Постанова

від 14.01.2021 по справі 640/14613/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/14613/19 Суддя (судді) першої інстанції: Катющенко В.П.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Кузьмишиної О.М.,

суддів: Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Волиньгаз до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа - Міністерство енергетики та вугільної промисловості України про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи Волиньгаз (далі - позивач, АТ Волдиньгаз ) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - апелянт, відповідач, НКРЕКП), в якому просить: визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо не перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ "Волиньгаз" у бік економічно обґрунтованого та зобов`язати НКРЕКП встановити для АТ "Волиньгаз" економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу, в тому числі і включивши до структури такого тарифу компенсацію недоотриманої тарифної виручки (збитків від діяльності) за 2014-2018 роки в сумі 300 262,04 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем не здійснено перегляду тарифу за заявою АТ Волиньгаз , при цьому розгляд заяви було зупинено на понад 30-денний строк. На думку позивача листи, проведення нарад, вимоги про надання додаткових документів, а зрештою і зупинення розгляду поданої позивачем заяви свідчать про бездіяльність відповідача та яка призводить до збитків Товариства упродовж тривалого часу. Затверджений НКРЕКП тариф на розподіл природного газу для АТ "Волиньгаз" не покриває інших витрат останнього, а саме: плати за експлуатацію майна, що належить державі та обліковується на балансі АТ "Волиньгаз" у розмірі 10 відсотків його залишкової балансової вартості; виплати на оплату оператору газотранспортної системи обсягу замовленої потужності в точках виходу з газотранспортної системи; в структурі інших витрат передбачено компенсацію недоотриманої тарифної виручки за 2014-2018 року та зведений розрахунок планових втрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками у разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, що розрахований на ціну природного газу "Укртрансгаз", встановленої на грудень 2018 року. Позивач стверджує, що встановлені тарифи не тільки не стимулюють діяльності Товариства, а й заподіюють йому численних збитків. Крім того, позивач вважає, що зазначеною тарифною політикою відповідач створив дискримінаційні умови господарювання для позивача порівняно з Оператором газотранспортної системи, внаслідок чого позивача зростає розмір заборгованості з незалежних від його дій та волі причин, що у свою чергу ставить його та Оператора газотранспортної системи в нерівні умови господарювання за договором транспортування природного газу.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 лютого 2020 року адміністративний позов задоволено повністю, визнано протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо не перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для Акціонерного товариства "Волиньгаз" у бік економічно обґрунтованого; зобов`язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для Акціонерного товариства "Волиньгаз" економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу, в тому числі і включивши до структури такого тарифу компенсацію недоотриманої тарифної виручки (збитків від діяльності) за 2014-2018 роки в сумі 300 262,04 грн.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 лютого 2020 року задоволено заяву АТ Волиньгаз про виправлення описки в рішенні від 20 лютого 2020 року. Виправлено описку, допущену в описовій, мотивувальній та резолютивній частинах рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.02.2020 у справі № 640/14613/19 у частині розміру суми компенсації недоотриманої тарифної виручки (збитків від діяльності) за 2014-2018 роки, яку необхідно включити до структури економічно обґрунтованого тарифу. Ухвалено вважати вірним розмір суми компенсації недоотриманої тарифної виручки (збитків від діяльності) за 2014-2018 роки, яку необхідно включити до структури економічно обґрунтованого тарифу, в описовій, мотивувальній та резолютивній частинах рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.02.2020 у справі № 640/14613/19 - 300 262,04 тис. грн.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції НКРЕКП звернулася до Шостого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції від 20 лютого 2020 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

Зокрема, апелянт наполягає на тому, що усі заяви позивача про встановлення (перегляду) тарифу були розглянуті належним чином, зазначає, що НКРЕКП є Регулятором, колегіальним органом, його засідання є правомочними за умов присутності більшості від загального складу Регулятора. Згідно абзацу п`ятого пункту 8.12 Тимчасової методики, якою керується у своїй діяльності НКРЕКП, розгляд заяви зупиняється на строк, необхідний для опрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді виникають питання, що потребують додаткового вивчення, про що НКРЕКП письмово повідомляє суб`єкта господарювання. Саме такі дії були вчинені Регулятором під час розгляду заяв позивача, проте, судом першої інстанції не враховано порядку та процедури прийняття рішень НКРЕКП.

