Рішення

від 27.01.2021 по справі 140/15644/20

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року ЛуцькСправа № 140/15644/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Смокович В.І.,

за участю секретаря судового засідання - Литвиненко І.П.,

представника позивача - Грелі А.Ю.,

представника Східного офісу Держаудитслужби - Варданяна Г.С.,

представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Козака А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Товариство з обмеженою відповідальністю Луцькавтодор - Сервіс про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради (далі - Департамент ЖКГ Луцької міської ради, позивач) звернувся із позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Луцькавтодор - Сервіс (далі - ТОВ Луцькавтодор - Сервіс , третя особа) про визнання протиправним та скасування висновку від 21 жовтня 2020 року про результати моніторингу процедури закупівлі №ЦБД UA-2020-07-21-007760-b, дата оприлюднення 21 липня 2020 року (Капітальний ремонт вулиці Ківерцівської в місті Луцьку Волинської області, ДК 021:2015: 45230000-8, джерело фінансування закупівлі - державний і місцевий бюджети).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 07 жовтня 2020 року №208 було розпочато моніторинг, у тому числі закупівлі: №UA-2020-07-21-007760-b, що проводилися Департаментом житлово-комунального господарства Луцької міської ради.

В електронній системі закупівель Східним офісом Держаудитслужби 21 жовтня 2020 року оприлюднено висновок про результати моніторингу вказаної закупівлі, яким встановлено наступне: в порушення вимог пункту восьмого частини другої статті 21 Закону України Про публічні закупівлі опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; відсутність в умовах пункту 14 укладеного договору додатку № 4 (план фінансування) до укладеного договору, який передбачений проектом договору (Додаток № 6 до тендерної документації) та відповідно тендерною пропозицією зазначеного учасника; порушення замовником пункту 10 частини першої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі в частині оприлюднення договірної ціни, яка є Додатком №2 до договору від 25 серпня 2020 року № 793 не у повному обсязі (відсутня друга сторінка).

В спростування вказаних порушень позивач зазначає, що в електронній системі закупівель відсутня технічна можливість оприлюднення інформації про мову, оскільки відсутнє для заповнення відповідне поле, поряд з цим пунктом 7 Розділу І Тендерної документації, передбачено, що під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою.

Замовником дотримано норми пункту 11 частини другої статті 22 Закону в частині визначення строку дії тендерної пропозиції, оскільки у пункті 3 Розділу III Тендерної документації Замовником визначено, що Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 (дев`яносто) днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Тендерна пропозиція, дійсна на коротший період, відхиляється як невідповідна.

Оскільки фінансування частини робіт здійснюється за рахунок субвенції, тому замовником у проекті договору (Додаток № 6 до Тендерної документації) було передбачено одним із додатків до договору про закупівлю - план фінансування, однак станом на дату укладення договору про закупівлю не було чітко визначеної суми субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на об`єкт, тому не було необхідності оприлюднювати Замовником очікуваний план фінансування.

Оприлюднення Замовником Додатку № 2 до договору про закупівлю - договірна ціна не в повному обсязі (не вистачає однієї сторінки) являється технічною помилкою, що не мало на меті приховати будь-яку інформацію про закупівлю, у замовника та підрядника є зазначений додаток до договору про закупівлю (договірна ціна) в повному обсязі.

З огляду на вказане Департамент ЖКГ Луцької міської ради не погоджується із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 21 жовтня 2020 року, уважає його необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню та просить адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Відповідач у відзиві на позовну заяву від 24 листопада 2020 року №04-25-17/8385 позовних вимог не визнав мотивуючи тим, що Законом України Про публічні закупівлі та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель Східним офіс Держаудитслужби видав від 07 жовтня 2020 року №208 Про початок здійснення моніторингу закупівель згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої №UA-2020-07-21-007760-b. За результатами моніторингу вказаної закупівлі складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 21 жовтня 2020 року №495, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель.

Звертає увагу суду, що згідно роз`яснення ДП ПРОЗОРО повноцінна реалізація поля, що містить інформацію про мову, якою готуються тендерні пропозиції в електронній системі закупівель відсутня, однак інформацію про мову замовник може зазначити у наявному полі - Примітка . Початок перебігу строку дії тендерної пропозиції пов`язаний із датою кінцевого строку подання тендерної документації, оскільки у даному випадку кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 06 серпня 2020 року, а розкриття тендерної пропозиції відбулося 07 серпня 2020 року, інформація розкривалася на один день пізніше. При укладенні договору від 25 серпня 2020 року №793 з ТОВ Луцькавтодор - Сервіс у пункті 14 договору не було передбачено додатку №4 План фінансування , що є порушенням пункту 4 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі , а не оприлюднення договірної ціни (додатку №2) в повному обсязі є порушенням пункту 10 частини першої статті 10 вказаного Закону.

