Постанова

від 03.06.2021 по справі 140/15644/20

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 рокуЛьвівСправа № 140/15644/20 пров. № А/857/6401/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді Большакової О.О.,

суддів Затолочного В.С., Качмра В.Я.

з участю секретаря судового засідання Хомича О.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору Товариства з обмеженою відповідальністю Луцькавтодор-Сервіс про визнання протиправним та скасування висновку за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 27 січня 2021 року (суддя першої інстанції Смокович В.І., м. Луцьк, повний текст складено 01.02.2021),

В С Т А Н О В И В :

Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради (далі - Департамент ЖКГ Луцької міської ради) звернувся до Волинського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 21 жовтня 2020 року про результати моніторингу процедури закупівлі №ЦБД UA-2020-07-21-007760-b, дата оприлюднення 21 липня 2020 року (Капітальний ремонт вулиці Ківерцівської в місті Луцьку Волинської області, ДК 021:2015: 45230000-8, джерело фінансування закупівлі - державний і місцевий бюджети).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 07 жовтня 2020 року №208 було розпочато моніторинг, у тому числі закупівлі: №UA-2020-07-21-007760-b, що проводилися Департаментом житлово-комунального господарства Луцької міської ради. В електронній системі закупівель Східним офісом Держаудитслужби 21 жовтня 2020 року оприлюднено висновок про результати моніторингу вказаної закупівлі, яким встановлено наступне: в порушення вимог пункту восьмого частини другої статті 21 Закону України Про публічні закупівлі опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; відсутність в умовах пункту 14 укладеного договору додатку № 4 (план фінансування) до укладеного договору, який передбачений проектом договору (Додаток № 6 до тендерної документації) та відповідно тендерною пропозицією зазначеного учасника; порушення замовником пункту 10 частини першої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі в частині оприлюднення договірної ціни, яка є Додатком №2 до договору від 25 серпня 2020 року № 793 не у повному обсязі (відсутня друга сторінка). В спростування вказаних порушень позивач зазначив, що в електронній системі закупівель відсутня технічна можливість оприлюднення інформації про мову, оскільки відсутнє для заповнення відповідне поле, поряд з цим пунктом 7 Розділу І Тендерної документації, передбачено, що під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою. Замовником дотримано норми пункту 11 частини другої статті 22 Закону в частині визначення строку дії тендерної пропозиції, оскільки у пункті 3 Розділу III Тендерної документації Замовником визначено, що Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 (дев`яносто) днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Тендерна пропозиція, дійсна на коротший період, відхиляється як невідповідна. Оскільки фінансування частини робіт здійснюється за рахунок субвенції, тому замовником у проекті договору (Додаток № 6 до Тендерної документації) було передбачено одним із додатків до договору про закупівлю - план фінансування, однак станом на дату укладення договору про закупівлю не було чітко визначеної суми субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на об`єкт, тому не було необхідності оприлюднювати Замовником очікуваний план фінансування. Оприлюднення Замовником Додатку № 2 до договору про закупівлю - договірна ціна не в повному обсязі (не вистачає однієї сторінки) являється технічною помилкою, що не мало на меті приховати будь-яку інформацію про закупівлю, у замовника та підрядника є зазначений додаток до договору про закупівлю (договірна ціна) в повному обсязі.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 27 січня 2021 року позовні вимоги було задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 21 жовтня 2020 року №495. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради судовий збір в розмірі 2102 грн.

Із таким судовим рішенням не погодився відповідач та подав апеляційну скаргу. Вважає, рішення постановленим з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, порушенням норм матеріального і процесуального права. Просить скасувати рішення і ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову повністю. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, зазначає, що Законом України Про публічні закупівлі та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель Східним офіс Держаудитслужби видав від 07 жовтня 2020 року №208 Про початок здійснення моніторингу закупівель згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої №UA-2020-07-21-007760-b. За результатами моніторингу вказаної закупівлі складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 21 жовтня 2020 року №495, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель. Висновки моніторінгу є правильними, а суд не дав правильної оцінки всіх виявленим порушенням. Звертає увагу, що згідно роз`яснення ДП ПРОЗОРО повноцінна реалізація поля, що містить інформацію про мову, якою готуються тендерні пропозиції в електронній системі закупівель відсутня, однак інформацію про мову замовник може зазначити у наявному полі - Примітка. Також суд не дав належної оцінки тому факту, що відповідно до інформації з системи ПРОЗОРО розкриття тендерної пропозиції відбувається пізніше ніж того вимагає п. 11 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі при поданні документів, отже тендерна документація не відповідає вимогам Закону № 922. Крім того, суд безпідставно вказав, що відсутність додатку № 4 до договору не може свідчити про невідповідність тендерної пропозиції умовам договору закупівлі. Апелянт зауважив, що висновком про результати моніторингу було встановлено саме порушення вимог ч. 4 ст. 41 Закону №922, а саме , що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції. Відсутність додатку № 4, який самостійно оприлюднив позивач, свідчить саме про невідповідність укладеного договору (як результату) тендерній пропозиції. При цьому, так як додаток № 4 План фінансування був невід`ємною частиною тендерної пропозиції, позивач мав оприлюднити його, як цього вимагає пункт 4 статті 41 Закону №922, який має імперативний характер. Також апелянт вказав, що доведеним є порушення позивачем п.10 ст.10 Закону № 922. Отже, оскільки договір було укладено внаслідок порушення законодавства про закупівлі, вимога про його розірвання є законною.

