Постанова

від 02.02.2021 по справі 910/1082/19

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" лютого 2021 р. Справа№ 910/1082/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Іоннікової І.А.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Білоус О.О.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 02.02.2021,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб

на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 (повний текст складено 26.07.2019.)

у справі № 910/1082/19 (суддя Спичак О.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб

до Товариства з обмеженою відповідальністю Славутич 7

про зобов`язання вчинити дії

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб (далі, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом (із урахуванням заяв про зміну предмету позову від 10.04.2019 та підстав позову від 18.04.2019) до Товариства з обмеженою відповідальністю Славутич 7 (далі, відповідач) про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю Славутич 7 привести у відповідність до паспорту прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 сезонний майданчик біля об`єкта за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд. 4 шляхом знесення його частини, яка закриває фасад довжиною 10,6 м на висоту першого поверху та віконні прорізи площею біля 30 кв.м. нежитлового приміщення №200 (в літ.А), яке належить на праві приватної власності Товариству з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб .

В обґрунтування позовних вимог (із урахуванням заяв про зміну предмету та підстав позову від 10.04.2019 та 18.04.2019) позивач посилається на те, що вказана вище тимчасова споруда розміщена відповідачем з порушенням вимог чинного законодавства в частині вимог щодо збереження меж фасаду стаціонарного (капітального) закладу та вільних проходів у вхідній (в`їзній) брамі будинку. В якості підстави позову позивач посилається на невідповідність сезонного майданчика відповідача паспорту прив`язки №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017, оскільки його дійсна довжина становить більш як 21 м, тоді як паспортом передбачено 10,3 кв.м. Крім того, тимчасова споруда закриває фасад довжиною 10,6 м на висоту першого поверху та віконні прорізи площею біля 30 кв.м нежитлового приміщення №200 (в літ.А), яке належить на праві приватної власності Товариству з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб . Також позивачем вказано, що розміщена відповідачем споруда за своєю площею перевищує 30 кв.м., що свідчить про порушення Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який затверджено наказом №244 від 21.10.2011 Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19 відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Приймаючи вказане рішення, суд дійшов висновку, що у матеріалах справи відсутні належні та допустимі у розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України докази того, що зведений відповідачем сезонний майданчик для харчування біля закладу громадського харчування за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, 4, не відповідає паспорту прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017, що фактично виключає задоволення позовних вимог про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю Славутич 7 привести у відповідність до паспорту прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 сезонний майданчик біля об`єкта за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд. 4 шляхом знесення його частини, яка закриває фасад довжиною 10,6 м на висоту першого поверху та віконні прорізи площею біля 30 кв.м. нежитлового приміщення №200 (в літ. А), яке належить на праві приватної власності Товариству з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб . Водночас, суд зазначив, що тимчасова споруда відповідача не прилягає до зовнішніх стін будинку за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд. 4, проте фактично закриває частину фасаду та віконні прорізи нежитлового приміщення №200 (в літ.А), яке належить на праві приватної власності Товариству з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб , у зв`язку з чим Товариство з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб не позбавлене права та можливості звернутись до суду з окремим позовом про усунення перешкод у користуванні майном - приміщенням №200 (в літ.А), яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, 4.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, 02.09.2019 (про що свідчить відмітка Укрпошти Експрес на конверті), Товариство з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що рішення суду прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до наступного:

- відповідачем було зведено прибудову до своїх нежитлових приміщень, що за своїм фактичним місцерозташуванням є прибудовою і до приміщень позивача, оскільки виходить за межі фасаду приміщень відповідача. Дана обставина підтверджується наданим позивачем до суду Висновком експерта №14755 від 22.03.2019, у якому встановлено, що розміщення сезонного майданчика відповідача виконано таким чином, що його конструкції закривають фасад довжиною 10,6 м на висоту першого поверху та віконні прорізи площею біля 30 кв.м. нежитлового приміщення, яке належить ТОВ Хамстер Клаб . Жодної згоди на збільшення лінійних розмірів майданчика ТОВ Хамстер Клаб не надавалось, а відтак таке збільшення є незаконним та протиправним;

- тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності відповідача за своєю площею перевищує 30 кв.м., що свідчить про порушення Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який затверджено наказом №244 від 21.10.2011 Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України;

- відповідачем у судовому засіданні 17.07.2019 було надано суду відео, в якому його представник здійснював заміри тераси. Представник відповідача не є експертом з даного питання, а тому суд не мав права приймати до уваги докази відповідача, викладені у відеозаписі.