З урахуванням наведеного Східний офіс Держаудитслужби просить в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю (арк. спр. 139-144, 160-165 том 3).

У поданій відповіді на відзив від 04 грудня 2020 року №1188/2020 позивач додатково звертає увагу, що замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів на закупівлю поле Примітка заповнюється, проте в електронній системі закупівель воно не відображається, натомість електронна система Prozorro не передбачає окремого поля для внесення інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Департамент ЖКГ Луцької міської ради на виконання вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону України Про публічні закупівлі у тендерній документації, яка є невід`ємною частиною оголошення про проведення процедури закупівлі наявна інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції - українська (арк. спр. 187-191 том 3).

На адресу суду 11 грудня 2020 року надійшло заперечення Східного офісу Держаудитслужби на відповідь на відзив, в якому відповідач просить в задоволенні адміністративного позову відмовити з підстав, які є аналогічними доводам викладеним у відзиві на позовну заву (арк. спр. 205-209).

ТОВ Луцькавтодор - Сервіс 24 листопада 2020 року подано до суду пояснення із приводу заявлених позовних вимог, в яких вказує, що вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі , зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 25 серпня 2020 року №793 не узгоджується з положеннями Закону України Про публічні закупівлі , який не передбачає усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором. Натомість при укладенні договору між замовником та переможцем процедури закупівлі ТОВ Луцькавтодор-сервіс від 25 серпня 2020 року № 793 між сторонами досягнуто згоди за всіма істотними умовами договору, що не змінювалися відповідно до змісту тендерної пропозиції учасника та не суперечать вимогам цивільного та господарського законодавства.

З урахуванням зазначеного, третя особа уважає, що прийнятий відповідачем висновок від 21 жовтня 2020 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-07-21-007760-b суперечить вимогам законодавства, є протиправним і підлягає скасуванню та просить адміністративний позов задовольнити в повному обсязі (арк. спр. 155-160 том 1).

На адресу суду 07 грудня 2020 року також надійшло пояснення ТОВ Луцькавтодор - Сервіс щодо відзиву на позовну заяву, в яких третя особа наголошує, що ні у наказі від 07 жовтня 2020 року №208 Про початок здійснення моніторингу закупівель , ні у відзиві чи у оспорюваному висновку про результати моніторингу відповідач не вказує, які саме ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель стали підставою для прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі, що свідчить про протиправність проведеного моніторингу та прийнятого за його результатами висновку.

Звертає увагу, що проект договору, закріплений в додатку №6 до тендерної документації, не передбачав форми Плану фінансування як додатку до договору, а лише згадував про нього в пункті 14 проекту договору. Водночас пункт 4.2 укладеного договору від 25 серпня 2020 року № 793 передбачав суми бюджетного призначення на 2020 і 2021 роки, а тому сторонами визначено на момент укладення договору відповідний план фінансування (арк. спр. 197-200 том 3).

Департамент ЖКГ Луцької міської ради у поданих до суду додаткових поясненнях від 30 листопада 2020 року повідомляє, що Східний офіс Держаудитслужби під час проведення процедури моніторингу не звертався, а позивач, не отримував жодних запитів про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які були предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Складання оскаржуваного висновку через значний проміжок часу після визнання переможцем торгів, укладення відповідного договору, початку фактичного виконання робіт, оплати коштів за актами виконаних робіт, не відповідає законодавчо визначеній меті процедури моніторингу закупівлі згідно з пунктом 11 частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі , відповідно до якого моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (арк. спр. 172-176 том 1).

У поданих до суду 16 грудня 2020 року поясненнях Східний офіс Держаудитслужби додатково повідомляє, що листом від 16 вересня 2020 року №003100-18/4941-2020 Про надання доручення Держаудитслужба надала доручення офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку. Відповідно до додатку, яким передбачений Перелік процедур для здійснення моніторингу процедур закупівель, Східному офісу Держаудитслужби доручено здійснити, зокрема, моніторинг процедури закупівлі UA-2020-07-21-007760-b, на вказане доручення є посилання у Наказі Східного офісу Держаудитслужби від 07 жовтня 2020 року №208, а, відтак, відповідач мав відповідні права на проведення моніторингу процедури закупівлі позивача. (арк. спр. 229-231).