Апелянт посилається на практику Верховного Суду, відповідно до якої за Регулятором визнано право на зупинення розгляду заяв ліцензіатів про встановлення (перегляд) тарифу та відсутність обставин бездіяльності з боку Регулятора.

Також апелянт зазначає, що позивачем подавалося кілька заяв про встановлення (перегляд) тарифу з різними показниками, при цьому за загальними правилами з кожною наступною заявою втрачає актуальність попередньо подана заява.

Окрім всього іншого, на думку позивача судом неналежно оцінено обставини прийняття Регулятором постанови від 24 грудня 2019 року №3015 Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ Волиньгаз , якою передбачено з 01 липня 2020 року компенсацію витрат за попередні періоди, зазначивши, що постанову прийнято після звернення позивача до суду, що не спростовує доводів позивача.

Позивач зазначає, що судом першої інстанції зроблено невірні висновки щодо обов`язковості врахування затверджених Міненерговугілля нормативів втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу та газового конденсату під час їх видобутку, а також позивач стверджує, що судом першої інстанції прийнято рішення відносно дискреційних повноважень НКРЕКП як колегіального органу, щодо яких суд не має права втручання, а також самостійно та без розрахунків та документального обґрунтування визначено розмір компенсації недоотриманої виручки АТ Волиньгаз .

Ухвалами колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2020 року відкрито провадження за апеляційною скаргою НКРЕКП, призначено справу до розгляду у письмовому провадженні з 22 квітня 2020 року.

Ухвалою колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 травня 2020 року задоволено клопотання АТ Волингаз та НКРЕКП про зупинення провадження у справі, провадження у справі за апеляційною скаргою НКРЕКП зупинено з метою надання сторонам у справі часу для можливого примирення на строк один місяць з дня завершення карантину, оголошеного на території України.

Від третьої особи - Міністерства енергетики та захисту довкілля України надійшли письмові пояснення щодо апеляційної скарги, з яких вбачається, що третя особа вважає рішення суду першої інстанції необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права, зазначається, що на підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств, щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міністерством енергетики та вугільної промисловості України упродовж місяця затверджуються щодо кожного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільчих мережах на наступний календарний рік. Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.

Такі норми діяли упродовж 2014-2016 років, а надалі Міненерговугілля діяло відповідно до Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 березня 2017 року №208, яке не передбачало затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільчих мережах.

До 31 грудня 2019 року обсяг ВТВ визначався з урахуванням діючих та/або прогнозованих цін на природний газ та обсягів ВТВ, на рівні передбачених об`ємів втрат у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5%.

Отже, починаючи з 2017 року порядок визначення втрат та ВТВ витрат природного газу в газорозподільчих системах регулюється главою 6 розділу ІІІ Кодексу газорозподільних систем.

У підсумку третя особа зазначає, що скасування додатку до наказу Міненерговугілля від 02 березня 2015 року №122 Про затвердження розмірів нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік не є скасуванням самого наказу та не є підставою визнання тарифу необґрунтованим, а також для включення до нового тарифу для АТ Волиньгаз компенсації недоотриманої тарифної виручки (збитків від діяльності) за 2014-2018 роки в сумі 300 262,04 грн., у зв`язку з чим просить апеляційну скаргу НКРЕКП задовольнити.

Ухвалою колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року поновлено провадження у справі №640/14613/19, призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження з 11 грудня 2020 року.

Ухвалою колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2021 року відмовлено у задоволенні клопотань представника Акціонерного товариства Оператор газорозподільних мереж Волиньгаз про зупинення провадження у справі та представника Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про відкладення розгляду у справі №640/14613/19.

Від позивача відзиву на апеляційну скаргу не надходило, що не перешкоджає розгляду справи за наявними у ній матеріалами в порядку письмового провадження.

Відповідно до частин першої, третьої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Як встановлено судом першої інстанції, АТ "Волиньгаз" здійснює господарську діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії НКРЕКП від 19.06.2017 № 813.

Станом на день подання позовної заяви для АТ "Волиньгаз" діяв тариф, затверджений постановою НКРЕКП від 24.03.2016 № 422 в редакції постанови від 15.12.2016 № 2280, який не передбачав компенсацій витрат Товариства (недоотриманої тарифної виручки, збитків від діяльності за 2014-2018 роки в сумі 300 262,04 тис.грн.).

