зразок (зразки), виробляємого пожежно-рятувального автомобіля. Разом із зразком (зразками) необхідно надати інформацію про назву учасника та основні характеристики наданого зразка (зразків), оформлену на білому листі формату А3.

Учасник повинен надати в складі пропозиції конкурсних торгів документи, які підтверджують відповідність пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником.

У разі, якщо інформація про необхідні технічні характеристики предмета закупівлі, зазначена в Технічних вимогах (додаток 1 до Документації), містить посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, мається на увазі «або еквівалент» .

Відповідно до п. 4.1, 4.2 ДКТ у редакції Змін №5 до ДКТ, строк подання пропозицій конкурсних торгів - 30.06.2015 до 10:30; дата та час розкриття пропозицій конкурсних торгів - 30.06.2015 о 14:00.

У додатку №1 до ДКТ (у редакції Змін №2 до ДКТ) зазначені, зокрема, такі основні технічні характеристики Лоту №1:

- шасі: тип, колісна формула, шини - не повнопривідне 4Х2, колеса шляхового ошинування, задні з двоколісним шляховим ошинуванням;

- двигун: тип, потужність - дизельний з турбонадувом, потужність двигуна повинна забезпечувати рух автомобіля з максимальною швидкістю при повному навантаженні; максимальна швидкість руху з повним навантаженням по дорогах з твердим покриттям, не менше 90 км/год; повна маса пожежно-рятувального автомобіля не більше 14 тон; бортова електрична мережа напругою 24 В;

- цистерна для води: ємність, м 3 (л): цистерна для води - 4 (4000) - 5 (5000); бак для піноутворювача - 3 (300) - 0,4 (400).

Відповідно до Додатку №4 до ДКТ учасник повинен надати, зокрема, довідку у довільній формі за підписом уповноваженої посадової особи Учасника та завірену печаткою, яка містить інформацію про наявність працівників, їх чисельність, досвід роботи та кваліфікацію працівників (т. 1 а.с. 47-48).

У додатку №6 до ДКТ (у редакції Змін №5 до ДКТ) вказані Основні умови договору, що містять прочерки щодо найменування сторін, продукції, строку гарантії та якості продукції, строку усунення недоліків виробничих недоліків продукції, ціни договору, які заповнюються Учасником та надаються у складі пропозиції конкурсних торгів (т. 1 а.с. 99-100). У п. 15 Основних умов договору визначений порядок здійснення оплати Постачальнику у три етапи:

1-й етап: Замовник перераховує попередню оплату у розмірі 25% від загальної суми договору протягом 5 банківських днів з дня реєстрації договору в Державній казначейській службі України;

2-й етап: після поставки Продукції на суму попередньої оплати, зазначеної в першому етапі розрахунків, Замовник здійснює попередню оплату у розмірі 60% від загальної суми договору протягом 5 банківських днів з дня підписання акту приймання-передачі Продукції на суму попередньої оплати при умови наявності коштів на реєстраційному рахунку ДСНС України;

3-й етап: остаточний розрахунок за Продукцію здійснюється після отримання Замовником Продукції в повному обсязі по мірі надходження коштів з Державного бюджету України на реєстраційний рахунок ДСНС України.

ТОВ «ПК «Пожмашина» подало заявку на участь у процедурі закупівель (т. 2 а.с. 137).

Для участі у процедурі закупівель Позивач 1 подав, зокрема, такі документи:

- пропозицію конкурсних торгів від 26.06.2015 №П15/141 за формою, визначеною Додатком №3 до ДКТ, у якій запропоновано здійснити постачання автомобілів спеціальної призначеності за такими цінами (т. 1 а.с. 134):

1. Найменування товару відповідно до Документації - пожежно-рятувальний автомобіль середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт, найменування товару, який пропонує учасник - пожежно-рятувальний автомобіль середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-464, кількість - 25 одиниць, ціна за одиницю товару - 3290000,00 грн без ПДВ та 3948000,00 грн з ПДВ, сума товару - 98700000,00 грн з ПДВ;

2. Найменування товару відповідно до Документації - пожежно-рятувальний автомобіль важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт, найменування товару, який пропонує учасник - пожежно-рятувальний автомобіль важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт АЦ-8-60(65053)-261, кількість - 17 одиниць, ціна за одиницю товару - 3683333,33 грн без ПДВ та 4420000,00 грн з ПДВ, сума товару - 75140000,00 грн з ПДВ;

- детальний опис предмета закупівлі, що буде постачатись, №П15/151 від 26.06.2015 (т. 1 а.с. 157-159), у якому зазначені, зокрема, такі основні технічні характеристики щодо Лоту №1:

- шасі: тип, колісна формула, шини - не повнопривідне 4Х2, колеса шляхового ошинування, задні з двоколісним шляховим ошинуванням, MAN TGM 12.240 4X2 BL, кабіна над двигуном ;

- двигун: тип, потужність, кВт (к.с.), не менше - дизельний з турбонадувом, 176 (240), забезпечує рух автомобіля з максимальною швидкістю при повному навантаженні; максимальна швидкість руху з повним навантаженням по дорогах з твердим покриттям, не менше, км/год - 100; повна маса пожежно-рятувального автомобіля, не більше, тон - 12; бортова електрична мережа напругою, В - 24, габаритні розміри АЦ, не більше, мм: довжина - 7200, ширина - 2450, висота - 3250;

- цистерна для води: ємність, м 3 (л): цистерна для води - 4 (4000); бак для піноутворювача - 3 (300);

- детальний опис додаткового обладнання, що буде постачатись з Пожежно-рятувальним автомобілем середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт Автоцистерною пожежною АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-464 Лот №1 (т. 1 а.с. 160-162);

- довідку про досвід виконання аналогічних договорів (т. 2 а.с. 142-143);

- довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виробництва та постачання товару (т. 2 а.с. 144-147);

- гарантійний лист про те, що учасник не зареєстрований в офшорних зонах (т. 2 а.с. 148);

- основні умови договору (т. 2 а.с. 149-150);

- довідку №П/15/142 від 26.06.2015 про наявність у працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виробництва та постачання товару, у якій вказано загальну інформацію про кількість працівників товариства, середній вік та освітній рівень працівників, а також зазначено вибірковий перелік працівників, які мають необхідний освітній та кваліфікаційний рівень для забезпечення поставки, у формі таблиці, де зазначено відомості щодо посади працівника, прізвище, ім`я, по батькові, кваліфікація, спеціальність, рівень освіти, досвід роботи (років, загальний) (т. 1 а.с. 156).;

- довідку про відсутність сертифікатів відповідності державної системи сертифікації УкрСепро (т. 2 а.с. 162).

ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» подало заявку на участь у процедурі закупівель (т. 2 а.с. 69).

Для участі у процедурі закупівель Позивач 2 подав, зокрема, такі документи:

- пропозицію конкурсних торгів за формою, визначеною Додатком №3 до ДКТ, у якій Позивач 2 запропонував здійснити постачання автомобілів спеціальної призначеності за такими цінами (т. 2 а.с. 70): найменування товару відповідно до Документації - пожежно-рятувальний автомобіль середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт, найменування товару, який пропонує учасник - АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364, кількість - 25 одиниць, ціна за одиницю товару - 3085000,00 грн без ПДВ та 3702000,00 грн з ПДВ, сума товару - 92550000,00 грн з ПДВ;

- довідку про кваліфікацію та досвід працівників (т. 2 а.с. 72), у якій зазначено відомості у формі таблиці щодо посади працівника; прізвище, ім`я, по батькові; досвід роботи, років; освіта і спеціальність; досвід роботи на аналогічній посаді, років;

- довідку про досвід у виконанні аналогічних договорів (т. 2 а.с. 73-78);

- довідку про наявність матеріально-технічної бази (т. 2 а.с. 79-81);

- гарантійний лист (щодо офшорних зон) (т. 2 а.с. 82);

- Основні умови договору (т. 2 а.с. 83-85);

- забезпечення пропозиції конкурсних торгів (т. 2 а.с. 86);

- акт приймання-передачі банківської гарантії (т. 2 а.с. 87);

- специфікацію базового шасі MAN TGM 12.240 BL 4X2 DK (т. 2 а.с. 89-100);

- детальний опис додаткового обладнання (т. 2 а.с. 101-108);

- довідку щодо VIN кодів групи МАН Трак енд Бас АГ (т. 2 а.с. 109);

- детальний опис предмета закупівлі Автоцистерна пожежна АЦ-4,5-60 на базі TGM 12.240 (уточнений та деталізований) (т. 2 а.с. 113-123), у якому зазначено пожежно-рятувальний автомобіль для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт автоцистерна пожежна АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364 і вказано, зокрема, такі технічні характеристики:

- базове автомобільне шасі - MAN TGM 4X2 12.240 BL, тип шасі - не повнопривідне 4Ч2, колісна формула - колеса шляхового ошинування, задні з двоколісним шляховим ошинуванням, компонувальна схема - кабіна над двигуном;

- двигун: тип - дизельний з турбонадувом, потужність, кВт (к.с.), не менше - D0836LFL53 - 240 к.с. / 176 кВт Євро4-925 Нм C-R, забезпечує рух автомобіля з максимальною швидкістю при повному навантаженні; максимальна швидкість руху з повним навантаженням по дорогах з твердим покриттям, км/год - 100; повна маса пожежно-рятувального автомобіля, тон - 12; бортова електрична мережа напругою, В - 24, габаритні розміри АЦ, мм: довжина - 7200, ширина - 2450, висота - 3250;

- цистерна для води: ємність, м 3 (л): цистерна для води - 4 (4000); бак для піноутворювача - 3 (300);

- детальний опис додаткового обладнання (уточнений та деталізований) (т. 2 а.с. 124-136);

- Договір про співпрацю від 16.02.2015.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів (т. 4 а.с. 193-196) такі пропозиції подали особисто 30.06.2015 сім учасників: ТОВ «Транспортні автоматизовані системи» , ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» , ПАТ «АвтоКраз» , ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» , ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Контакт» , ТОВ «Укравтокомплект ЛТД» , ТОВ «Київський Республіканський Автоцентр» .