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2020 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи та призначено у даній справі судове засідання на 10:00 год. 30 листопада 2020 року (акр. спр. 21 том 1).

В ході судового розгляду справи о 10:00 год. 30 листопада 2020 року оголошено перерву до 10:00 год. 11 грудня 2020 року та в подальшому до 15:00 год. 18 грудня 2020 року (арк. спр. 137, 202-203 том 3).

Судовий розгляд справи, призначений на 15:00 год. 18 грудня 2020 року було відкладено на 10:20 год 27 січня 2021 року, у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді (арк. спр. 245- 246 том 3).

В судовому засіданні 27 січня 2021 року представник позивача просить позовні вимоги задовольнити повністю з підстав, викладених у письмових заявах.

Представник Східного офісу Держаудитслужби просить у задоволенні позовних вимог відмовити з підстав наведених у відзиві на позовну заяву та додаткових письмових поясненнях.

Представник третьої особи адміністративний позов Департаменту ЖКГ Луцької міської ради підтримує та просить задовольнити з мотивів, викладених у письмових поясненнях щодо позову та відзиву на позовну заяву.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши доводи сторін у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази на предмет належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємозв`язку доказів у їхній сукупності встановив такі обставини.

Відомості про Департамент ЖКГ Луцької міської ради включено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, що підтверджується випискою із вказаного реєстру (арк. спр. 22 том 1).

Згідно Положення про Департамент ЖКГ Луцької міської ради, затвердженого рішенням Луцької міської ради від 29 червня 2017 року №26/12 позивач є виконавчим органом Луцької міської ради, який фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету та метою діяльності якого є створення сприятливих умов функціонування житлово-комунального господарства міста (арк. спр. 14-21 том 1).

Протоколом Департаменту ЖКГ Луцької міської ради від 21 липня 2020 року №53 затверджено тендерну документацію на закупівлю: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, щосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (за кодом ДК 021:2015-45230000-8 капітальний ремонт вулиці Ківерцівської в місті Луцьку Волинської області) (арк. спр. 34-81 том 1).

Позивачем 21 липня 2020 року оприлюднено в електронній системі закупівель Prozorro оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-07-21-007760-b щодо публічної закупівлі робіт з капітального ремонту вулиці Ківерцівської в місті Луцьку Волинської області, ДК 021:2015: 45230000-8, джерело фінансування закупівлі - державний і місцевий бюджети. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 10:00 год. 06 серпня 2020 року (арк. спр. 23-24, 30 том 1).

Як убачається із реєстру отриманих тендерних пропозицій №UA-2020-07-21-007760-b на участь у відкритих торгах подано пропозиції двох учасників: ПрАТ Ковельське ШБУ-63 та ТОВ Луцькавтодор - Сервіс , яке визнано переможцем тендеру торгів (арк. спр. 137 том 1).

Відповідно до повідомлення про намір укласти договір про закупівлю №UA-2020-07-21-007760-b ціна тендерної пропозиції ТОВ Луцькавтодор - Сервіс становила 46818000,00 грн (арк. спр. 181-182).

Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій від 12 серпня 2020 року пропозиція ТОВ Луцькавтодор - Сервіс визначена економічно вигідною, відповідає вимогам тендерної документації та становить 46818000,00 грн, підстави для відхилення тендерної пропозиції згідно статті 31 Закону України Про публічні закупівлі відсутні (арк. спр. 180).

В подальшому між Департаментом ЖКГ Луцької міської ради та ТОВ Луцькавтодор - Сервіс як переможцем торгів укладено договір від 25 серпня 2020 року №793 (арк. спр. 82-88 том 1).

Відповідно до положень частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі , пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року №23, доручення Державної аудиторської служби України від 16 вересня 2020 року №003100-18/4941-2020 Східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі позивача, унікальний номер якої №UA-2020-07-21-007760-b.

Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 07 жовтня 2020 року №208 Про початок здійснення моніторингу закупівель згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля унікальний номер якої №UA-2020-07-21-007760-b за дорученням Державної аудиторської служби України від 16 вересня 2020 року № 003100-18/494 (арк. спр. 25 том 1, 145-147, 166-168 том 3).