До апеляційної скарги додано також клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19.

14.01.2020 від представника позивача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення, у яких позивач наголосив на тому, що до позовної заяви були додані фотознімки сезонного майданчика (оновлені фотознімки додані до даних пояснень), з яких вбачається, що останній прилягає до фасаду приміщень позивача. Твердження відповідача, що між фасадом приміщень позивача та сезонним майданчиком є прохід шириною як мінімум півметра, є хибними та спростовуються даними фотознімками.

Узагальнені доводи та заперечення відповідача проти апеляційної скарги

30.10.2019 представник відповідача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду подав відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі № 910/1082/19, у якому просив суд залишити її без задоволення, а оскаржене рішення суду без змін.

У відзиві відповідач наголосив на тому, що позивач в апеляційній скарзі помилково посилається на підзаконний нормативно-правовий акт, а саме на Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який затверджено Наказом №244 від 21.10.2011 Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, оскільки спірна тимчасова споруда є майданчиком для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства та підпадає під дію норм Порядку розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в місті Києві від 07.11.2013 №2027, затвердженого Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація). Відповідач наголошує, що сезонний майданчик знаходиться виключно відповідно до норм, передбачених паспортом прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017, що підтверджується фототаблицею з замірами тимчасової споруди, фототаблицями, самим паспортом прив`язки та технічним паспортом та свідоцтвом на право власності.

02.12.2019 від представника відповідача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення, у яких відповідач наголосив на тому, що під час розгляду справи ним були надані всі правовстановлюючі документи, які підтвердили законність встановлення тимчасової споруди - майданчика для харчування біля закладів ресторанного господарства та її відповідність Паспорту прив`язки №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017.

10.01.2020 від представника відповідача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення, у яких відповідач зазначив, що з метою спростування доводів апелянта про невідповідність тимчасової споруди - майданчику для харчування за адресою м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд. 4 Паспорту прив`язки №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 відповідачем було здійснено виїзд за вказаною адресою та складено фототаблиці (додані до пояснення), з яких вбачається, на його думку, що тимчасова споруда - майданчик для харчування знаходиться виключно відповідно до вимог вказаного Паспорту прив`язки та має відстань від стін фасаду групи приміщень 195 та 197. З огляду на це, твердження апелянта в частині того, що вказаний сезонний майданчик закриває віконні прорізи та частину фасадного приміщення не відповідають дійсності, оскільки вказаний сезонний майданчик відповідно до зазначених нормативних актів не прилягає до фасаду приміщення, яке належить позивачу, а також не прилягає до віконних прорізів. Також вказані норми були досліджені відповідними контролюючими органами при розробці Паспорту тимчасової прив`язки.

27.11.2020 представник відповідача подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду пояснення з приводу наданого висновку експерта від 16.07.2020 №3957/20-41 за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи у справі №910/1082/19, у яких наголосив, що вказаним висновком експерта підтверджується, що тимчасова споруда встановлена без порушення меж, визначених у Паспорті прив`язки №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.09.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Тищенко А.І., Скрипки І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19 залишено без руху. Роз`яснено Товариству з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб , що протягом 10 (десяти) днів з дня вручення даної ухвали про залишення апеляційної скарги без руху скаржник має право усунути вказані недоліки, надавши суду апеляційної інстанції докази сплати судового збору у розмірі 2 881,50 грн.

26.09.2019 представник апелянта через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду подав заяву про усунення недоліків апеляційної скарги у справі №910/1082/19, до якої додано платіжне доручення №289 від 25.09.2019 про сплату судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19 у розмірі 2881,50 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2019 у справі №910/1082/19 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19. Призначено до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19 на 19.11.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2019 у справі №910/1082/19 оголошено перерву до 03.12.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.12.2019 у справі №910/1082/19 оголошено перерву до 14.01.2020.