На засіданні комітету з конкурсних торгів ДСНС України (протокол №33 від 23.07.2015, т. 4 а.с. 184-192) розглянуто питання щодо вивчення пропозицій конкурсних торгів, поданих для участі у відкритих торгах на закупівлю згідно з ДК 016:2010, код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності (Лот-1 - Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт; Лот-2 - Пожежно-рятувальні автомобілі важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт).

На цьому засіданні вирішено: відхилити пропозиції ТОВ «Транспортні автоматизовані системи» , ПАТ «АвтоКраз» , ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Контакт» , ТОВ «Укравтокомплект ЛТД» , ТОВ «Київський Республіканський Автоцентр» , ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» за Лотом №2, відповідно до п. 1 та п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» ; допустити пропозицію ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» для подальшої оцінки за Лотом №1 та пропозицію ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» для подальшої оцінки.

На засіданні комітету з конкурсних торгів ДСНС України (протокол №34 від 23.07.2015, т. 4 а.с. 197-198) вирішили:

1. Визначити переможцем процедури закупівлі щодо закупівлі згідно з ДК 016:2010, код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності (Лот-1 - Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт; Лот-2 - Пожежно-рятувальні автомобілі важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт) за Лотом-1 з ціновою пропозицією 92550000,00 грн з ПДВ (3702000,00 грн за одиницю) - ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» ;

2. Акцептувати пропозицію ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» вартістю 92550000,00 грн з ПДВ (3702000,00 грн за одиницю) за Лотом-1;

3. Відмінити торги щодо закупівлі згідно з ДК 016:2010, код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності (Лот-1 - Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт; Лот-2 - Пожежно-рятувальні автомобілі важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт) за Лотом-2 відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» у зв`язку з відхиленням всіх пропозицій конкурсних торгів.

01.09.2015 між Державною службою України з надзвичайних ситуацій (далі - Замовник) та ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» (далі - Постачальник) укладено договір №21-5/9 про закупівлю «Автомобілів спеціальної призначеності (пожежно-рятувальних автомобілів середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт)» , код 29.10.5, згідно з ДК 016-2010 - за державні кошти (лот №1) (далі - Договір від 01.09.2015) (т. 3 а.с. 78-86).

Відповідно до п. 1.1 Договору від 01.09.2015 Постачальник зобов`язується поставити у власність Замовнику автомобілі спеціальної призначеності (пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт, код 29.10.5, згідно з ДК 016-2010 в кількості та комплектації згідно з специфікацією (додаток 1), що є невід`ємною частиною Договору, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити Продукцію на умовах цього Договору.

Умови цього Договору викладені Сторонами у відповідності до умов поставки DDP (загін технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області, Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 6) Офіційних правил тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати «Інкотермс» (в редакції 2010 року), які застосовуються із урахуванням особливостей, пов`язаних із внутрішньодержавним характером цього Договору, а також тих особливостей, що випливають із умов цього Договору (п. 1.3 Договору від 01.09.2015).

У п. 2.2 Договору від 01.09.2015 зазначений порядок оплати Постачальнику у три етапи, який був визначений у Додатку №6 до ДКТ (у редакції Змін №5 до ДКТ).

Згідно з п. 3.1 Договору від 01.09.2015 Постачальник здійснює поставку та якісне відвантаження Продукції Замовнику на територію Загону технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області (Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 6) та несе усі витрати та ризики, пов`язані з її доставкою до вказаного місяця призначення, включаючи оплату відповідних податків і інших зборів.

Продукцію належить перевозити транспортом за рахунок Постачальника. Обов`язки щодо забезпечення транспортом, відвантажувальні та розвантажувальні роботи покладаються на Постачальника (п. 3.2 Договору від 01.09.2015).

15.09.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» (далі - Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Пожмашина» (далі - Підрядник) укладено договір №17/15П (далі - Договір від 15.09.2015) (т. 1 а.с. 135-136).

Відповідно до п. 1.1 Договору від 15.09.2015 за дорученням Замовника Підрядник зобов`язується на власний ризик виконати певну роботу за умов цього Договору, а Замовний зобов`язується прийняти та оплатити її.

Предметом підряду (результатом виконаних робіт за даним Договором) є автоцистерни пожежної АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364 (з комплектацією згідно з відомістю комплектації - Додаток №1 до Договору) на належних Замовнику шасі MAN TGM 12.240 4X2 BL. Кількісні характеристики предмету підряду: 25 одиниць (п. 2.1, 2.2 Договору від 15.09.2015).

Заставна вартість шасі становить 32 901000,00 грн з ПДВ, вартість та витрати по виконанню робіт складають 58 259 430,00 грн (п. 4.3, 5.1 Договору від 15.09.2015).

Додатками до Договору є: відомість комплектації Автоцистерни пожежної АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364 та специфікація шасі автомобіля MAN TGM 12.240 4X2 BL (т. 1 а.с. 137-140).

З урахуванням умов Договору від 15.09.2015 та на підставі актів приймання-передачі шасі автомобіля MAN TGM 12.240 4X2 BL №1 від 01.10.2015, №2 від 06.10.2015, №3 від 19.10.2015, №4 від 07.11.2015, №5 від 17.11.2015, №6 від 19.11.2015, №7 від 21.11.2015, №8 від 24.11.2015, №9 від 12.12.2015, №10 від 12.12.2015 Замовник передав, а Підрядник прийняв шасі автомобіля MAN TGM 12.240 4X2 BL у загальній кількості 25 штук (т. 5 а.с. 4-8).

08.11.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» (далі - Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Пожмашина» (далі - Виконавець) укладено договір №30/15П (далі - Договір від 08.11.2015) (т. 5 а.с. 11-12).

Відповідно до п. 1.1, 1.2 Договору від 08.11.2015 предметом цього Договору є порядок взаємовідносин, які виникають між Замовником і Виконавцем при здійсненні автомобільних перевезень вантажів у внутрішньодержавному сполученні шляхом укладання договору.

Замовник доручає, а Виконавець приймає на себе обов`язки від свого імені та за рахунок Замовника здійснювати транспортно-експедиційне обслуговування вантажів автомобільним видом транспорту по території України.

Згідно з актом здачі-прийняття робіт №ТР-1 від 09.11.2015 Виконавцем були проведені роботи: транспортно-експедиційні послуги за маршрутом смт. Ладан - м. Вишневе; загальна вартість робіт - 12600,00 грн (т. 5 а.с. 12).

Відповідно до актів прийняття-передачі основних засобів №8/6090/0-П від 16.11.2015 та від 04.01.2016 ДСНС України м. Київ прийняло від ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» автоцистерни пожежні АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364 на шасі MAN TGM 12.240 4X2 BL у загальній кількості 25 шт. (т. 5 а.с. 18-21).

Рішенням Господарського суду Київської області від 12.09.2016 у справі №911/2123/16, що залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.09.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 19.01.2017, відмовлено у задоволенні позовних вимог Державної служби України з надзвичайних ситуацій до ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» про стягнення 633042,00 грн пені за порушення строків виконання зобов`язання за договором про закупівлю «Автомобілів спеціальної призначеності (пожежно-рятувальних автомобілів середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт), код 29.10.5, згідно з ДК 016-2010 за державні кошти (лот №1) від 01.09.2015 (т. 1 а.с. 101-103, т. 3 а.с. 65-77).

У зазначеному рішенні суд встановив, що відповідно до актів здачі-прийняття робіт Замовник прийняв поставлені Позивачем 2 до місця призначення пожежно-рятувальні автомобілі у загальній кількості 25 шт.

29.02.2016 за результатами розгляду звернення ТОВ «Транспортні автоматизовані системи» адміністративна колегія Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України постановила розпочати розгляд справи за ознаками вчинення ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» та ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» порушення, передбаченого п. 1 ст. 50, ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, при закупівлі за державні кошти: «ДК 016:2010, код 29.10.5 Автомобілів спеціальної призначеності. Лот-1 - Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт» , проведеної у 2015 році Державною службою України з надзвичайних ситуацій, шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру (справа №02-05/13-2016) (т. 4 а.с. 173-174).

05.07.2019 р. адміністративною колегією Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 02-05/13-2016 прийнято рішення № 75/06/13-р/к, яким визнано, що позивачі вчинили порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів вищезазначеного тендеру та накладено на суб`єктів господарювання штраф.