За результатами проведеного моніторингу Східним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено в електронній системі закупівель Prozorro висновок від 31 жовтня 2020 року №495 про результати моніторингу закупівлі (арк. спр. 25-27 том 1, 133-136 том 2, 148-150, 169-171 том 3).

Як убачається із пункту 2 вказаного висновку за результати аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 10 частини першої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі . За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі встановлено порушення вимоги пункту 11 частини другої статті 22 вказаноого Закону. За результатами аналізу питання відповідності умов договору тендерній документації та тендерній пропозиції переможця торгів встановлено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі , зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 25 серпня 2020 року №793 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивачем 28 жовтня 2020 року в електронній системі закупівель Prozorro було оприлюднено заперечення щодо висновку із зазначенням про неможливість припинення зобов`язань за договором від 25 серпня 2020 року №793, оскільки такий договір укладено у законний спосіб (арк. спр. 25-27).

Не погоджуючись із вказаним висновком Департамент ЖКГ Луцької міської ради звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відтак, суд, зважаючи на предмет позову, перевіряє чи оскаржуване рішення відповідача прийняте у відповідності до зазначених вище умов.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939).

Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Східний офіс Держаудитслужби у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Положеннями пункту 4 частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема, у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Як вказує відповідач, підставою для прийняття наказу Східного офісу Держаудитслужби від 07 жовтня 2020 року №208 Про початок здійснення моніторингу закупівель , на підставі складений оскаржуваний висновок, був лист Держаудитслужба від 16 вересня 2020 року №003100-18/4941-2020 Про надання доручення , яким офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях надано доручення провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку, серед яких також була закупівля позивача, унікальний номер якої №UA-2020-07-21-007760-b.

Разом з тим, суд зауважує, що ні із вказаного листа Держаудитслужба, ні із інших наявних в матеріалах справи письмових доказів не вбачається, які саме порушення законодавства у сфері публічних закупівель містяться в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель та під час судового засідання представником відповідача не було наведено, яка саме ознака порушення стала підставою спірного моніторингу.

Положеннями Закону України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

Як убачається із оскаржуваного висновку Східного офісу Держаудитслужби від 21 жовтня 2020 року №495 відповідачем встановлено наступне: в порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону України Про публічні закупівлі опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; замовником не дотримано норми пункту 11 частини другої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі в частині визначення строку дії тендерної пропозиції; за результатами аналізу питання відповідності укладеного договору про закупівлю від 25 серпня 2020 року №793 вимогам тендерної документації та пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ Луцькавтодор-Сервіс встановлено порушення замовником норм частини 4 статті 41 Закону внаслідок відсутності в умовах пункту 14 укладеного договору додатку № 4 (план фінансування) до укладеного договору, який передбачений проектом договору (Додаток № 6 до тендерної документації) та відповідно тендерною пропозицією зазначеного учасника; замовником порушено пункт 10 частини першої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі в частині оприлюднення договірної ціни, яка є Додатком №2 до договору від 25 серпня 2020 року № 793 не у повному обсязі (відсутня друга сторінка).

Щодо порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922-VIII, тобто недотримання вимог до оголошення про проведення відкритих торгів, в частині не зазначення інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, суд виходить із наступного.

Стаття 21 Закону України Про публічні закупівлі в новій редакції набрала чинності з 19 квітня 2020 року та передбачала нові вимоги до оголошення про проведення відкритих торгів, зокрема, запроваджено вимогу до мови, якою повинна готуватися тендерна пропозиція.

Так, відповідно до пункту другого статті 21 Закону №922-VIII (у редакції Закону чинного з 19 квітня 2020 року, тобто на дату розміщення позивачем оголошення, 21 липня 2020 року) зазначено, яку інформацію повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, серед іншого, пункт 8 - мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

За результатами моніторингу процедури закупівлі у спірному випадку встановлено, що на порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922-VIII опубліковане позивачем оголошення про проведення відкритих торгів не містило інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Судом досліджено зміст оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-07-21-007760-b щодо публічної закупівлі робіт з капітального ремонту вулиці Ківерцівської в місті Луцьку Волинської області, ДК 021:2015: 45230000-8 та установлено, що таке оголошення не містить відомостей про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

З пояснень представника позивача вбачається, що оголошення оприлюднюється шляхом заповнення замовником відповідної форми оголошення, яка розміщена в електронній системі закупівель. Відтак, відсутність у встановленій формі такої графи (поля), які б передбачали заповнення відомостей про мову тендерної пропозиції, свідчать про фізичну неможливість вказати таку інформацію.