У зв`язку із перебуванням судді Скрипки І.М., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем у відпустці в період з 08.01.2020 по 21.01.2020, розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/73/20 від 11.01.2020 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.01.2020 справу №910/1082/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Іоннікова І.А., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Іоннікова І.А., Тищенко А.І., розгляд справи вирішено здійснювати у судовому засіданні, призначеному на 14.01.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2020 у справі №910/1082/19 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Визначено об`єкти, що підлягають дослідженню:

- об`єкт за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд. 4, групи приміщень №195 та №197 під назвою Pizzeria Il Molino .

На вирішення експерта поставлено наступні питання:

- чи відповідає фактичне місцерозташування сезонного майданчику для харчування, а саме нежитлові приміщення заходу громадського харчування, що складаються з групи приміщень №195, №197 за адресою м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд.4, Паспорту прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017. Матеріали справи №910/1082/19 передано Київському науково-дослідному інституту судових експертиз для проведення експертизи. Провадження у справі №910/1082/19 зупинено у зв`язку із призначенням судової експертизи.

06.05.2019 на адресу Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи №910/1082/19 та лист, у якому експертна установа просить суд надати схему прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 для проведення експертизи та погодити залучення для проведення експертизи у даній справі інженерів-геодезистів Салтанову Вікторію Вікторівну та Дощечкіна Олександра Івановича.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 поновлено апеляційне провадження у справі №910/1082/19. Розгляд справи №910/1082/19 призначено на 17.03.2020. Зобов`язано сторони надати суду (завчасно, до дати судового засідання) додаткові документи, необхідні експерту для проведення призначеної у справі №910/1082/19 судової будівельно-технічної експертизи, а саме, схему прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17.

12.03.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду представник відповідача подав заяву про долучення до матеріалів справи оригіналу паспорту прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17, у якій також зазначив, що не заперечує проти залучення до проведення експертизи інженерів-геодезистів Салтанової Вікторії Вікторівни та Дощечкіна Олександра Івановича.

17.03.2020 електронною поштою представник відповідача подав клопотання про відкладення розгляду справи, мотивоване запровадженням на території України в період з 12.03.2020 по 03.04.2020 карантинних заходів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2020 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Славутич 7 про відкладення розгляду справи задоволено, розгляд справи №910/1082/19 відкладено на 21.04.2020, зобов`язано відповідача надати суду схему прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 в електронному вигляді.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.04.2020 у справі №910/1082/19 повідомлено учасників справи №910/1082/19, що у зв`язку із вжитим в Україні карантинним режимом, судове засідання з розгляду клопотання Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи, та залучення до виконання експертизи інженерів-геодезистів у справі №910/1082/19, призначене на 21.04.2020, не відбудеться. Зазначено, що про дату та час наступного судового засідання у справі №910/1082/19 учасники справи будуть повідомлені додатково ухвалою суду після закінчення карантину.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2020 призначено до розгляду клопотання Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи, та залучення до виконання експертизи інженерів-геодезистів у справі №910/1082/19 на 12.05.2020; зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю Славутич 7 виконати вимоги ухвали Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2020 у справі №910/1082/19 та надати суду схему прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 в електронному вигляді.

04.05.2020 на адресу Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло клопотання, у якому експертна установа просить для проведення експертизи, призначеної ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2020 у справі №910/1082/19, забезпечити прибуття та повернення експерта з експертної установи (м. Київ, вул. Смоленська, 6) і безперешкодний доступ до об`єктів дослідження, а саме земельної ділянки за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд. 4. Зазначено, що дослідження відбудеться 12 червня 2020 року з 11 год. 00 хв.

Представник відповідача у судовому засіданні 12.05.2020 повідомив суд про неможливість надати схему прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 в електронному вигляді у зв`язку з тим, що такий документ в електронному вигляді Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) відповідачу не видавався.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2020 долучено до матеріалів справи №910/1082/19 належним чином завірену копію паспорту прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17, виготовлену судом із оригіналу, долученого ТОВ Славутич 7 до заяви від 12.03.2020; залучено до проведення експертизи у даній справі інженерів-геодезистів Салтанову Вікторію Вікторівну та Дощечкіна Олександра Івановича; матеріали справи №910/1082/19 передано Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6) для проведення судової будівельно-технічної експертизи, призначеної згідно ухвали Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2020; зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб та Товариство з обмеженою відповідальністю Славутич 7 забезпечити прибуття та повернення експерта з експертної установи (м. Київ, вул. Смоленська, 6) і безперешкодний доступ експерта та спеціалістів до об`єктів дослідження, а саме земельної ділянки за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд. 4. Дослідження відбудеться 12 червня 2020 року з 11 год. 00 хв.; провадження у справі №910/1082/19 зупинено до отримання судом висновку експерта.