АМК під час розгляду справи № 02-05/13-2016 оцінив дії позивачів як такі, що мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій, а саме:

- зазначення Позивачами у детальних описах предмету закупівлі, що буде постачатись, та у детальних описах додаткового обладнання, що буде постачатись, однакового пожежного автомобілю - Автоцистерни пожежної АЦ-4.5-60 (ТМG 12.240) та однакового шасі - МАN TMG 12.240 4X2 ВL (п. 11 рішення);

- зазначення Ппозивачами у детальних описах предмету закупівлі однакових основних технічних характеристик цистерни для води, зважаючи на те, що у додатку 1 до ДКТ "Технічні вимоги" вказані інші характеристики (п. 12 рішення);

- надання Позивачами інформації про освіту працівників, яка не вимагалась замовником (п. 13 рішення);

- ідентичне викладення Позивачами п. 6 своїх пропозицій та п. 15 проектів "Основні умови договору" (за однаковим змістом, стилем викладення та розміщенням тексту - абзацами, знаками пунктуації, написанням окремих слів з великої літери, скороченням назви замовника) щодо здійснення оплати у три етапи (п. 14 рішення);

- надання Позивачами у складі своїх пропозицій копії свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду (WMI) виробника колісних транспортних засобів та символів (VIS) міжнародного ідентифікаційного номера ( VIN ) колісних транспортних засобів в Україні, виданого 06.04.2015 р. ДП "Державтотрансдіпроект" ТОВ "ПК "Пожмашина" (п. 15 рішення);

- завищення Позивачем-1 у калькуляції на виготовлення автоцистерни пожежної АЦ-4,5-60(ТМG 12.240)-464, яка ним пропонувалася до постачання, ціни шасі більш ніж у 1,5 рази, внаслідок чого Позивач-1 мав програти у тендері (п. 17 рішення);

- для участі у тендері Позивачу-2 необхідно було придбати предмет закупівлі в кількості 25 одиниць у виробника чи продавця таких пожежно-рятувальних автомобілів, а Позивачу-1 - придбати шасі в кількості 25 одиниць у виробника чи продавця шасі, необхідних для виробництва автомобілів (п. 18 рішення);

- доказом спільної підготовки Позивачів для участі у тендері є договір про співпрацю (п. 19 рішення);

- відсутність повноважень у Борща О.Б на підписання договору про співпрацю (п. 21 рішення);

- доказом спільної підготовки позивачів для участі у тендері є договір купівлі-продажу № 15043-15067 від 21.04.2015 р. (п. 22 рішення);

- узгодженість дій позивачів під час готування пропозицій для участі у тендері, з огляду на зміст наданих позивачами пояснень під час розгляду справи (п. 23 рішення);

- забезпечення проведення торгів у разі недопущення до участі у тендері інших учасників, спільна підготовка позивачів до тендеру та усунення конкуренції між собою, виконання замислу із заздалегідь розподіленими ролями: переможець - ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн", а ТОВ "ПК "Пожмашина" - технічний учасник та субпідрядник за результатами тендеру (п. 24 рішення);

- доказом спільної підготовки позивачів для участі у тендері є договір № 17/15П від 15.09.2015 р. (п. 25 рішення);

- шасі поставляється безпосередньо на виробничі потужності учасника-2 (ТОВ "ПК "Пожмашина"), і у готовому вигляді предмет тендеру поставлявся замовнику, минаючи переможця; ТОВ "ПК "Пожмашина" - технічний учасник та субпідрядник за результатами тендеру, з огляду на обмін відповідною інформацією згідно з п. 2.2 договору про співпрацю від 16.02.2015 р. (пункти 27-30 рішення);

- узгодженість дій позивачів (вони заздалегідь домовились про участь у тендері) підтверджується і інформацією, наданою Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України (листи № 0423-076/29172 від 27.07.2018 р., № 01-14/831 від 01.08.2018 р. та № 0423-076/33872 від 04.09.2018 р., № 75-01/73/1045 від 10.09.2018 р.) (пункт 31 рішення).

Відповідач кваліфікував дії Позивачів як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів (тендері) в розрізі ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вважаючи, що:

- визначення предмету тендеру - автоцистерна пожежна АЦ-4,5-60 (TGM 12.240); наданням ідентичних документів у складі тендерних пропозицій; зобов`язаннями кожного за договором № 03/15П про співпрацю від 16.02.2015 р.; діями щодо підписання договору купівлі-продажу № 15043-15067 від 21.04.2015 р.; укладенням договору № 17/15П від 15.09.2015 р. на виконання пунктів 3.1.1-3.1.3 договору № 03/1511 про співпрацю від 16.02.2015 р., що не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, а свідчить про узгодження (координацію) позивачами своєї поведінки під час підготовки до участі у тендері;

- позивачі замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки, що призвело до усунення між ними конкуренції під час проведення тендеру;

- у свою чергу, учасники утрималися б від забезпечення участі в торгах один одного однак умови проведення тендеру, в тому числі і технічні, породжували ризики щодо результатів тендеру;

- лише участь обох позивачів за умови відхилення пропозицій інших учасників, забезпечувало той результат тендеру, на який учасники розраховували;

- незалежно від того, який саме із позивачів має перемогу у тендері, вигодонабувачами за результатами тендеру, ставали обидва учасники, що фактично і відбулося;

- вищенаведені дії учасників забезпечили перемогу в тендері певному суб`єкту господарювання - ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн";

- встановленими у справі № 02-05/13-2016 обставинами у їх сукупності АМК дійшов висновку, що позивачі вчинили антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі у тендері, шляхом усунення конкуренції між собою (п. 42-48 рішення).

Платіжним дорученням №9 від 10.09.2019 Позивач 2 сплатив накладений на нього Рішенням відповідача штраф у розмірі 68000,00 грн (т. 5 а.с. 81).

Предметом даного спору є наявність підстав для визнання рішення АМК № 75/06/13-р/к від 05.07.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" недійсним.

Оцінка аргументів та нормативно - правове обґрунтування.

Відповідно до ст.316 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Верховний Суд вказав наступне.

Суди помилково оцінили кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Також у питанні використання Відділенням даних, які надані Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України (листи від 27.07.2018 № 0423-076/29172, від 01.08.2018 № 01-14/831, від 04.09.2018 № 0423-076/33872), Верховний суд вказав:

- належить з`ясувати чи використано Відділенням у розгляді антимонопольної справи надані Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України дані саме як інформацію або ж отримані протоколи допиту свідків використані Відділенням як докази (у такому випадку, судам належить з`ясувати наявність або відсутність дозволу слідчих згідно зі статтею 222 Кримінально - процесуального кодексу України на розголошення відомостей досудового розслідування, відповідно, встановити допустимість таких протоколів/інформації згідно зі статтею 77 ГПК України, як доказів у справі).

- в контексті з`ясованих Відділенням та судами обставин щодо наявності укладеного позивачами договору про співпрацю, його предмета, а також обставин проведення відкритих торгів з визначеним предметом закупівлі за лотом 1 - пожежно - рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт, судами залишено поза увагою та дослідженням питання відповідності відносин, які склалися в процесі тендеру за участю позивачів як учасників спільної діяльності (з організації спільного виробництва автомобілів спеціальної призначеності - пожежно - рятувальних автомобілів на базі шасі автомобілів MAN), - антиконкурентному законодавству.

Джерела права.

Закон України Про захист економічної конкуренції :

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

абзац перший статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

частина четверта статті 6:

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України Про санкції ; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому при розгляді позову про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України суд не оцінює і не кваліфікує дії учасників торгів, а лише з`ясовує наявність в діях органу Антимонопольного комітету України обставин, визначених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , що є підставами для визнання прийнятого рішення недійсним.

Згідно з ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Закон України Про Антимонопольний комітет України :

пункт 1 статті 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

пункти 1 та 2 частини першої статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 19:

- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Закон України Про здійснення державних закупівель в редакції, чинній на дату проведення закупівель (тендеру).

частина 1, 2 статті 16:

- замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям; Замовник може встановлювати кваліфікаційні критерії, зокрема, наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

частина 1 статті 30:

Замовник відміняє торги в разі:

- відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

- неможливості усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель;

- виявлення факту змови учасників;

- порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, акцепту, оголошення про результати процедури закупівлі, передбаченого цим Законом;

- подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

- відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з цим Законом;

- якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в документації конкурсних торгів.

Торги може бути відмінено частково (за лотом).

Цивільний кодекс України :

стаття 1130:

- за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов`язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові;

- спільна діяльність може здійснюватися на основі об`єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об`єднання вкладів учасників;

стаття 1131:

- договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі;

- умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

Господарський процесуальний кодекс України (далі - ГПК України):

частина перша статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

частина перша статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

стаття 77:

- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша);

стаття 79:

- наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування;

- питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

стаття 86:

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;

Як убачається з матеріалів справи, позивачі звернулись до суду з позовами про визнання недійсним Рішення у строк, встановлений ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» .

З`ясування обставин та відповідності висновків, викладених в спірному рішенні, обставинам справи.

16.02.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» (далі - Сторона-1) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Пожмашина» (далі - Сторона-2) укладено договір про співпрацю №03/15П (далі - Договір про співпрацю) (т. 1 а.с. 108-110).