З цього приводу суд зазначає, що і діюча з 19 квітня 2020 року, і попередня редакція частини другої статті 21 Закону №922-VIII передбачала, що в оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.

Представник відповідача у судовому засіданні також зазначив, що до даної форми оголошення можливо вносити зміни, якщо відповідних граф і не передбачено, то таку інформацію можливо дописувати замовником самостійно, у тому числі в графі Примітка .

Суд зауважує, що вимоги до тендерної документації замовника визначаються окремо, натомість пунктом 2 частини другої статті 21 Закону №922-VIII визначаються обов`язкові реквізити оголошення про проведення відкритих торгів, які заповнюються замовником шляхом внесення ї інформації в електронній системі закупівель.

Отже, з огляду на те, що Закон №922-VIII передбачав і передбачає внесення до оголошення додаткової інформації замовником, то суд приходить до переконання, що відсутність відповідних граф (полів) у формі оголошення не позбавляло можливості замовника вказувати інші відомості, зокрема й щодо мови тендерних пропозицій.

Разом з тим, суд враховує, що Департамент ЖКГ Луцької міської ради у тендерній документації, яка є невід`ємною частиною оголошення про проведення процедури закупівлі наявна інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції - українська.

Таким чином, суд дійшов висновку, що учасники, які беруть участь у відкритих торгах, володіли інформацією про необхідність подання тендерних пропозицій саме українською мовою та вказане порушення ніяким чином не впливає на можливість подання учасниками своїх тендерних пропозицій, а відтак саме по собі не зазначення в оголошенні про проведення торгів інформації про мову не може слугувати підставою для припинення зобов`язань за договором від 25 серпня 2020 року №793.

Стосовно недотримання Замовником норми пункту 11 частини другої статті 22 Закону №922-VIII в частині визначення строку дії тендерної пропозиції суд зазначає таке.

Пунктом 11 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, визначено, що у тендерній документації зазначаються, зокрема такі відомості: строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Як установлено судом у пункті 4.1 Розділу III Тендерної документації Замовником визначено строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними: Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 (дев`яносто) днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Тендерна пропозиція, дійсна на коротший період, відхиляється як невідповідна .

Оскільки у пункті 4.1 тендерної документації визначено строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними тому, на думку суду, відповідач безпідставно зазначив у порушення позивачу норм частини другої статті 22 Закону та жодними письмовими доказами не довів зворотнього у судовому засіданні.

Щодо порушення замовником норм частини четвертою статті 41 Закону внаслідок відсутності в умовах пункту 14 укладеного договору додатку № 4 (план фінансування) до укладеного договору, який передбачений проектом договору (Додаток № 6 до тендерної документації) та відповідно тендерною пропозицією зазначеного учасника, суд виходить із наступного.

Згідно із частиною четвертою статті 41 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Зокрема, відповідач вказує, що укладений з ТОВ Луцькавтодор - Сервіс договір про закупівлю від 25 серпня 2020 року №793 не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки не містить додатку № 4 (план фінансування).

Згідно пункту 3 розділу IV Результати торгів та укладення договору про закупівлю тендерної документації, проект договору про закупівлю наводиться у Додатку № 6. Разом з тендерною документацією замовником в окремому файлі подається проект договору про закупівлю.

Проект договору, закріплений в додатку №6 до тендерної документації не передбачав форми Плану фінансування як додатку до договору, натомість згадка про вказаний додаток наявна в пункті 14 проекту договору.

Позивач зазначає, що джерелом фінансування закупівлі робіт з капітального ремонту вулиці Ківерцівської в місті Луцьку Волинської області є державний та місцевий бюджет, відтак фінансування частини робіт здійснюється за рахунок субвенції, тому замовником у проекті договору (Додаток № 6 до Тендерної документації) було передбачено одним із додатків до договору про закупівлю - план фінансування.

Оскільки, станом на дату укладення договору про закупівлю не було чітко визначеної суми субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на об`єкт, відтак, не було необхідності оприлюднювати Замовником очікуваний план фінансування..

Водночас, суд зауважує, що пункт 4.2 укладеного договору від 25 серпня 2020 року №793 передбачав суми бюджетного призначення на 2020 і 2021 роки, а тому сторонами визначено на момент укладення договору відповідний план фінансування.