Позивач та третя особа без самостійних вимог подали відзиви на апеляційну скаргу, в яких вказали про законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення.

У судовому засіданні представник апелянта Варданян Г.С. підтримав апеляційну скаргу з підстав, що в ній викладені.

Представник позивача Грельо А.Ю. та представник третьої особи Козак А.Ю. заперечили щодо задоволення апеляційної скарги та пояснили, що висновок відповідача та вимога про розірвання укладеного з ТОВ Лулькавтодор-Сервіс договору є протиправними і суд прийняв правильне рішення по суті позову.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з таких мотивів.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що згідно Положення про Департамент ЖКГ Луцької міської ради, затвердженого рішенням Луцької міської ради від 29 червня 2017 року №26/12 позивач є виконавчим органом Луцької міської ради, який фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету та метою діяльності якого є створення сприятливих умов функціонування житлово-комунального господарства міста (а. с. 14-21 том 1).

Протоколом Департаменту ЖКГ Луцької міської ради від 21 липня 2020 року №53 затверджено тендерну документацію на закупівлю: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (за кодом ДК 021:2015-45230000-8 капітальний ремонт вулиці Ківерцівської в місті Луцьку Волинської області) (а.с. 34-81 том 1).

Позивачем 21 липня 2020 року оприлюднено в електронній системі закупівель Prozorro оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-07-21-007760-b щодо публічної закупівлі робіт з капітального ремонту вулиці Ківерцівської в місті Луцьку Волинської області, ДК 021:2015: 45230000-8, джерело фінансування закупівлі - державний і місцевий бюджети. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 10:00 год. 06 серпня 2020 року (а.с. 23-24, 30 том 1).

Як убачається із реєстру отриманих тендерних пропозицій №UA-2020-07-21-007760-b на участь у відкритих торгах подано пропозиції двох учасників: ПрАТ Ковельське ШБУ-63 та ТОВ Луцькавтодор - Сервіс , яке визнано переможцем тендеру торгів (а.с. 137 том 1).

Відповідно до повідомлення про намір укласти договір про закупівлю №UA-2020-07-21-007760-b ціна тендерної пропозиції ТОВ Луцькавтодор - Сервіс становила 46818000,00 грн (а.с. 181-182).

Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій від 12 серпня 2020 року пропозиція ТОВ Луцькавтодор - Сервіс визначена економічно вигідною, відповідає вимогам тендерної документації та становить 46818000,00 грн, підстави для відхилення тендерної пропозиції згідно статті 31 Закону України Про публічні закупівлі відсутні (а.с. 180).

У подальшому між Департаментом ЖКГ Луцької міської ради та ТОВ Луцькавтодор - Сервіс як переможцем торгів укладено договір від 25 серпня 2020 року №793 (а.с. 82-88 том 1).

Відповідно до положень частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року №23, доручення Державної аудиторської служби України від 16 вересня 2020 року №003100-18/4941-2020 Східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі позивача, унікальний номер якої №UA-2020-07-21-007760-b.

Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 07 жовтня 2020 року №208 Про початок здійснення моніторингу закупівель згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля унікальний номер якої №UA-2020-07-21-007760-b за дорученням Державної аудиторської служби України від 16 вересня 2020 року № 003100-18/494 (а.с. 25 том 1, 145-147, 166-168 том 3).

За результатами проведеного моніторингу Східним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено в електронній системі закупівель Prozorro висновок від 31 жовтня 2020 року №495 про результати моніторингу закупівлі (а.с. 25-27 том 1, 133-136 том 2, 148-150, 169-171 том 3).