23.07.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/1082/19 та висновок експерта від 16.07.2020 №3957/20-41 за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи у справі №910/1082/19.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.07.2020 поновлено апеляційне провадження у справі №910/1082/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19, розгляд справи призначено на 15.09.2020, запропоновано позивачу та відповідачу надати свої письмові пояснення з урахуванням висновку експерта.

14.09.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду представник відповідача подав клопотання про відкладення розгляду справи, мотивоване тим, що єдиний представник Товариства з обмеженою відповідальністю Славутич 7 має ознаки захворювання на коронавірусну хворобу (COVID-19) та знаходиться на самоізоляції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.09.2020 клопотання відповідача задоволено, розгляд справи відкладено на 20.10.2020.

19.10.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду представник позивача подав клопотання про відкладення розгляду справи, мотивоване тим, що він має ознаки коронавірусної хвороби (COVID-19) та знаходиться на самоізоляції, а інших представників у позивача немає.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2020 клопотання позивача про відкладення розгляду справи задоволено, розгляд справи №910/1082/19 відкладено на 10.11.2020.

У зв`язку із перебуванням судді Тищенко А.І., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/4484/20 від 10.11.2020 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.11.2020 справу №910/1082/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Іоннікова І.А., Скрипка І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.11.2020 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі № 910/1082/19 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Іоннікова І.А., Скрипка І.М., розгляд справи №910/1082/19 призначено на 01.12.2020.

У зв`язку із перебуванням головуючого судді Михальської Ю.Б. згідно наказу голови Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2020, у відпустці, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2020 повідомлено учасників справи, що судове засідання, призначене на 01.12.2020, не відбудеться; призначено до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі № 910/1082/19 на 19.01.2021.

18.01.2021 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду представник позивача подав клопотання про відкладення розгляду справи, мотивоване перебуванням представника Товариства з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб у відрядженні у м. Полтава (копію залізничного квитка додано до клопотання).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2020 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб про відкладення розгляду справи задоволено, розгляд справи №910/1082/19 відкладено на 02.02.2021.

У судовому засіданні 02.02.2021 за результатами заслуховування пояснень представників сторін по суті спору суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників сторін

У судове засідання 02.02.2021 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представник позивача у судовому засіданні підтримував доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги позивача, просив залишити оскаржене рішення суду без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

25.04.2003 між Товариством з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб ІНТЕРНЕЙШНЛ (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб (покупець) було укладено договір купівлі-продажу нерухомості, відповідно до пункту 1.1. якого продавець продав, а покупець купив 15/100 частин нежилих приміщень, що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд.4.

Згідно пункту 2 вказаного правочину означені 15/100 частин (від нежилих приміщень в будинку площею 1968,4 кв.м.) становлять загальну площу 292,50 кв.м і згідно з інвентарною справою позначені як нежиле приміщення №200 (в літ.А) першого поверху.

Право власності Товариства з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб на нежиле приміщення №200 (в літ.А) загальною площею 292,5 кв.м., що складає 15/100 частин від нежилих приміщень в будинку площею 1968,4 кв.м., розташованому у місті Києві по вул. Русанівська Набережна, 4, було зареєстровано Київським міським бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна 13.05.2003, що підтверджується наявним в матеріалах справи реєстраційним посвідченням.

Одночасно, згідно змісту свідоцтва №29830652 від 21.11.2014 про право власності, Товариство з обмеженою відповідальністю Славутич 7 є власником нежилих приміщень закладу громадського харчування у м. Київ, по вул. Русанівська Набережна, буд.4, приміщення 195, 197 площею 624,8 кв.м.