Відповідно до п. 1.1-1.3 Договору про співпрацю Сторони домовилися про організацію спільного виробництва автомобілів спеціальної призначеності: пожежно-рятувальних автомобілів на базі шасі автомобілів MAN. Сторони зобов`язуються діяти спільно, шляхом об`єднання грошових коштів, технологічних можливостей і зусиль. Сторони можуть надавати один одному будь-які технологічну або організаційну допомогу.

Згідно з розділом 2 Договору про співпрацю для досягнення цілей за даним Договором Сторони зобов`язуються: обмінюватись інформацією, що є в їх розпорядженні, з тематики спільного виробництва; спільно проводити консультації для обговорення питань спільного виробництва; у разі потреби здійснювати взаємне кредитування і фінансування на умовах, які обумовлюються в окремих угодах; виконувати спільні замовлення один одного по спільному виробництву на пріоритетній і пільговій основі.

Сторони мають право здійснювати взаємний контроль над діяльністю один одного у рамках даного Договору шляхом перевірки бухгалтерських і інших документів (п. 2.2 Договору про співпрацю).

Сторона-1 за цим Договором взяла на себе зобов`язання зі здійснення фінансування спільного виробництва; забезпечення шасі автомобілів MAN; реалізації виготовленої продукції, а Сторона-2 взяла на себе, зокрема, такі зобов`язання: забезпечення розробки конструкторської документації; забезпечення виготовлення вузлів та деталей надбудов; забезпечення виготовлення продукції із узгодженим зі Стороною-1 технічним завданням (п. 3.1, 4.1 Договору про співпрацю).

Спільне виробництво відбувається на виробничих потужностях ТОВ «ПК «Пожмашина» , що знаходиться за адресою: 17583, Україна, Чернігівська область, Прилуцький район, смт. Ладан, вул. Миру, 100А (п. 5.1 Договору про співпрацю).

Позивачем 2 було додано вказаний Договір про співпрацю у складі своєї тендерної пропозиції, оскільки Позивач 2 не мав можливості здійснити повний цикл виготовлення пожежного автомобіля і останній планував у разі своєї перемоги замовити роботи по виконанню надбудови для виготовлення кінцевого продукту у Позивача 1.

Щодо пункту 11 Рішення .

Позивачі у пропозиціях конкурсних торгів, у графі «найменування товару, який пропонує учасник» таблиці, наведеній у цих пропозиціях, вказали:

- Позивач 1-«Пожежно-рятувальний автомобіль середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт АЦ-4,5-60 (ТGМ 12.240)-464» ;

- Позивач 2 - «АЦ-4,5-60 (ТGМ 12.240)-364» .

У Детальному описі предмета закупівлі, що буде постачатись, Автоцистерна пожежна АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-464 Позивач 1 зазначив модель шасі - MAN TGM 12.240 4X2 BL.

У Детальному описі предмета закупівлі - Автоцистерна пожежна АЦ-4,5-60 на базі TGM 12.240 Позивач 2 зазначив базове автомобільне шасі - MAN TGM 4X2 12.240 BL.

Оскільки Позивач 1 запропонував до постачання - АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-464 , а Позивач 2 - АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364 , суд доходить висновку, що позивачами були запропоновані різні пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу та їх назви також викладені не однаково.

Посилання відповідача на інші обставини, зокрема на те, що технічні характеристики шасі, двигуна, максимальної швидкості руху, повної маси пожежно-рятувального автомобіля, які надавались позивачами, є ідентичними; позивачі, формуючи тендерні пропозиції, найменування цих комплектуючих частин однаково скорочували не приймається судом до уваги, оскільки у спірному Рішенні не надавалась оцінка вказаним обставинам під час розгляду справи №02-05/13-2016.

Таким чином, суд не може брати до уваги обставини, які не були предметом дослідження та не були покладені в основу висновків відповідача під час розгляду справи№02-05/13-2016.

Щодо пункту 12 Рішення, суд зазначає наступне.

Основні технічні характеристики Лоту №1 були зазначені у Додатку №1 до ДКТ (у редакції Змін №2 до ДКТ), зокрема щодо цистерни для води: ємність, м 3 (л): цистерна для води - 4 (4000) - 5 (5000); бак для піноутворювача - 3 (300) - 0,4 (400).

Позивачі у Детальних описах предмета закупівлі зазначили такі технічні характеристики цистерни для води: ємність, м 3 (л): цистерна для води - 4 (4000); бак для піноутворювача - 3 (300), що відповідає вимогам, встановлених у Додатку №1 до ДКТ (у редакції Змін №2 до ДКТ).

Відповідач помилково у оскаржуваному рішенні вказав, що Додатком 1 до ДКТ передбачались наступні технічні характеристики цистерни для води: ємність, не менше, м3 (л): цистерни для води - 5 (5000); бака для піноутворювача - 0,4 (400)

Отже, відповідач дійшов помилкових висновків про ідентичне порушення позивачами вимог ДКТ.

Суд звертає увагу, що Позивачі не могли вказати різні ємності цистерни для води та баку для піноутворювача, оскільки виготовлення цистерни і баку покладалось на Позивача 1.

Щодо до пункту 13 Рішення суд зазначає наступне.

Враховуючи положення частин 1, 2 ст.16 Закону України Про здійснення державних закупівель , Замовник закупівель вимагає від учасників торгів наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

На підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (п. 3.6 ДКТ, додаток № 4 до ДКТ(том 1 арк. справи 47) позивачі подали Замовнику:

- довідку № П/15/142 від 26.06.2015 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виробництва та постачання товару, у якій вказано загальну інформацію про кількість працівників товариства, середній вік та освітній рівень працівників, а також зазначено вибірковий перелік працівників, які мають необхідний освітній та кваліфікаційний рівень для забезпечення поставки, у формі таблиці, де зазначено відомості щодо посади працівника, прізвище, ім`я, по-батькові, кваліфікація, спеціальність, рівень освіти, досвід роботи (років, загальний) (Позивач 1);

- довідку про кваліфікацію та досвід працівників, у якій зазначено відомості у формі таблиці щодо посади працівника; прізвище, ім`я, по батькові; досвід роботи, років; освіта і спеціальність; досвід роботи на аналогічній посаді, років (Позивач 2).

Згідно з п. 3 Національної рамки кваліфікацій, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2011 №1341, кваліфікація - визнана уповноваженим суб`єктом та засвідчена відповідним документом стандартизована сукупність здобутих особою компетентностей (результатів навчання);

кваліфікаційний рівень - структурна одиниця Національної рамки кваліфікацій, що визначається певною сукупністю компетентностей (результатів навчання), які є характерними для кваліфікацій відповідного рівня;

Зазначення позивачами у наданих довідках інформації про освіту працівників відповідає поняттю «кваліфікація» , оскільки характеризується сукупністю здобутих особою компетентностей (результатів навчання) та підтверджується відповідним документом про освіту.

Суд дійшов висновку, що в наданих довідках Позивачі по-різному зазначили кваліфікацію працівників. Так, Позивач-1 вказав кваліфікацію та спеціальність працівників, а також рівень освіти, а Позивач-2 - вказав рівень та вид освіти.

Таким чином, відповідач неповно з`ясував обставини щодо надання позивачами інформації про кваліфікацію працівників, які мають значення для справи, та дійшов помилкових висновків про однаковість поданої інформації, а відтак і про узгодженість дій позивачів у цьому питанні.

Щодо пунктів 14, 15 Рішення, суд зазначає наступне.

Відповідач дійшов помилкового висновку про умисне, ідентичне викладення позивачами проектів Основні умови договору (за однаковим змістом, стилем викладення та розміщенням тексту - абзацами, знаками пунктуації, написанням окремих слів з великої літери, скороченням назви Замовника), зокрема і щодо здійснення оплати у три етапи.

Так, не повно з`ясувавши обставини справи, Відповідач не врахував, що тексти викладені відповідно до ДКТ, зокрема і щодо строків здійснення оплат. Так, у додатку №6 до ДКТ (у редакції Змін №5 до ДКТ) визначені Основні умови договору. Текст цих умов містить прочерки щодо найменування сторін, продукції, строку гарантії та якості продукції, строку усунення недоліків виробничих недоліків продукції, ціни договору, які заповнюються Учасником та надаються у складі пропозиції конкурсних торгів.

Як убачається з наданих позивачами основних умов договору, вони повністю відповідають умовам договору, які вказані замовником у додатку № 6 до ДКТ (у редакції змін № 5 до ДКТ), у тому числі у п. 15, а позивачами лише були заповнені прочерки в основних умовах, як і вимагалося при заповненні форми додатку.

Усі визначені у тексті умови містять імперативний характер, оскільки можливість їх зміни умовами тендеру не передбачена.

Враховуючи наведене, позивачі не могли викласти основні умови договору, у тому числі щодо порядку здійснення оплати, у іншій редакції, ніж того вимагала запропонована замовником торгів форма, тож однаковість їх викладення зумовлена не обміном інформацією, а формою замовника, що не було враховано Відповідачем.

Крім того, подання обома позивачами у складі своїх пропозицій копії свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника колісних транспортних засобів (WMI) та символів (VIS) міжнародного ідентифікаційного номера (VIN ) зумовлено вимогами пункту 3.7 (у редакції змін № 5 до ДКТ) стосовно надання інформації щодо технічних, якісних та кількісних характеристик автомобілів, визначені замовником (зокрема, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель"), зазначені у додатку 1 "Технічні умови" до документації, які містять, у тому числі надання копії свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника колісних транспортних засобів (WMI) та символів (VIS) міжнародного ідентифікаційного номера (VIN ) (далі - свідоцтво WMI), а також намірами Позивача-2 залучити Позивача-1 для виконання робіт з виготовлення предмету закупівлі.