Згідно пункту 2 вказаного висновку за результати аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 10 частини першої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі . За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі встановлено порушення вимоги пункту 11 частини другої статті 22 вказаного Закону. За результатами аналізу питання відповідності умов договору тендерній документації та тендерній пропозиції переможця торгів встановлено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі , зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 25 серпня 2020 року №793 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність вказаного висновку з таких підстав.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939).

Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Положеннями пункту 4 частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема, у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Положеннями Закону України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з оскаржуваного висновку Східного офісу Держаудитслужби від 21 жовтня 2020 року №495 відповідачем встановлено наступні порушення: в порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону України Про публічні закупівлі опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; замовником не дотримано норми пункту 11 частини другої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі в частині визначення строку дії тендерної пропозиції; за результатами аналізу питання відповідності укладеного договору про закупівлю від 25 серпня 2020 року №793 вимогам тендерної документації та пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ Луцькавтодор-Сервіс встановлено порушення замовником норм частини 4 статті 41 Закону внаслідок відсутності в умовах пункту 14 укладеного договору додатку № 4 (план фінансування) до укладеного договору, який передбачений проектом договору (Додаток № 6 до тендерної документації) та відповідно тендерною пропозицією зазначеного учасника; замовником порушено пункт 10 частини першої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі в частині оприлюднення договірної ціни, яка є Додатком №2 до договору від 25 серпня 2020 року № 793 не у повному обсязі (відсутня друга сторінка).

Щодо порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922-VIII, тобто недотримання вимог до оголошення про проведення відкритих торгів, в частині не зазначення інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, суд зазначає наступне.

Стаття 21 Закону України Про публічні закупівлі в новій редакції набрала чинності з 19 квітня 2020 року та встановила нові вимоги до оголошення про проведення відкритих торгів, зокрема, запроваджено вимогу щодо мови, якою повинна готуватися тендерна пропозиція.

Так, відповідно до пункту другого статті 21 Закону №922-VIII (у редакції Закону чинного з 19 квітня 2020 року, тобто на дату розміщення позивачем оголошення, 21 липня 2020 року) зазначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Всупереч цій вимозі оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-07-21-007760-b щодо публічної закупівлі робіт з капітального ремонту вулиці Ківерцівської в місті Луцьку Волинської області, ДК 021:2015: 45230000-8 не містить відомостей про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Суд правильно відхилив доводи представника позивача щодо неможливості внесення такої інформації до оголошення через відсутність відповідного поля, оскільки Законом №922-VIII передбачено можливість зазначення в оголошенні додаткової інформації, визначеної замовником, зокрема й щодо мови тендерних пропозицій.

Разом з тим, Департамент ЖКГ Луцької міської ради у тендерній документації, яка є невід`ємною частиною оголошення про проведення процедури закупівлі, вказав інформацію про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції , зазначивши - українську мову.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що учасники, які беруть участь у відкритих торгах, володіли інформацією про необхідність подання тендерних пропозицій саме українською мовою та вказане порушення ніяким чином не впливає на можливість подання учасниками своїх тендерних пропозицій, а відтак саме по собі не зазначення в оголошенні про проведення торгів інформації про мову не може слугувати підставою для припинення зобов`язань за договором від 25 серпня 2020 року №793.

Стосовно недотримання Замовником норми пункту 11 частини другої статті 22 Закону №922-VIII в частині визначення строку дії тендерної пропозиції суд зазначає таке.

Пунктом 11 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, визначено, що у тендерній документації зазначаються, зокрема такі відомості: строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Як установлено судом у пункті 4.1 Розділу III Тендерної документації Замовником визначено строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними: Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 (дев`яносто) днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Тендерна пропозиція, дійсна на коротший період, відхиляється як невідповідна.

Оскільки у пункті 4.1 тендерної документації визначено строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними тому, відповідач безпідставно зазначив у порушення позивачу норм частини другої статті 22 Закону та жодними письмовими доказами не довів зворотного.

Щодо порушення замовником норм частини четвертою статті 41 Закону внаслідок відсутності в умовах пункту 14 укладеного договору додатку № 4 (план фінансування) до укладеного договору, який передбачений проектом договору (Додаток № 6 до тендерної документації) та відповідно тендерною пропозицією зазначеного учасника, суд зазначає наступне.