Товариством з обмеженою відповідальністю Славутич 7 було отримано паспорт прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 терміном дії з 29.05.2017 до 29.05.2022, на підставі якого здійснено прибудову до своїх нежитлових приміщень (далі, спірна тимчасова споруда).

Згідно вказаного паспорту прив`язки функціональне призначення тимчасової споруди визначено як майданчик для харчування біля закладів ресторанного господарства.

Позивач в обґрунтування заявлених у даній справі позовних вимог (із урахуванням заяв про зміну предмету та підстав позову) та доводів апеляційної скарги зазначає, що відповідачем було здійснено прибудову до своїх нежитлових приміщень, яка фактично є більшою від визначеної паспортом прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 у два рази, внаслідок чого закрито фасад довжиною 10,6 м на висоту першого поверху та віконні прорізи площею біля 30 кв.м. нежитлових приміщень №200, які належать Товариству з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб . На думку позивача, тимчасова споруда відповідача зведена з порушенням Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який затверджено наказом №244 від 21.10.2011 Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України та Порядку розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів громадського харчування, затвердженого Розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №2027 від 07.11.2013. Означені обставини і стали підставою для звернення до суду з вимогами про зобов`язання привести у відповідність до паспорту прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 сезонний майданчик біля об`єкта за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд. 4 шляхом знесення його частини, яка закриває фасад довжиною 10,6 м на висоту першого поверху та віконні прорізи площею біля 30 кв.м. нежитлового приміщення №200 (в літ.А), яке належить на праві приватної власності Товариству з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб . На підтвердження вказаного позивачем було, зокрема, надано до суду першої інстанції висновок експерта №14755 від 22.03.2019, який складено експертом Комашко Р.В. за замовленням позивача та яким встановлено фактичну довжину сезонного майданчика за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд. 4, групи приміщень №195 та №197, під назвою Pizzeria IL Molino біля 21 м, що є більшою від визначеної паспортом прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 у два рази (сторінка 10 Висновку). За висновками експерта розміщення сезонного майданчику біля об`єкту за адресою м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд.4 порушує умови пункту 2.3. Порядку розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів громадського харчування.

Відповідач проти задоволення позовних вимог та апеляційної скарги з вказаних підстав заперечує, посилаючись, у тому числі, на помилково здійснені заміри двох окремих споруд. За твердженнями відповідача споруда, яка прилягає до приміщення позивача, складає 10,30 м, що відповідає паспорту прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017, а споруда праворуч від входу загальною площею 39 кв.м. відповідно до технічного паспорту №К-5449 є нежитловим приміщенням громадського призначення, вбудованим у житловий будинок №4 та має позначку А , що належить на праві власності відповідачу, а отже не є тимчасовою спорудою та ніякого відношення до паспорту прив`язки №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 немає, а тому і не повинна була підпадати під заміри експерта. Таким чином, на переконання відповідача, твердження позивача щодо збільшення довжини сезонного майданчику та те, що його конструкції закривають фасад відповідача також не знайшли свого підтвердження. До того ж, відповідачем наголошено на безпідставності посилань позивача в якості обґрунтування позову на Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, оскільки відповідно до паспорту прив`язки тимчасова споруда є майданчиком для харчування біля стаціонарних закладів харчування, розміщення якої регулюється Порядком розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів громадського харчування, затвердженого Розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №2027 від 07.11.2013.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін із наступних підстав.

Відповідно до статті 28 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011, передбачено, що підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки.

Відповідно до статті 30 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні , Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2006 року №833, постанови Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 року №198 Про затвердження Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони , наказу Міністерства зовнішніх економічних зв`язків і торгівлі України від 08 липня 1996 року №369 Про затвердження Правил роботи дрібнороздрібної торговельної мережі , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 липня 1996 року за №372/1397, наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244 Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 листопада 2011 року за №1330/20068, наказу Державного комітету статистики України від 24 жовтня 2005 року №327 Про затвердження Інструкції щодо заповнення форм державних статистичних спостережень стосовно торгової мережі та мережі ресторанного господарства , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 08 листопада 2005 року за №1350/11630, ДСТУ 4281:2004 Заклади ресторанного господарства. Класифікація , рішень Київської міської ради від 28 лютого 2013 року №97/9154 Про деякі питання розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності у м. Києві , від 24 лютого 2011 року №56/5443 Про затвердження Порядку визначення обсягів пайової участі (внеску) власників тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі в утриманні об`єктів благоустрою м. Києва та внесення змін до деяких рішень Київської міської ради , від 25 грудня 2008 року №1051/1051 Про Правила благоустрою міста Києва , з метою врегулювання діяльності суб`єктів господарювання у сфері надання додаткових послуг з організації майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в місті Києві, в межах функцій органу місцевого самоврядування, Розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №2027 від 07.11.2013 було затверджено Порядок розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в місті Києві (далі, Порядок).