Оскільки Позивач-2 не є виробником пожежно-рятувальних автомобілів, а для виготовлення цих транспортних засобів (у разі перемоги у тендері) він планував залучити ТОВ "ПК "Пожмашина", саме позивач-1 повинен був здійснити реєстрацію VIN-коду виготовлених автомобілів, зазначивши у ньому свій код WMI, тож позивач-2 не міг подати свідоцтво WMI іншого виробника. Водночас, подання обома учасниками одного і того ж свідоцтва прямо не свідчить про обізнаність цих учасників щодо участі іншого учасника у конкурсних торгах.

З огляду на наведене, Відповідач дійшов передчасних висновків про обмін між позивачами інформацією під час підготовки своїх пропозицій для участі у тендері та про узгодженість їх дій.

Щодо пункту 17 Рішення суд зазначає наступне.

У пункті 17 рішення вказано, що учасники надали замовнику пропозиції за цінами: Позивач 2 - 92 550 000,00 грн з ПДВ: вартість одного автомобіля середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт (далі - Автомобіль) - 3 702 000,00 грн з ПДВ; Позивач 1 - 98 700 000,00 грн з ПДВ: вартість одного автомобіля - 3 948 000,00 грн з ПДВ.

За аналізом інформації щодо розрахунку ціни пропозиції Позивача 2 територіальним відділенням встановлено, що при розрахунку ціни автомобіля та ціни надбудови, Позивач 2 брав показник вартості валют: 25 грн за 1 Євро, тоді як за офіційним курсом валют НБУ на 26.06.2015 (дату укладання договору № 15078015102 із МАН Трак енд Бас АГ про купівлю шасі для автомобіля) показник вартості валют: 23,7523 грн за 1 Євро.

Відповідно до наданої Позивачем1 калькуляції на виготовлення автоцистерни пожежної АЦ-4,5-60(TGM 12/240)-464 ціна шасі становить 1 440 000,00 грн з ПДВ, 1 200 000,00 грн без ПДВ.

У своїх висновках про узгодженість дій позивачів, відповідач виходив з того, що умовами договору про співпрацю було встановлено спільне виробництво позивачами автомобілів на базі шасі автомобілів MAN, шляхом об`єднання грошових коштів та технологічних можливостей, і зобов`язання ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" забезпечувати шасі автомобілів MAN (пункти 1.11.2, 3.1.2), при цьому ціна шасі у калькуляції завищена Позивачем 1 більш ніж у 1,5 рази (1 200000,00 грн. від 784 014,00 грн. (ціна придбаного Позивачем 2 шасі за договором купівлі-продажу № 15078-15102 від 26.06.2015: 33 007,94 Євро х 23,7523 курс/грн. = 784 014,00 грн.; 1 200 000 грн. складає 153,0585 % від 784014,00 грн.), отже перемогу у тендері мав одержати безпосередній виробник автомобіля - Позивач 1.

Проте Відповідач не надав переконливих доказів наявності причинно-наслідкового зв`язку між співпрацею Позивачів по виробництву пожежних машин, письмове оформлення якого відбулося задовго до оголошення про проведення тендеру, та узгодженістю їх дій саме з метою усунення конкуренції при підготовці до участі у торгах, у яких взяли участь інші п`ятеро учасників.

При цьому Відповідач не обґрунтував і не довів обставин щодо обізнаності Позивача 1 про ціну шасі для Позивача 2 за договором купівлі-продажу від 26.06.2015, оскільки ціна шасі у розмірі 1 311750,00 грн за одиницю Позивачем 2 була запропонована Позивачу 1 раніше (21.04.2015) ніж укладено договір купівлі-продажу № 15078-15102 (26.06.2015).

Підставою для участі Позивача 1 у конкурсних торгах був договір від 21.04.2015, предметом якого є купівля шасі MAN TGM 12.240 4X2 BL у кількості 25 шт., а не договір про співпрацю, який Позивач 1 для участі у торгах не подавав.

Відповідно до договору від 21.04.2015 ціна шасі, яку Позивач 1 збирався придбати у Позивача 2, становить 1 311 750,00 грн, а у калькуляції Позивач 1 зазначив ціну шасі у розмірі 1 440 000,00 грн (з ПДВ), а відтак Позивач 1 завищив ціну шасі на 128 250,00 грн. Разом з тим, різниця між ціною одного пожежно-рятувального автомобіля, яку пропонував Позивач 1 (3 948 000,00 грн.), та ціною, яку пропонував Позивач 2 (3 702 000,00 грн.) становить 246 000,00 грн, що на 117 750,00 грн більше ніж різниця вартості шасі.

Отже, завищення Позивачем 1 вартості шасі ніяк кардинально не вплинуло на завищення вартості автомобіля та створення штучного завищення ціни.

Не навів Відповідач і обґрунтувань, яким чином застосування іншого курсу Євро впливає на узгодженість дій позивачів при підготовці до участі у торгах.

Щодо пункту 18 Рішення, суд зазначає наступне.

Суд не погоджується з висновками Відповідача, викладеними у пункті 18 рішення стосовно того, що учасник тендеру повинен бути або безпосереднім виробником предмету закупівлі - пожежно-рятувальних автомобілів, або мати змогу придбати предмет закупівлі. Такий висновок не ґрунтується на законі, і не вимагався замовником торгів, в якості необхідної умови для участі у торгах.

Так, пунктом 3.7 (у редакції змін № 5 до ДКТ) технічні, якісні та кількісні характеристики, визначені замовником (зокрема, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель"), зазначені у додатку 1 "Технічні умови" до документації. Вимоги містять, серед іншого, подати документальне підтвердження наявності достатньої кількості базових шасі, необхідних для виготовлення пожежно-рятувальних автомобілів, або наявність договорів на придбання необхідної кількості базових шасі для виготовлення пожежно-рятувальних автомобілів (договір купівлі-продажу тощо).

Вимог щодо надання документів, які підтверджують можливість виготовити пожежно-рятувальний автомобіль ДКТ не містить і Позивач 2 не був зобов`язаний надавати відповідні документи замовнику торгів.

Позивач 1 для участі у торгах надав договір від 21.04.2015, предметом якого є купівля шасі у кількості 25 одиниць.

Необхідність придбання Позивачем 2 пожежно-рятувальних автомобілів у виробника чи продавця таких автомобілів, у разі перемоги у конкурсних торгах, та необхідність придбання Позивачем 1 шасі не може саме по собі свідчити про наявність антиконкурентних дій позивачів.

Щодо необхідності надання всієї технічної документації на предмет закупівлі, то така документація може бути надана лише після виготовлення автомобіля, тож твердження Відповідача суперечать фактичним умовам тендеру.

Враховуючи наведене, Відповідач невірно оцінив наявні обставини і не довів антиконкурентну узгодженість дій учасників тендеру.

Щодо пунктів 19-21 Рішення

Відповідач зазначив, що відсутність повноважень директора ТОВ "ПК "Пожмашина" на підписання договору про співпрацю № 03/15П від 16.02.201, а також узгодженість дій Позивачів щодо оформлення та використання договору про співпрацю з метою участі у тендері підтверджує домовленість позивачів під час підготовки тендерних пропозицій, що і призвело до усунення конкуренції між учасниками під час їхньої участі у тендері, чим порушено п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (п.п. 19, 20, 21 рішення).

Так, 16.02.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю "МАН Трак енд Бас Юкрейн" (далі - сторона-1) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Промислова компанія "Пожмашина" (далі - сторона-2) укладено договір про співпрацю № 03/15П.

Підписантами договору про співпрацю від 16.02.2015 від імені Позивача 2 зазначено комерційного директора ОСОБА_3 , а від імені Позивача 1 - директора ОСОБА_2 .

Відповідно до протоколу загальних зборів учасників ТОВ "Торговий дім Укрпромкомплект" (змінено найменування на ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" згідно з протоколом № 24 від 11.02.2015; а.с. 233 том 4) № 23/1 від 30.01.2015. ОСОБА_2 був призначений на посаду заступника директора з якості за сумісництвом, з наданням йому права першого підпису та права вчиняти юридичні дії від імені підприємства без довіреності на період відсутності директора, з 02.02.2015 р. (наказ про призначення № 03-к від 02.02.2015; а.с. 231 том 4).

Отже, на момент підписання Договору про співпрацю Борщ О.Б., як заступник директора з якості за сумісництвом, мав право на підписання правочинів від імені підприємства без довіреності на період відсутності директора.

Згідно з поясненнями Позивача 1, у зв`язку з відбуттям у відрядження директора Ковтуненка А.А., на час його відсутності обов`язки директора підприємства було покладено на заступника директора з якості Борща О.Б. відповідно до наказу про відрядження № 06к від 02.02.2015. При цьому в тексті договору помилково вказана посада особи, яка підписала договір.