З цього приводу АТ "Волиньгаз" неодноразово зверталось до НКРЕКП з заявами про встановлення (перегляду) тарифу, а також щодо включення до тарифу компенсації дефіциту коштів, що виник внаслідок тарифної політики НКРЕКП, згідно з якою до тарифу не включено компенсацію недоотриманої тарифної виручки та компенсацію різниці вартості в цінах на ВТВ за попередні періоди, зокрема листами від 18.05.2017 № 364/03-09, 21.06.2017 № 447/03-09, 01.08.2017 № 594/03-09, 30.11.2017 № 861/03-09, 07.03.2018 № VL05.2-СЛ-1229-0318, 28.12.2018 № 252/0202, 25.02.2019 № 43001.2-Сл-972-0219.

Вбачаючи протиправну бездіяльність відповідача щодо перегляду тарифів на розподіл природного газу та приведення їх до рівня економічно обґрунтованих, що призвело до штучного нарощування дефіциту обігових коштів позивача, останній звернувся до суду з адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги позивача, суд першої інстанції виходив з того, що Регулятором не вживалося будь-яких заходів для розгляду заяв АТ "Волиньгаз" від 18.05.2017 № 364/03-09, 21.06.2017 № 447/03-09, 01.08.2017 № 594/03-09, 30.11.2017 № 861/03-09, 07.03.2018 № VL05.2-СЛ-1229-0318. При цьому суд першої інстанції звернув увагу, що заяви від 18.05.2017 № 364/03-09, 21.06.2017 № 447/03-09, 01.08.2017 № 594/03-09, 30.11.2017 № 861/03-09 були практично ідентичними за змістом.

За висновками суду першої інстанції НКРЕКП не виконало вимог, передбачених Процедурою № 369 та Тимчасовою методикою № 389, не переглянуло для АТ "Волиньгаз" тариф ні за заявою останнього, ні з власної ініціативи, підтвердженням чого суд вважає ті обставини, що НКРЕКП, як вимагають пункт 3.4. Процедури № 369, пункт 8.13 Тимчасової методики № 389, не відмовило позивачеві у перегляді тарифу з підстав, передбачених цими пунктами.

До того ж, на думку суду першої інстанції, дії НКРЕКП мають системний характер і продовжуються останні роки, що підтверджується як постановою НКРЕКП від 15.12.2016 № 2280, якою останній раз для АТ "Волиньгаз" затверджено тариф, так і численними заявами про перегляд тарифу, що подавалися АТ "Волиньгаз" на розгляд НКРЕКП, жодного рішення, передбаченого Процедурою №369, за заявою про встановлення (перегляд) тарифу, надісланою АТ Волиньгаз , відповідачем не прийнято, що свідчить про протиправну бездіяльність відповідача у питаннях перегляду структури тарифу на послуги розподілу природного газу, які віднесені до його виключної компетенції.

Суд першої інстанції не взяв до уваги надану відповідачем постанову від 24.12.2019 № 3015 "Про встановлення тарифу на послуги з розподілу природного газу для АТ "Волиньгаз" на період з 01.01.2020, посилаючись на те, що зазначена постанова прийнята після звернення позивача до суду та не спростовує доводів, з яких подано адміністративний позов.

З такими висновками суду першої інстанції не погоджується колегія суддів, виходячи з такого.

За змістом частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 30 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", статті 9 Закону України "Про природні монополії", Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13.01.2010 № 12, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 15.01.2010 за № 29/17324, які діяли до 26.03.2017, тарифи повинні бути економічно обґрунтованими і встановлюватись таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат.

Встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до повноважень НКРЕКП відповідно до пункту 7 частини третьої статті 4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" від 08.07.2010 № 2467-VІ, який діяв до 01.10.2015, частини третьої та частини шостої статті 4 Закону України "Про ринок природного газу" від 09.04.2015 № 329- VIII, який діє з 01.10.2015.

Відповідно до абзацу 2 частини четвертої статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" у разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості.

Частиною шостою статті 4 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що ціни на ринку природного газу, що регулюються державою (зокрема тарифи на послуги з розподілу), повинні бути: 1) недискримінаційними; 2) прозорими; 3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб`єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб`єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.

Порядок та процедура встановлення тарифів регламентуються Порядком формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженим постановою НКРЕ від 28.07.2011 № 1384 (далі - Порядок № 1384), Методикою розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств 3 газопостачання та газифікації, затвердженою постановою НКРЕ від 04.09.2002 № 983 (далі - Методика № 983), Процедурою встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженою постановою НКРЕ від 03.04.2013 № 369, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 за № 685/23217 (далі - Процедура № 369). Зокрема, вимога щодо встановлення НКРЕКП економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами, який би забезпечував ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов`язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, а також отримання обґрунтованого рівня прибутку міститься - в пункті 2.1 Порядку 1384; в пунктах 1.5, 1.7, 4.1, розділу 5 Методики 983; в Процедурі 369.