Вказаний Порядок регулює правовідносини, що виникають у процесі розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в місті Києві.

Згідно пункту 1.3. Порядку відкритий (літній) майданчик для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства (далі - відкритий (літній) майданчик) - різновид майданчика для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства, місце для надання послуг з харчування біля стаціонарного (капітального) закладу ресторанного господарства на відкритому повітрі (під тентами, на верандах, у павільйонах легкого типу), що діє щорічно з 01 травня до 31 жовтня відповідного року; майданчик для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства - місце для надання послуг з харчування біля стаціонарного (капітального) закладу ресторанного господарства, який відкритий для обслуговування населення на певний сезон року, розміщений на відкритому повітрі (під тентами, на верандах, у павільйонах легкого типу) або виготовлений з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, та встановлений тимчасово, без улаштування фундаменту, не є капітальною спорудою. У залежності від типу конструкцій, які використовуються для влаштування, та періоду функціонування майданчики поділяються на відкриті (літні) майданчики та сезонні майданчики.

Згідно пункту 4.1. Порядку підставою для розміщення сезонного майданчика є оформлений в установленому порядку паспорт прив`язки. У розумінні даного Порядку паспорт прив`язки розміщення сезонного майданчика - комплект документів, у яких визначено місце встановлення сезонного майданчика на топографо-геодезичній основі М 1:500 та схему благоустрою прилеглої території сезонного майданчика.

Відповідно до пунктів 2.1., 2.3. Порядку майданчики встановлюються виключно біля стаціонарних (капітальних) закладів ресторанного господарства. Майданчики розташовуються виключно в межах фасаду стаціонарного (капітального) закладу ресторанного господарства зі збереженням вільних проходів у вхідні (в`їздні) брами будинків.

Згідно наявного у матеріалах справи Паспорту прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 спірна тимчасова споруда, розташована поруч із нежитловим приміщенням відповідача за адресою м. Київ, наб. Русанівська, буд. 4, за функціональним призначенням є сезонним майданчиком для харчування біля закладів ресторанного господарства. Площа тимчасової споруди 43,26 кв.м. Термін дії Паспорту прив`язки №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 до 29.05.2022.

Скаржник у апеляційній скарзі посилається на те, що розміщена відповідачем споруда за своєю площею перевищує 30 кв.м., що свідчить про порушення Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який затверджено наказом №244 від 21.10.2011 Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України.

Зазначені доводи колегією суддів відхиляються, оскільки Порядок розміщення майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в місті Києві, який є спеціальним підзаконним нормативно-правовим актом, який регулює спірні правовідносини, не містить обмежень у площі для майданчиків для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства.

Водночас, за приписами частини 2 статті 28 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Однак, як вірно зазначив суд першої інстанції, вказана норма Закону України Про регулювання містобудівної діяльності обмежує саме площу закритого приміщення для тимчасового перебування людей, проте, ніяким чином не всієї площі тимчасової споруди.

Враховуючи предмет та підстави заявленого у даній справі позову, колегія суддів встановила, що до предмету доказування входить питання відповідності спірної тимчасової споруди відповідача Паспорту прив`язки №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017.

За приписами частин 2 та 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Обов`язок доказування та подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Колегія суддів наголошує, що належність доказів - спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, які входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини.

Належність доказів - це міра, що визначає залучення до процесу в конкретній справі тільки потрібних і достатніх доказів. Під належністю доказу розуміється наявність об`єктивного зв`язку між змістом судових доказів (відомості, що містяться в засобах доказування) і самими фактами, що є об`єктом судового пізнання.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються (стаття 77 Господарського процесуального кодексу України).