Згідно із частиною четвертою статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Зокрема, відповідач вказує, що укладений з ТОВ Луцькавтодор-Сервіс договір про закупівлю від 25 серпня 2020 року №793 не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки не містить додатку № 4 (план фінансування).

Згідно пункту 3 розділу IV Результати торгів та укладення договору про закупівлю тендерної документації, проект договору про закупівлю наводиться у Додатку № 6. Разом з тендерною документацією замовником в окремому файлі подається проект договору про закупівлю.

Проект договору, закріплений в додатку №6 до тендерної документації не передбачав форми Плану фінансування як додатку до договору, натомість згадка про вказаний додаток наявна в пункті 14 проекту договору.

Позивач зазначає, що джерелом фінансування закупівлі робіт з капітального ремонту вулиці Ківерцівської в місті Луцьку Волинської області є державний та місцевий бюджет, відтак фінансування частини робіт здійснюється за рахунок субвенції, тому замовником у проекті договору (Додаток № 6 до Тендерної документації) було передбачено одним із додатків до договору про закупівлю - план фінансування.

Оскільки, станом на дату укладення договору про закупівлю не було чітко визначеної суми субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на об`єкт, відтак, не було необхідності оприлюднювати Замовником очікуваний план фінансування.

Водночас, суд зауважує, що пункт 4.2 укладеного договору від 25 серпня 2020 року №793 передбачав суми бюджетного призначення на 2020 і 2021 роки, а тому сторонами визначено на момент укладення договору відповідний план фінансування.

Крім того, відповідно до Наказу Державної казначейської служби України від 19 липня 2019 року № 213 Про внесення змін до Методичних рекомендацій щодо переліку підтвердних документів для реєстрації бюджетних зобов`язань та проведення платежів передбачено перелік необхідних документів для реєстрації бюджетних зобов`язань та проведення платежів, відповідно до яких при реєстрації бюджетних зобов`язань та проведенні платежів на капітальний ремонт план фінансування до договорів не додається.

Відповідно до пункту 3 вказаних Методичних рекомендацій договори, які подаються до Казначейства разом з реєстром бюджетних зобов`язань, повинні містити істотні умови відповідно до законодавства.

З урахування зазначеного, оскільки при укладенні договору між замовником та переможцем процедури закупівлі ТОВ Луцькавтодор-Сервіс досягнуто згоди за всіма істотними умовами договору, що не змінювалися відповідно до змісту тендерної пропозиції учасника та не суперечать вимогам цивільного та господарського законодавства, на думку суду відсутність додатку № 4 до вказаного договору, не може свідчити про невідповідність тендерної пропозиції умовам договору про закупівлю.

Щодо порушення пункту 10 частини першої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі в частині оприлюднення договірної ціни, яка є Додатком №2 до договору від 25 серпня 2020 року № 793 не у повному обсязі (відсутня друга сторінка), суд зазначає наступне.

Згідно пункту 10 частини першої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Як установлено судом та не заперечується відповідачем, Департаментом ЖКГ Луцької міської ради в електронній системі закупівель Prozorro оприлюднено договір від 25 серпня 2020 року № 793 та всі додатки до нього, однак не було опубліковано другу сторінку Додатку №2 до вказаного договору.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що цей окремий недолік не становить суттєвого порушення , оскільки така помилка є фактично технічною і не призвела до обмеження інформації контрагентів щодо умов договору.

При цьому третя особа у наданих письмових поясненнях підтвердила наявність у неї двох аркушів додатку №2.

Отже, наведені у висновку Східного офісу Держаудитслужби порушення носять несуттєвий характер та не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі , зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 25 серпня 2020 року №793.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі майже виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Східного офісу Держаудитслужби щодо не зазначення мови, якою повинні подаватися тендерні пропозиції, не опублікування одного аркуша додатку до договору що носить формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, суд першої інстанції при вирішенні спору правильно врахував принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

У висновку про результати моніторингу закупівлі не зазначено про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Східного офісу Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вимога Східного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

З огляду на викладене, суд першої інстанції вжив заходів до всебічного і повного дослідження обставин справи і прийняв законне і обґрунтоване рішення.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про те, що судом першої інстанції дотримано норми процесуального та матеріального права, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Враховуючи, що апеляційний суд залишає в силі рішення суду першої інстанції, то в силу вимог частини шостої статті 139 КАС України судові витрати новому розподілу не підлягають.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст.ст. 250, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 27 січня 2021 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. О. Большакова судді В. С. Затолочний В. Я. Качмар Повне судове рішення складено 14.06.2021.