Відповідно до пункту 4.1 розділу 4 "Розрахунок тарифів" Методики № 983 основними аналітичними показниками при визначенні тарифів на послуги з транспортування і постачання природного газу є витрати підприємства і обсяги протранспортованого та поставленого споживачам природного газу.

Пунктом 4.2. вказаного розділу передбачено, що витрати підприємства на транспортування та постачання природного газу визначаються згідно з національним Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 16 "Витрати" та Методичним положенням по плануванню, обліку і калькулюванню собівартості продукції (робіт, послуг) за економічними елементами витрат на підприємствах з газопостачання та газифікації та їх структурних підрозділах.

Згідно пункту 2.5 Процедури № 369 суб`єкт господарювання при зверненні до НКРЕ за встановленням тарифу обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду діяльності, пов`язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат та прибутку. До таких витрат також відносяться витрати на закупівлю природного газу, що використовується для забезпечення виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат природного газу (далі - ВТВ та НВтр) (пункт 4.5 Методики № 983, пункт 2.1.5 Процедури № 369).

Виробничо-технологічні витрати/втрати газу визначаються як газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів (розділ 1 Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами (далі - Методика 1), розділ 1 Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами (далі - Методика 2), затверджених наказом Мінпаливенерго від 30.05.2003 № 264.

Тобто, ВТВ під час розподілу газу виникають з об`єктивних причин, як наслідок технологічного процесу та зношеності газотранспортної системи, такі витрати є невід`ємною частиною виробничого процесу розподілу природного газу та формують собівартість послуги розподілу газу.

Розмір складової тарифу для покриття ВТВ визначається відповідно до чинного законодавства, тобто на підставі наказу Міненерговугілля від 23.11.2011 № 737 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах" (далі - наказ № 737) та зазначених вище Методик 1, 2.

Нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок, будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу.

Отже, можливість позивача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.

Тому, НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл для АТ Волиньгаз", повинен встановити такий тариф, що є економічно обґрунтованим, та враховати всі матеріальні витрати товариства.

Згідно пункту 4 розділу І Методики №236 розрахунок тарифу та документи і матеріали надаються суб`єктами господарювання з розподілу природного газу для розгляду до НКРЕКП відповідно до Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 03 квітня 2013 року № 369, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 26 квітня 2013 року за № 685/23217.

За змістом пункту 4.1-4.2 р. IV Процедури № 369 перегляд рівня тарифу здійснюється як за ініціативою суб`єкта господарювання, так і НКРЕКП за умови відповідного обґрунтування такого перегляду.

Суб`єкт господарювання має право звернутися до НКРЕКП щодо перегляду рівня тарифу у разі: 4.2.1. Зміни обсягів надання послуг з відповідного виду ліцензованої діяльності (обсягів транспортування, розподілу, постачання, зберігання природного газу) у планованому періоді відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%. 4.2.2. Зміни собівартості, передбаченої структурою тарифу, внаслідок підвищення цін на паливо, сировину, матеріали, послуги, зростання витрат на оплату праці у зв`язку зі зміною законодавчо визначеного розміру мінімальної заробітної плати відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%.

Вимоги до оформлення та подання заяви, документів, що додаються до неї визначено розділом ІІ Процедури № 369.

32. Порядок розгляду заяви визначено розділом ІІІ Процедури № 369, і він передбачає, зокрема, - перевірку їх структурним підрозділом НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, щодо її відповідності вимогам цієї Процедури; повідомлення про їх не розгляд та повернення у разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 2.1 розділу ІІ цієї Процедури; розгляд заяви протягом 30 календарних днів з дня надходження до НКРЕ у разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 2.1 розділу ІІ цієї Процедури; звернення у разі потреби до заявника щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб`єктом господарювання до НКРЕ у визначений нею строк, підписані керівником та засвідчені печаткою суб`єкта господарювання; призупинення розгляду заяви на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу, якщо при розгляді структурними підрозділами НКРЕ виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕ письмово повідомляє суб`єкта господарювання; підготовку висновків згідно п. 3.2, 3.3 р. ІІІ Процедури № 369; включення питання встановлення тарифу на засідання НКРЕ.