Оскільки у подальшому органи управління ТОВ "ПК "Пожмашина" не вчиняли жодних дій, які б могли свідчити про їх незгоду із рішенням Борща О.Б. щодо підписання договору про співпрацю, цей договір у судовому порядку недійсним не визнався, тому такий правочин в силу ст. 204 Цивільного кодексу України є правомірним.

Суд звертає увагу, що про наявність вказаних доказів зазначає і Відповідач у своєму рішенні, проте не враховує їх при прийнятті рішення, а посилається лише на інформацію, надану Прилуцьким об`єднаним управлінням Пенсійного фонду України.

Відповідач у відзиві на позовні заяви зазначив, що територіальне відділення наголошує на невідповідності вказаній даті укладання Договору про співпрацю - 16.02.2015, оскільки цей договір укладено пізніше і саме з метою можливості Позивача 2 взяти участь у Тендері.

Проте, в оскаржуваному рішенні такі висновки відсутні.

Суд звертає увагу, що Договір про співпрацю укладено задовго до оголошення закупівлі.

Докази укладення Договору про співпрацю іншою датою, ніж зазначено в Договорі про співпрацю, а саме після 16.03.2015 теж відсутні.

Таким чином, Позивач-2 надав Договір про співпрацю з метою підтвердження можливості виготовити автомобіль, тобто цей договір був наданий для участі у торгах, а Відповідачем не доведено, що Договір про співпрацю укладений з метою участі у цих торгах.

Згідно з п. 2.2 Договору про співпрацю сторони мають право здійснювати взаємний контроль над діяльністю один одного у рамках даного Договору шляхом перевірки бухгалтерських і інших документів.

Тобто Договір про співпрацю передбачає загальний контроль за спільною діяльністю кожної із сторін Договору у рамках цього договору та не передбачає спільну діяльність для участі у торгах.

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку, що відповідач не довів вчинення Позивачами антиконкурентних узгоджених дій підписанням Договору про співпрацю до оголошення торгів.

Щодо п. 22 Рішення суд зазначає наступне.

Відповідач, як на доказ спільної підготовки позивачів до участі у тендері, посилається на договір купівлі-продажу від 21.04.2015 №15043-15067 (далі - Договір від 21.04.2015), підписаний М. Батц і Остаповичем О.М. від імені ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» та зареєстрований в електронному реєстрі укладених господарських договорів ТОВ «ПК «ПОЖМАШИНА» (лист Позивача 1 від 17.06.2016 № 230, вх. від 21.06.2016 № 01-14/1268), копія якого надана Замовнику у складі пропозиції Тендеру ТОВ «ПК «ПОЖМАШИНА» .

Як зазначає відповідач у Рішенні, за Договором від 21.04.2015 Позивач 2 передає у власність Позивачу 1 шасі MAN ТGМ 12.240 4X2 BL нові, рік випуску 2015, в кількості 25 одиниць, які останній зобов`язується прийняти і оплатити. Ціна одиниці шасі - 1311750,00 грн з ПДВ (без ПДВ - 1093125,00 грн), що в еквіваленті - 55000,00 Євро згідно з комерційним валютним курсом на дату останнього робочого дня, що передує даті виставлення рахунку, станом на 20.04.2015. Загальна сума договору - 32793750,00 грн з ПДВ (пункт 3.1. цього договору).

З матеріалів справи вбачається, що вказаний договір не був підписаний керівником ТОВ "ПК "Пожмашина". Оригіналу договору від 21.04.2015, підписаного сторонами, до матеріалів справи не надано, як і доказів надання замовнику підписаного позивачами договору.

Враховуючи, що договір від 21.04.201 не був підписаний Позивачем 1, і сторони не досягли згоди щодо істотних умов цього договору, відповідно до приписів до ст. 638 Цивільного кодексу України, ст. 181 Господарського кодексу України неспроможними є твердження відповідача, що Позивач 2 планував поставити шасі Позивачу 1 за цим договором саме для спільної участі позивачів у тендері.

Відтак, висновки Комітету про можливість ведення переговорів позивачами і у такий спосіб узгодженість їх дій для спільної участі в тендері, які засновані на проекті договору від 21.04.2015 є помилковими, оскільки не підтверджені доказами вчинення будь-яких дій щодо цього договору.

Щодо п. 23 Рішення слід зазначити наступне.

Відповідачем зазначено, що узгодженість дій позивачів під час готування пропозицій для участі у Тендері підтверджується також наступним.

ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» вважає, що між ним та ТОВ «ПК «Пожмашина» відсутні узгоджені дії (заперечення на розпорядження про початок справи вих. від 28.04.2016 № 83-16, вх. від 10.05.2016 № 01-14/1062) та що вони не «співпрацювали щодо поставки різної автомобільної техніки» .

В той же час, Позивач-2 повідомляє, що оголошення про Тендер та ДКТ розміщені на веб-порталі «Державні закупівлі» на початку березня 2015 року, « ...в зазначений період до Товариства звернулося ТОВ «Пожмашина» із запитом щодо надання ціни на поставку автомобільного шасі для цілей участі у тендері... Товариство та ТОВ «Пожмашина» співпрацювали щодо поставки різної автомобільної техніки. Товариство сприйняло такий запит як звичайний торговий запит потенційного контрагента. Надалі Товариством було прийнято рішення взяти участь у Тендері. Враховуючи, що група компаній МАН не виробляє автоцистерни пожежні, а виробляє необхідні автомобільні шасі, Товариством було прийнято рішення для цілей участі у тендері поставити шасі виробництва групи МАН у кількості 25 штук та здійснити силами іншого виробника відповідні надбудови для виготовлення кінцевого продукту - автоцистерни пожежної. ... Враховуючи наведене, Товариством було прийнято рішення проведення переговорів із ТОВ «Пожмашина» для цілей спільної участі у Тендері.» .

Як вказує Відповідач у цьому пункті Рішення, твердження ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» , що йому «не було відомо про наміри ТОВ «Пожмашина» також взяти участь у Тендері у якості самостійного учасника…» є способом захисту і не приймаються до уваги, оскільки Позивач-2 сам зазначає: ТОВ «Пожмашина» звернулось до нього із запитом щодо надання ціни на поставку автомобільного шасі для участі у Тендері.

Як убачається із заперечень Позивача-2 від 28.04.2016 №83-16, наданих Відповідачу, Позивач-2 зазначає: «Товариством було прийнято рішення взяти участь у Тендері. Враховуючи, що група компаній МАН не виробляє автоцистерни пожежні, а виробляє необхідні автомобільні шасі, Товариством було прийнято рішення для цілей участі тендері поставити шасі виробництва групи МАН у кількості 25 штук та здійснити силами іншого виробника відповідні надбудови для виготовлення кінцевого продукту автоцистерни пожежної» .

Далі у цих запереченнях після речення: «Враховуючи наведене, Товариством було прийнято рішення проведення переговорів із ТОВ «Пожмашина» для цілей спільної участі у Тендері» йде речення «Товариство наголошує, що Товариству, ведучи переговори з ТОВ «Пожмашина» щодо спільної участі у Тендері, не було відомо про наміри ТОВ «Пожмашина» також взяти участь у Тендері як самостійного учасника, який має намір залучити ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» .

Зі змісту вказаних тверджень Позивача 2 вбачається, що він звернувся до Позивача 1 з метою проведення переговорів стосовно можливості виготовлення предмету закупівлі, оскільки ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» не є виробником автомобілів спеціальної призначеності, а може поставити шасі для цих автомобілів.

Відповідач у своєму Рішенні не дослідив усі ці твердження Позивача 2 у їх сукупності, а лише вирвав із контексту певні твердження Позивача 2 і саме на цих уривках дійшов висновку визнання Позивачем 2 узгодженості дій між позивачами.

Щодо наведеної у п. 23 Рішення таблиці, де зазначені надані позивачами відповіді на питання відповідача суд зазначає наступне.

Запитання не є конкретизованими в часі. Так, питання поставлені щодо дій сторін в часових проміжках: 2011-2016; 2014-2016, що є не корректним для визначення узгоджених дій під час проведення тендеру та до оголошення переможця, тобто в період з 16.03.2015 до 23.07.2015.

Щодо п. 24 Рішення слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» , який був чинним на час проведення спірних конкурсних торгів, Замовник відміняє торги в разі, якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників.

Відповідач зазначив, що до оцінки були допущені пропозиції лише Позивачів, які мали конкурувати між собою. Пропозиції інших учасників Тендеру не відповідали вимогам ДКТ, у тому числі вимогам технічної частини.

Таким чином, у разі, якщо б одного із позивачів не допустили до участі у торгах, торги би не відбулись.

Для кваліфікації антиконкурентних дій не є обов`язковим встановлення факту обізнаності щодо відхилення пропозицій інших учасників, але й не можна таке припущення вважати беззаперечним підтвердженням наявності антиконкурентної узгодженості у діях учасників.

Виходячи з викладеного, Відповідачем не доведено обставин, які вказують на те, що позивачі передбачали недопущення до участі у торгах інших учасників, у зв`язку з чим розпочали спільну підготовку до Тендеру та діючи на виконання Договору про співпрацю, усунули конкуренцію між собою, такі висновки Відповідача базуються лише на його припущеннях, а тому не можуть бути підставою прийняття відповідного Рішення.

У п. 25 Рішення як доказ спільної підготовки позивачів для участі у тендері зазначається Договір від 15.09.2015 №17/15П.