Крім того, відповідно до Наказу Державної казначейської служби України від 19 липня 2019 року № 213 Про внесення змін до Методичних рекомендацій щодо переліку підтвердних документів для реєстрації бюджетних зобов`язань та проведення платежів передбачено перелік необхідних документів для реєстрації бюджетних зобов`язань та проведення платежів, відповідно до яких при реєстрації бюджетних зобов`язань та проведенні платежів на капітальний ремонт план фінансування до договорів не додається.

Відповідно до пункту 3 вказаних Методичних рекомендацій, договори, які подаються до Казначейства разом з реєстром бюджетних зобов`язань, повинні містити істотні умови відповідно до законодавства.

У урахування зазначеного, оскільки при укладенні договору між замовником та переможцем процедури закупівлі ТОВ Луцькавтодор-сервіс досягнуто згоди за всіма істотними умовами договору, що не змінювалися відповідно до змісту тендерної пропозиції учасника та не суперечать вимогам цивільного та господарського законодавства, на думку суду відсутність додатку № 4 до вказаного договору, не може свідчити про невідповідність тендерної пропозиції умовам договору про закупівлю.

Щодо порушення пункту 10 частини першої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі в частині оприлюднення договірної ціни, яка є Додатком №2 до договору від 25 серпня 2020 року № 793 не у повному обсязі (відсутня друга сторінка), слід зазначити наступне.

Згідно пункту 10 частини першої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі , замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Як установлено судом та не заперечується відповідачем, Департаментом ЖКГ Луцької міської ради в електронній системі закупівель Prozorro оприлюднено договір від 25 серпня 2020 року № 793 та всі додатки до нього, натомість не було опубліковано другу сторінку Додатку №2 до вказаного договору.

Суд констатує, що позивачем разом із позовною заявою надано вказаний додаток до матеріалів справи разом із другою сторінкою (арк. спр. 92-93 том 1).

Окрім того, третя особа у наданих письмових поясненням також підтвердила про наявність у неї двох аркушів додатку №2.

Вказане, на думку суду, свідчить про не суттєвість допущеної помилки, яка містить ознаки технічної.

Суд також враховує, що згідно пункту 5.1 договору від 25 серпня 2020 року №793, строки його виконання встановлюються до 31 грудня 2021, проте як встановлено в ході судового засідання, більша половина робіт виконано.

Крім того, у пункті 2 оскаржуваного висновку про результати моніторингу Держаудитслужба зазначила, що за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розгляду тендерної пропозиції ТОВ Луцькавтодор-Сервіс , своєчасності укладання договору порушень не встановлено.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.

Наведені у висновку Східного офісу Держаудитслужби порушення носять несуттєвий характер та не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі , зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 25 серпня 2020 року №793.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі майже виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Східного офісу Держаудитслужби щодо не зазначення мови, якою повинні подаватися тендерні пропозиції, не опублікування одного аркуша додатку до договору що носить формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Східного офісу Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд уважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби не відповідає критерію пропорційності , оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ТОВ Луцькавтодор - Сервіс , який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного у сукупності суд дійшов висновку, що вимога Східного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Частиною першою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку суду, відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі, відтак, суд приходить до висновку про необхідність задоволення позовних вимог.

Відповідно до статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

За змістом частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача необхідно стягнути судовий збір в сумі 2102,00 грн (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок), який сплачений відповідно до квитанції від 04 листопада 2020 року №29276008 (арк. спр. 13 том 1) та зарахований до спеціального фонду Державного бюджету, що підтверджується відповідною випискою (арк. спр. 131 том 1).

Керуючись статтями 72-77, 90, 139, 241-246, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України Про публічні закупівлі , Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю , Положення про Державну аудиторську службу України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, Наказу Міністерства фінансів України Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення від 08 вересня 2020 року № 552, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради (43016, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Богдана Хмельницького, 40а, ідентифікаційний код юридичної особи 34572192) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, Дніпропетровська область, місто Дніпро, вулиця Володимира Антоновича, будинок 22, корпус 2, ідентифікаційний код юридичної особи 40477689), третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Товариство з обмеженою відповідальністю Луцькавтодор - Сервіс (43010, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Дубнівська, 66, ідентифікаційний код юридичної особи 23251561) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 21 жовтня 2020 року №495.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради судовий збір в розмірі 2102,00 грн (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд.

Суддя В.І. Смокович

Повний текст судового рішення складено 01 лютого 2021 року.