Підставою для відмови у встановленні або перегляді тарифів може бути встановлення факту нецільового використання коштів, передбачених структурою встановленого тарифу, або фінансової неспроможності та економічної недоцільності здійснення відповідного виду ліцензованої діяльності суб`єктом господарювання, який має намір його провадити; надання до НКРЕ недостовірної інформації або необґрунтованості складових витрат, визначених розділом ІІ цієї Процедури.

Предметом оскарження у даній справі є протиправна, на думку позивача, бездіяльність відповідача щодо ненадання відповідей на подані позивачем до НКРЕКП заяв від 18.05.2017 № 364/03-09, 21.06.2017 № 447/03-09, 01.08.2017 № 594/03-09, 30.11.2017 № 861/03-09, 07.03.2018 № VL05.2-СЛ-1229-0318, 28.12.2018 № 252/0202, 25.02.2019 № 43001.2-Сл-972-0219.

Як встановлено судом першої інстанції, вищезазначені заяви про встановлення (перегляд) тарифу, відповідають формі, наведеній у додатку 1 до Процедури №369, до них додані передбачені пунктами 2.1.1-2.1.12 цієї Процедури документи, та що в них ставилося питання про включення до тарифу компенсації дефіциту коштів. При цьому колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи містяться лише копії супровідних листів до заяв, зміст яких зводиться лише до перерахування доданих документів, тому не зрозуміло яким чином суд першої інстанції упевнився у тому, що у вказаних заявах ставилося питання про включення до тарифу компенсації дефіциту коштів, обмежившись дослідженням відповідності форми, а не змісту зазначених заяв.

Окрім того, за результатами розгляду заяви позивача про перегляд тарифу листом від 21 червня 2017 року №447/03-09 Регулятором надано відповідь листом від 10.07.2017 року №7505/16/7-17, згідно з яким розгляд заяви про встановлення (перегляд) тарифу зупинено на підставі положень пункту 3.1 розділу ІІІ Процедури №369, у зв`язку з необхідністю доопрацювання структури тарифу. Зокрема, позивача повідомлено, що у наданому пакеті документів відсутня Інвестиційна програма, оформлена відповідно до вимог порядку формування інвестиційних програм газорозподільних підприємств.

За результатами розгляду звернень від 18.05.2017 року №364/03-09, від 01.08.2017 №594/03-09, від 30.11.2017 №861/03-09 Регулятор повідомив АТ Волиньгаз листом від 10.01.2018 №239/16.1/7-18, документи будуть розглянуті після надання позивачем достовірної інформації по запропонованих тарифах та відповідного відкритого обговорення з урахуванням відкоригованих даних. При цьому, як зазначає відповідач, розрахунки АТ Волиньгаз не відповідали вимогам, зокрема, відсутній розрахунок для непобутових споживачів, коефіцієнту розподілу тарифної виручки суб`єкта господарювання з розподілу природного газу для побутових споживачів, також при розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу на 2018 рік враховано річні обсяги виробничо-технологічних втрат природного газу на рівні 40 124,8 тис. куб.м., що на 13 225,8 тис.куб.м більше, ніж у 2017 році, що не відповідає вимогам пункту 2 глави ІІІ Кодексу газорозподільних систем.

Також відповідач стверджує, що у наданому АТ Волиньгаз пакеті документів, зокрема у додатку 1 до Договору від 29.11.2012 №31/22 у Переліку державного майна, яке перебуває на балансі позивача та надається на праві господарського відання, зазначена залишкова вартість майна, що належить державі у сумі 157060663,50 грн. Водночас, до зазначеної вартості включено автомобілі, автомайстерні, обладнання, інші прилади, які не є газорозподільними системами або їх складовими, відповідно до визначення за Кодексом ГРМ.

У зазначеній відповіді на заяву позивача викладено також й інші невідповідності , зокрема в частині суми відрахувань плати за надане в експлуатацію майно, з урахуванням чого НКРЕКП застерегла АТ Волиньгаз від порушення чинного законодавства та запропонувала переглянути заяву про встановлення (перегляду) тарифу, а також додані документи.