Так, 15.09.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» (далі - Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Пожмашина» (далі - Підрядник) укладено договір №17/15П (далі - Договір від 15.09.2015).

Відповідно до п. 1.1 Договору від 15.09.2015 за дорученням Позивача-1 Позивач-2 зобов`язується на власний ризик виконати певну роботу за умов цього Договору, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити її.

Предметом підряду (результатом виконаних робіт за даним Договором) є автоцистерни пожежні АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364 (з комплектацією згідно з відомістю комплектації - Додаток №1 до Договору) на належних Замовнику шасі MAN TGM 12.240 4X2 BL. Кількісні характеристики предмету підряду: 25 одиниць (п. 2.1, 2.2 Договору від 15.09.2015).

Отже, Договір від 15.09.2015 був укладений на виконання Договору про закупівлю, тобто вже після оголошення результатів торгів. Жодних посилань вказаний Договір підряду на Договір про співрацю не містить.

Водночас спотворення результатів торгів - це порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке відбувається на стадії підготовки та проведення торгів.

Відтак, укладення зазначеного договору не може свідчити про узгоджену і заздалегідь сплановану участь позивачів у торгах.

Щодо п. 26 - 30 Рішення.

Відповідачем зазначено, що у складі пропозиції Тендеру позивач-2 надав копію Договору купівлі-продажу № 15078-15102 від 26.06.2015 (далі - Договір від 26.06.2015 щодо постачання 25 шасі виробництва МАН Трак енд Бас АГ на умовах СІР Буча («СІР» - скорочене від Carriage and Insurance paid to - буквально: «доставка та страховка оплачені» , вживається із зазначенням місця прибуття вантажу); місто Буча - місцезнаходження Переможця.

Разом з тим, Відповідач вказує, що відповідно до вантажно-митних декларацій « IM 40 ДЕ Електронне декларування» №205060000/2015/005563; №205060000/2015/005564, №205060000/2015/005565, №205060000/2015/005828, №205060000/2015/005829, №205060000/2015/005830, №205060000/2015/005833, №205060000/2015/006422, №205060000/2015/006425, №205060000/2015/006443, №205060000/2015/007847, №205060000/2015/008724, №205060000/2015/009744, №205060000/2015/008725, №205060000/2015/008726, №205060000/2015/008950, №205060000/2015/008951, №205060000/2015/008952, №205060000/2015/008953, №205060000/2015/008961, №205060000/2015/009122, №205060000/2015/009124, №205060000/2015/009126, №205060000/2015/009341 умови поставки: СІР UA Ладан - місцезнаходження ТОВ «ПК «ПОЖМАШИНА» та потужностей спільного виробництва Позивачів.

Відповідач дійшов висновку, що шасі поставлялося безпосередньо на виробничі потужності Позивача 1, і у готовому вигляді предмет Тендеру поставлявся Замовнику, минаючи переможця - відповідно до пункту 3.1. Договору про закупівлю Переможець мав поставити предмет Тендеру Замовнику «на територію Загону технічної служби ГУ ДСНГС України в Київській області (Київська обл. м. Вишневе, вул. Київська. 6)» .

Також Відповідач посилається на укладений між позивачами Договір № 30/15П від 08.11.2015, за яким ТОВ «ПК «Пожмашина» бере на себе зобов`язання від свого імені та за рахунок ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» здійснювати транспортно-експедиційне обслуговування вантажів автомобільним видом транспорту по території України (пункт 1.2.) (далі - Договір від 08.11.2015).

Як вказує Відповідач, виконуючи взяті на себе зобов`язання за Договором від 08.11.2015, Позивач 1 поставив Замовнику предмет Тендеру, минаючи Переможця, до Загону технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області (Київська обл. м. Вишневе, вул. Київська,6), що підтверджується відповідними актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) за Договором № 30/15П від 08.11.2015; рахунками-фактурами; актами прийняття-передачі основних засобів за Договором про закупівлю; видатковими накладними.

Проте, суд дійшов висновку, що у розділі ІІ Договору від 26.06.2015, укладеного між МАН Трак енд Бас АГ та ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» , зазначено товари та ціни: Тягач (новий) MAN TGM 12.240 BL 4Ч2 DK; кількість - 25 одиниць, ціна за одиницю: 33007,94 Євро; загальна сума контракту - 825198,50 Євро; всі вищевказані ціни на умовах CIP Буча (умови поставки CIP згідно з INCOTERMS 2010) (т. 4 а.с. 247).

Представник позивача-2 пояснила, що поставка шасі MAN Truck & Bus здійснювалась не за договором купівлі-продажу №15078-15102 від 26.06.2015, а за іншими договорами, що підтверджується вантажно-митними деклараціями, у яких у рядку d4104, де зазначається зовнішньоекономічний договір (контракт) купівлі-продажу, вказані номери цих договорів.

Однак, копії договорів, на підставі яких здійснювалась поставка шасі не були надані Відповідачу та відсутні в матеріалах справи.

Оскільки Позивач-2 не надав Відповідачу копій договорів, на підставі яких здійснювалась поставка шасі, тому Відповідач надав оцінку саме Договору від 26.06.2015.

При цьому Відповідачу були надані зазначені вище вантажно-митні декларації щодо поставки шасі, у яких містилась інша, ніж викладена у Договорі від 26.06.2015, інформація, а саме:

-відправник - MAN Truck & Bus Osterreich AG, Schonauerstrabe 5, AT 4400 Steyr,

-умови поставки - СІР UA Ладан,

-у рядку d4104 вказані зовнішньоекономічні договору (контракти) купівлі-продажу, а саме: №15078-15084 від 17.09.2015 (ціна шасі 34350,49 Євро), №15085-15087 від 05.10.2015 (ціна шасі 34530,49 Євро), №15095 від 30.10.2015 (ціна шасі 34523,38 Євро), №15088-15094, 15096-15101 від 05.11.2015 (ціна шасі 34697,63 Євро).

Тобто з вказаних вантажно-митних декларацій вбачається, що відправник шасі, умови поставки, ціна шасі, номери та дати договорів зазначені інші ніж у Договорі від 26.06.2015.

Проте Відповідач не дослідив невідповідність вказаної у вантажно-митних деклараціях інформації умовам Договору від 26.06.2015, а зазначив лише про умови поставки - СІР Буча, не з`ясувавши фактичних обставин щодо визначення місця поставки шасі.

Неналежне дослідження відповідачем зазначених матеріалів призвело до неправильної оцінки обставин та висновків відповідача стосовно узгодженості дій позивачів щодо спільної участі у торгах.

Відповідно до п. 3.1, 3.2 Договору від 01.09.2015 Постачальник здійснює поставку та якісне відвантаження Продукції Замовнику на територію Загону технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області (Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 6) та несе усі витрати та ризики, пов`язані з її доставкою до вказаного місяця призначення, включаючи оплату відповідних податків і інших зборів. Продукцію належить перевозити транспортом за рахунок Постачальника. Обов`язки щодо забезпечення транспортом, відвантажувальні та розвантажувальні роботи покладаються на Постачальника.

Отже, за умовами Договору від 01.09.2015 Позивач 2 повинен був забезпечити поставку Продукції Замовнику на територію Загону технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області (Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 6) за свій рахунок, проте у цьому Договорі не вказано, що така поставка повинна здійснюватися безпосередньо самим Позивачем 2 та з місця його знаходження.

З метою виконання умов Договору від 01.09.2015 між Позивачем 2 і Позивачем 1 і був укладений договір від 08.11.2015 (далі - Договір від 08.11.2015), відповідно до якого Позивач 2 доручає, а Позивач 1 приймає на себе обов`язки від свого імені та за рахунок Позивача 2 здійснювати транспортно-експедиційне обслуговування вантажів автомобільним видом транспорту по території України.

Згідно з актом здачі-прийняття робіт №ТР-1 від 09.11.2015 Позивачем 1 були проведені роботи: транспортно-експедиційні послуги за маршрутом смт. Ладан - м. Вишневе; загальна вартість робіт - 12600,00 грн.

Відповідно до актів прийняття-передачі основних засобів №8/6090/0-П від 16.11.2015 та від 04.01.2016 ДСНС України м. Київ прийняло від ТОВ «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» автоцистерни пожежні АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364 на шасі MAN TGM 12.240 4X2 BL у загальній кількості 25 шт.

Крім того, поставка пожежно-рятувальних автомобілів з смт. Ладан - місця їх виготовлення безпосередньо Замовнику у м. Вишневе, а не спочатку Позивачу 2 до м. Буча, а лише потім у м. Вишневе, є економічно доцільною та спрямована на зменшення витрат та часу на здійснення такої поставки, а відтак абсолютно обґрунтованою.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що Відповідач неповно дослідив обставин, які мають значення для справи, оскільки поставка Позивачем 1 предмету закупівлі Замовнику, минаючи Переможця, не суперечить умовам Договору від 01.09.2015.

Підсумовуючи наведене, суд зазначає, що вказані обставини підтверджують лише належне виконання своїх зобов`язань з поставки автомобілів Позивачем 2 як переможцем торгів, після їх проведення, а не антиконкурентну поведінку саме учасників до проведення Тендеру.

Щодо п. 31 Рішення.

Відповідачем у вказаному пункті зазначено, що узгодженість дій Учасників (що вони заздалегідь домовились про участь у торгах) підтверджується і інформацією, наданою Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України (листи від 27.07.2018 №0423-076/29172, вх. від 01.08.2018 №01-14/831 та 04.09.2018 № 0423-076/33872, вх. від 10.09.2018 № 75-01/73/1045).

Скасовуючи рішення першої та постанову апеляційної інстанцій, Верховний суд вказав:

- належить з`ясувати чи використано Відділенням (Відповідачем) у розгляді антимонопольної справи надані Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України дані саме як інформацію або ж отримані протоколи допиту свідків використані Відділенням як докази (у такому випадку, судам належить з`ясувати наявність або відсутність дозволу слідчих згідно зі статтею 222 Кримінально - процесуального кодексу України на розголошення відомостей досудового розслідування, відповідно, встановити допустимість таких протоколів/інформації згідно зі статтею 77 ГПК України, як доказів у справі.

Разом з тим, Відповідач у своїх поясненнях в судових засіданнях по розгляду справи по суті неодноразово зазначав, що немає необхідності давати оцінку документам, наданим Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України, з`ясовувати статус досудового розслідування, що здійснюється в межах кримінальних проваджень, оскільки він відмовляється від посилань на вказані документи, і разом з цим не підтримує доводи, наведені в п.31 Рішення.

Загальна оцінка судом висновків відповідача при прийнятті спірного рішення в їх сукупності.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Скасовуючи судові рішення у даній справі, Верховний суд зазначив, що судами залишено поза увагою та дослідженням питання відповідності відносин, які склалися в процесі тендеру за участю позивачів як учасників спільної діяльності (з організації спільного виробництва автомобілів спеціальної призначеності - пожежно - рятувальних автомобілів на базі шасі автомобілів MAN), - антиконкурентному законодавству.

Враховуючи вказівки Верховного Суду та з`ясувавши відносини, які склалися в процесі тендеру між Позивачами, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 251 Цивільного Кодексу України 1. Строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. 2. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Початком процедури закупівлі є оголошення про проведення процедури закупівлі, а завершується процедура закупівлі, виходячи зі змісту статті 19 ЗУ Про здійснення державних закупівель , - прийняттям рішення та оприлюдненням звіту про результати проведення закупівель.

Оголошення про проведення процедури закупівлі було розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель та оприлюднено 16.03.2015.

23.07.2015 на засіданні комітету з конкурсних торгів ДСНС України (протокол №34 від 23.07.2015) прийнято пропозицію Позивача 2, повідомлення про що було розміщено на офіційному сайті державних закупівель. (Вказана обставина встановлена рішенням господарського суду міста Києва від 18.07.2016 у справі 910/9483/16).

Отже, в даному випадку суд також досліджував правовідносини, що склались між Позивачами, як учасниками спільної діяльності в період тендеру (закупівлі) з 16.03.2020 до 23.07.2015 в розрізі порушення антиконкурентного законодавства виходячи з доводів, викладених Відповідачем в оспорюваному рішенні.

Ураховуючи усю сукупність обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку, суд дійшов висновку, що Відповідачем під час прийняття оспорюваного рішення не доведено наявність в діях Позивачів антиконкурентних узгоджених дій, а саме погодження конкурентної поведінки, що призвело до спотверення результатів торгів шляхом усунення конкуренції, а саме не доведено відповідними доказами, що, зокрема, на час торгів (закупівлі) з 16.03.2015 до 23.07.2015 вони вчиняли дії щодо обміну/погодженню інформацією, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі торгів.

Доводи Відповідача зводяться до аналізу умов Договорів про співпрацю (укладеного до оголошення тендеру), Договору купівлі-продажу від 21.04.2015 (не укладеного сторонами), що були надані Позивачами у складі їх тендерних пропозицій і Договору підряду, укладеного після оголошення результатів торгів.

Суд враховує, що Позивачі приймали участь у тендері. Разом з тим, Позивач 1 приймав участь у торгах по Лоту1 і Лоту2, натомість Позивач 2 приймав участь у торгах лише по Лоту 1.

Законом не заборонена можливість одночасної участі в одному тендері (торгах, аукціоні тощо), як безпосереднього виробника продукції, так і будь-якого з покупців такої продукції або замовників певної партії у межах своєї господарської діяльності. Перебування Позивачів у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є беззаперечним свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.

Матеріали справи не містять жодних належних доказів щодо обізнаності Позивача-2 стосовно участі у торгах самого Позивача-1, надання останнім Позивачу-2 відповідної інформації та будь-якого іншого планування спільних дій щодо такої участі під час підготовки та проведення торгів.

За наведених обставин, у їх сукупності, суд дійшов висновку про наявність підстав, визначених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , для визнання прийнятого рішення недійсним, а відтак позовні вимоги підлягають задоволенню, а Рішення відповідача - визнанню недійсним.

Інші докази та пояснення учасників справи судом не приймаються, оскільки не спростовують вищевикладені висновки суду.

За змістом п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень та висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях у справах "Трофимчук проти України", «Серявін та інші проти України» обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Щодо судових витрат.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається:

1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін;

2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України «Про судовий збір» за подання до суду позовної заяви справляється судовий збір. За подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру встановлена ставка судового збору - 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб (п. 2. ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» ).

Частина 3 ст. 6 Закону України «Про судовий збір» передбачає, що у разі коли в позовній заяві об`єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру.

Розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб з 01.01.2019 становить 1921,00 грн (станом на день подання позову до суду).

Позивач-1 за подання позовної заяви сплатив судовий збір у розмірі 1921,00 грн, за одну вимогу немайнового характеру, а Позивач-2 сплатив судовий збір у розмірі 3842,00 грн, як за дві вимоги немайнового характеру.

Враховуючи те, що як Позивач-1, так і Позивач-2 просять визнати недійсними пункти, які викладені в одному рішенні та з однакових підстав позову, тобто оскаржується одне рішення, суд вважає, що кожним із позивачів заявлена одна вимога немайнового характеру.

Отже, за подання позовної заяви кожен із позивачів повинен був сплатити 1921,00 грн судового збору.

Таким чином, стягненню з відповідача на користь Позивача-1 та на користь Позивача-2 підлягає судовий збір у розмірі 1921,00 грн (кожному).

Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи, що судові рішення судів попередніх інстанцій були скасовані, а справа передана на новий розгляд до місцевого господарського суду, розподіл судових витрат у справі, в тому числі, й сплаченого за подання апеляційних та касаційних скарг у справі, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем понесені наступні судові витрати по сплаті судового збору:

- за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції від 13.11.2019 у розмірі 5763,00 грн., згідно платіжного доручення №269 від 12.12.2019 (а.с.17, т.6);

- за подання касаційної скарги на рішення суду першої інстанції від 13.11.2019 та суду апеляційної інстанції від 02.03.2020 у розмірі 7684,00 грн, згідно платіжного доручення №90 від 08.05.2020 (а.с.48, т.7).

Приймаючи до уваги те, що суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі, судові витрати по сплаті судового збору відповідно до ст. 129 ГПК України, за подання Позивачем1 та Позивачем 2 даної позовної заяви до суду в розмірі 3842,00 грн, покладаються на відповідача у справі: Чернігівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Також, враховуючи те, що суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі, судові витрати відповідача по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції від 13.11.2019 у розмірі 5763,00 грн., згідно платіжного доручення №269 від 12.12.2019; за подання касаційної скарги на рішення суду першої інстанції від 13.11.2019 та суду апеляційної інстанції від 02.03.2020 у розмірі 7684,00 грн, згідно платіжного доручення №90 від 08.05.2020 також покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 13, 14, 42, 73-80, 86, 129, 165, 231, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №75/06/13-р/к від 05.07.2019, прийнятого за результатами розгляду справи №02-05/13-2016.

3. Стягнути з Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (код 21404813, проспект Миру, 49а, м. Чернігів, 14005) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Пожмашина» (код 33742637, вул. Миру, 100А, смт. Ладан, Прилуцький район, Чернігівська область, 17583) 1921,00 грн витрат зі сплати судового збору.

4. Стягнути з Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (код 21404813, проспект Миру, 49а, м. Чернігів, 14005) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» (код 34240521, вул. Валентина Чайки, будинок 16, поверх 8, село Чайки, Києво-Святошинський район, Київської області, 08135) 1921,00 грн витрат зі сплати судового збору.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Промислова компанія «Пожмашина» (код 33742637, вул. Миру, 100А, смт. Ладан, Прилуцький район, Чернігівська область, 17583) на користь Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (код 21404813, проспект Миру, 49а, м. Чернігів, 14005) 2 881,50 грн судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції та 3 842,00 грн судового збору за подання касаційної скарги на рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН» (код 34240521, вул. Валентина Чайки, будинок 16, поверх 8, село Чайки, Києво-Святошинський район, Київської області, 08135) на користь на користь Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (код 21404813, проспект Миру, 49а, м. Чернігів, 14005) 2 881,50 грн судового збору за подання апеляційної скарги на рішення першої інстанції та 3 842,00 грн судового збору за подання касаційної скарги на рішення першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції.

7. Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду, з урахуванням п. 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, у строки, визначені ст. 256 цього Кодексу.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повне рішення складено та підписано 31.12.2020.

Суддя М.П. Ноувен