Позивачем 07.03.2018 року подано наступну заяву про перегляд тарифу на послуги з розподілу природного газу, у зв`язку з чим листом НКРЕКП від 12.04.2018 року №3607/16/7-18 повідомлено про зупинення розгляду питання про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу до моменту відновлення кворуму, оскільки з урахуванням частини третьої Розділу ІV Прикінцеві та перехідні положення Закону про НКРЕКП та Указу Президента України від 23.03.2017 №78/2017 Про затвердження плану ротації Голови та членів Національної комісії/, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг станом на день подачі позивачем заяви був відсутній кворум в НКРЕКП, що унеможливлювало прийняття рішень.

Стосовно звернень позивача від 28.12.2018 та від 25.02.2019, колегією суддів встановлено, що відповідно до пункту 3.1 Процедури 369 документи повернуті позивачу НКРЕКП листом від 08.01.2019, оскільки не містили додатків 8-12 до Процедури 369.

Надалі, у зв`язку з набранням чинності постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року №389 про затвердження Тимчасової методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, відповідачем листом від 22.01.2019 повідомлено операторів ГРМ про необхідність подачі заяв про встановлення (перегляд) тарифів на послуги розподілу природного газу.

АТ Волиньгаз подано заяву про встановлення (перегляд) тарифу та відповідні документи листом від 25.02.2019.

У зв`язку з наявністю питань, які потребували додаткового обґрунтування, НКРЕКП листом від 079.03.2019 надіслало позивачу запрошення на робочу зустріч для обговорення поданих документів. Зустріч проведено 21.03.2019 надано зауваження щодо поданих документів.

Відповідно до абзацу п`ятого пункту 8.12 Тимчасової методики розгляд заяви зупиняється на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕКП письмово повідомляє суб`єкта господарювання.

Так, листом НКРЕКП від 29.03.2019 повідомлено АТ Волиньгаз про зупинення розгляду заяви, виходячи з потреби додаткового вивчення і доопрацювання питань, що виникли при опрацюванні структури тарифу АТ Волиньгаз відповідно до абз.5 пункту 8.12 тимчасової методики.

Також листом від 10.04.2019 року запрошено представників позивача на робочу зустріч для розгляду питання щодо включення відповідних витрат до інших планових операційних витрат. Зустріч відбулася 15.04.2019 року.

Окрім зазначеного позивачем листом від 28.02.2019 року надіслано відповідачу на розгляд проект змін до Плану розвитку газорозподільних систем на 2019-2028 роки, у зв`язку з чим представників позивача запрошено на робочу нараду з обговорення відповідних питань.

За результатами розгляду поданих документів, листом від 20.05.2019 НКРЕКП поінформувало АТ Волиньгаз про зупинення розгляду заяви про встановлення (перегляд) тарифу на послуги розподілу природного газу та Плану розвитку газорозподільної системи АТ Волиньгаз на 2019-2028 роки згідно з положеннями абз.5 пункту 8.12 Тимчасової методики.

З огляду на наведене відсутні підстави вважати, що відповідач безпосередньо та без будь-яких об`єктивних причин не вживав передбачених законодавством заходів для розгляду заяв позивача, проте вони не були розглянуті по суті з прийняттям відповідного рішення про затвердження (перегляд) тарифу або відмову у встановленні (перегляді) тарифу, оскільки їх розгляд був зупинений у зв`язку з відсутністю кворуму НКРЕКП, а також з огляду на неподання позивачем додаткових необхідних документів, тому підстав вважати, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо розгляду заяв позивача колегія суддів не вбачає.

Судом першої інстанції враховано також, що постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі № 826/15132/15 визнано незаконними дії Міністерства енергетики та вугільної промисловості України із встановлення занижених розмірів ВТВ для 30 (тридцятьох) газорозподільних підприємств, в тому числі і позивача, яким скасовано Додаток до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 02.03.2015 № 122 Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік . Зобов`язано Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затвердити на 2015 рік розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на підставі Методик визначення питомих втрат та виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595 .

Також колегією суддів встановлено, що згідно гл. 6 р. ІІІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2494, з урахуванням специфіки переміщення природного газу газорозподільною системою, що пов`язана з умовною нормативною герметичністю газопроводів, з`єднувальних деталей, арматури, компенсаторів, газового обладнання, інших приладів та обладнання (тобто стан, за якого можливий витік газу, що не може бути зафіксований органолептичним методом) та витоками газу під час технічного огляду чи обслуговування, поточного ремонту, заміни арматури, приладів, обладнання, устаткування, Оператор ГРМ укладає договір (договори) на закупівлю природного газу для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ для забезпечення фізичного балансування ГРМ та власної господарської діяльності.

Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ.

Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5 %.

Місячні очікувані об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ визначаються Оператором ГРМ, виходячи з потреб власної господарської діяльності, зокрема для забезпечення місячного фізичного балансування ГРМ.

Оператор ГРМ у порядку, встановленому Регулятором, зобов`язаний надавати Регулятору звітні дані про фактичні втрати природного газу за підсумками відповідного періоду.

Об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави 1 розділу ХІI цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу, до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.

Оператор ГРМ для забезпечення власної господарської діяльності (в тому числі для фізичного балансування ГРМ, власних виробничо-технічних потреб та для покриття фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ) закуповує природний газ у власника природного газу (в тому числі ГДП, ВБГ, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах.

Таким чином, визначення обсягу газу і, відповідно, розміру компенсації для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат на період 2017 - 2018 роки визначається в іншому порядку, ніж за період 2014 - 2016 роки, проте, загальний принцип щодо встановлення (зміни) тарифів з врахуванням їх економічного обґрунтування залишається незмінним, що має бути враховано НКРЕКП під час розгляду заяви позивача.

Збитки позивача від встановлення економічно необґрунтованих тарифів на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема, з огляду на невідшкодування чи неповне відшкодування вартості газу для потреб ВТВ та нормативних витрат, за наявності відповідних підстав та за умови дотримання встановленої законодавством процедури мають бути відшкодовані.

Відповідно до статті 1173 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Згідно статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Частиною другою статті 22 ЦК України передбачено, що збитками є:

втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Як убачається із положень діючого законодавства компенсація вартості ВТВ не є збитками, які можуть бути відшкодовані в порядку статей 1166, 1173 ЦК України.

Положеннями розділу IV Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25 лютого 2016 року № 236, встановлено, що при розрахунку тарифу до складу планованої тарифної виручки включається планований прибуток, який визначається з урахуванням необхідності фінансування компенсації витрат (збитків), яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу і щодо яких Податковим кодексом України прямо не встановлено обмежень в частині коригування фінансового результату до оподаткування на різниці, визначені відповідно до положень розділу III Податкового кодексу України.

Отже, законодавством врегульований порядок компенсації витрат ліцензіатів саме шляхом включення їх до складу витрат структури тарифу.

Оскільки законодавством передбачено спосіб такого відшкодування шляхом включення відповідних сум до структури тарифу, за наявності відповідних підстав, НКРЕКП в межах своїх повноважень зобов`язаний це зробити.

Як обґрунтовано стверджує відповідач, та зазначене підтверджується матеріалами справи, упродовж розгляду судом даної справи №640/14613/19 АТ Волиньгаз листом від 19.08.2019 подано заяву та пакет документів про встановлення (перегляд) тарифу, за результатами розгляду якої Регулятором прийнято постанову від 24 грудня 2019 року №3015 Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ Волиньгаз , якою передбачено з 01.07.2020 року компенсацію витрат за попередні періоди.

Проте, судом першої інстанції такі відомості не прийнято до уваги при прийнятті рішення із зазначенням, що постанову прийнято після звернення позивача до суду.

Колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції помилковими, оскільки прийнявши рішення, яким відповідача зобов`язано встановити для Акціонерного товариства "Волиньгаз" економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу, в тому числі і включивши до структури такого тарифу компенсацію недоотриманої тарифної виручки (збитків від діяльності) за 2014-2018 роки в сумі 300262,04 грн., не враховано, що вже існує постанова, якою вчинено зазначені дії, і така постанова є чинною станом на день ухвалення рішення суду першої інстанції, а отже визначені у ній тарифи є діючими для позивача.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначати, що згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акту.

Вирішення питання про зобов`язання встановити економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, є необґрунтованим втручанням у дискреційній повноваження НКРЕКП.

Таких самих висновків дійшов Верховний суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 17.12.2019 року у справі №826/6713/18.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції неповно встановлено фактичні обставини справи та неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції від 20 лютого 2020 року та ухвалу від 27 лютого 2020 року, якою виправлено описку, допущену в описовій, мотивувальній та резолютивній частинах рішення від 20 лютого 2020 року, слід скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328, Шостий апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 лютого 2020 року - скасувати, ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Волиньгаз до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа - Міністерство енергетики та вугільної промисловості України про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя - доповідач О.М. Кузьмишина

Судді Л.О. Костюк

О.Є. Пилипенко