Так, допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов`язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи заборона використання деяких з них для підтвердження конкретних обставин справи (аналогічна правова позиція викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.02.2019 у справі №909/327/18; від 11.09.2019 у справі №902/1260/15).

Відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

За змістом статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За приписами частин 1 та 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, виходячи зі змісту наведених правових норм, кожна сторона на підставі належних, допустимих, вірогідних, достовірних доказів повинна довести правомірність заявлених нею вимог або заперечень.

Позивач під час розгляду справи у суді першої інстанції посилався на те, що дійсна довжина сезонного майданчика складає більше 21 м, у той час, як згідно Паспорту прив`язки №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 мала б становити 10,3 м. На підтвердження цього позивачем було долучено до матеріалів справи висновок експерта №14755 від 22.03.2019, який складено експертом Комашко Р.В., у якому вказано, що дослідженням на місці встановлено фактичну довжину сезонного майданчика за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд. 4, групи приміщень №195 та №197, під назвою Pizzeria IL Molino біля 21 м, що є більшою від визначеної Паспортом прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 у два рази.

Відповідач заперечував проти наведених експертом Комашко Р.В. висновків в частині того, що фактична довжина тимчасової споруди згідно паспорту прив`язки №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 складає понад 21 метр замість зазначених у паспорті прив`язки 10,3 метрів. За твердженнями відповідача експертом були помилково здійснені заміри двох окремих споруд. Споруда, яка прилягає до приміщення позивача, складає 10,30 м, що відповідає паспорту прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017, а споруда праворуч від входу загальною площею 39 кв.м. відповідно до технічного паспорту №К-5449 є нежитловим приміщенням громадського призначення, вбудованим у житловий будинок №4 та має позначку А , що належить на праві власності відповідачу, а отже не є тимчасовою спорудою та ніякого відношення до паспорту прив`язки №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 немає, а тому і не повинна була підпадати під заміри експерта.

Враховуючи наявність між сторонами спору щодо відповідності сезонного майданчику біля об`єкту за адресою м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд.4 (групи приміщень №195 та №197) Паспорту прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017, оскільки встановлення обставин щодо відповідності/невідповідності його розміщення даному паспорту прив`язки входить до предмету доказування у даній справі, має значення для правильного вирішення спору, прийняття законного і обґрунтованого рішення у даній справі та потребує спеціальних знань, а також з огляду на те, що відповідач заперечував проти експертного висновку, який складено експертом Комашко Р.В. за замовленням позивача, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2020 у справі №910/1082/19 було призначено судову експертизу, на вирішення якої поставлено питання відповідності фактичного місцерозташування сезонного майданчику для харчування, а саме нежитлового приміщення заходу громадського харчування, що складаються з групи приміщень №195, №197 за адресою м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд. 4, Паспорту прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017.

За результатами проведеної у справі судової експертизи експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Шишовим М.А. надано висновок №3957/20-41 від 16.07.2020 (том 2, а.с. 177-186), згідно якого фактичне місце розташування сезонного майданчику для харчування, а саме нежитлових приміщень закладу громадського харчування, що складаються з групи приміщень №195, №197 за адресою м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд. 4, не відповідає Паспорту прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017.

Експертом встановлено, що фактичні межі нежитлових приміщень зміщені у південний бік на 1,48 м - 1,58 м, також збільшена загальна ширина будівлі з 4,20 м до 5,20 м (додатки 1, 2 до Висновку; том 2, а.с. 185-186).

Координати фактичних меж нежитлових приміщень заходу громадського харчування, що складаються з групи приміщень №195, №197 за адресою м. Київ, вул. Русанівська Набережна, буд. 4 приведені у таблиці на Додатку 2 до Висновку (том 2, а.с. 186).

У Додатках 1, 2 до Висновку фактичні межі нежитлових приміщень позначені лініями і цифрами синього кольору, а межі відповідно до Паспорту прив`язки тимчасової споруди №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 лініями та цифрами червоного кольору.

Відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Згідно частин 6, 7 статті 98 Господарського процесуального кодексу України у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

При перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати:

- чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи;

- чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі;

- компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень;

- достатність поданих експертові об`єктів дослідження;

- повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним;

- узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи;

- обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Дослідивши Висновок експерта, колегія суддів встановила, що останній не викликає сумнівів у його правильності, оскільки узгоджується із наявними матеріалами справи та відповідає вимогам статті 98 Господарського процесуального кодексу України і вищенаведеним критеріям.

Беручи до уваги висновки судової експертизи, колегія суддів відзначає наступне.

Відповідно наявного у матеріалах справи технічного паспорту на приміщення громадського призначення, вбудовані у житловий будинок К-5449 (том 1, а.с. 87-91) нежитлові приміщення закладу громадського харчування, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, 4, літ А , до складу приміщення №195, яке належить відповідачу на праві власності згідно свідоцтва №29830652 від 21.11.2014 про право власності, входить тераса площею 39 кв.м., яка не є тимчасовою спорудою. Вказані обставини підтверджуються планом поверхів приміщень громадського призначення, а також експлікацією до даного плану.

У Паспорті прив`язки №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017 визначено ситуаційну схему розташування тимчасової споруди. Одночасно, схема розміщення вказаної тимчасової споруди також наведена у намірах щодо розміщення тимчасової споруди №010217.

Сезонний майданчик для харчування - це прибудова до першого поверху багатоповерхівки, споруда ресторану-піцерії IL Molino, яка фасадною частиною виходить на вул. Русанівська Набережна (стор. 13 Висновку експерта).

При цьому, як вбачається із наведеної у Паспорті прив`язки ситуаційної схеми розташування тимчасової споруди, Таблиці 1 у Висновку експерта (наглядний вигляд сезонного майданчику для харчування), Додатків 1, 2 до Висновку, у яких відображені фактичні межі нежитлових приміщень та межі згідно Паспорту, вищевказана тераса площею 39 кв.м., яка відповідно до технічного паспорту К-5449 є нежитловим приміщенням громадського призначення та вбудована в житловий будинок за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, 4, літ А , знаходиться праворуч (південніше) від спірного сезонного майданчика.

Як встановлено експертом, фактичні межі нежитлових приміщень зміщені у південний бік на 1,48 м - 1,58 м, також збільшена загальна ширина будівлі з 4,20 м до 5,20 м (стор. 14 Висновку).

Таким чином, враховуючи просторове розташування нежитлових приміщень позивача та відповідача, вбачається, що фактично спірна тимчасова споруда (сезонний майданчик для харчування відповідача) знаходиться в середньому на 1,5 метра далі від визначеної Паспортом прив`язки межі, що прилягає до нежитлового приміщення позивача.

Отже, хоча спірна прибудова відповідача і не відповідає Паспорту прив`язки №ДН.11472.05688-17 від 29.05.2017, однак її місцезнаходження не порушує прав та законних інтересів позивача, оскільки тимчасова споруда встановлена без порушенням меж, визначених Паспортом прив`язки, у сторону збільшення, як про це зазначає позивач.

Посилання позивача на те, що дійсна довжина сезонного майданчика складає більше 21 м і на 10,6 м закриває фасад позивача (нежитлового приміщення №200 в літ. А) на висоту першого поверху та віконні прорізи площею біля 30 кв.м. не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Стаття 16 Цивільного кодексу України визначає, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

У відповідності до статті 20 Господарського кодексу України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

У розумінні зазначених приписів суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Процесуально-правовий зміст захисту права, закріпленого у Господарському процесуальному кодексі України, полягає у тому, що підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб`єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

До господарського суду вправі звернутися кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється. Водночас, за змістом зазначеної статті порушення права чи законного інтересу або спір щодо них повинні існувати на момент звернення до суду.

Суд зазначає, що лише встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №18-рп/2004 від 01.12.2004 поняття охоронюваний законом інтерес що вживається в законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям права , треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Оскільки правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, право на позов у особи виникає після порушення відповідачем її права та захисту підлягає порушене право, а якщо матеріалами справи не підтверджено порушення права позивача зі сторони відповідача, то це є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.

Враховуючи вищевикладене, оскільки матеріалами справи не підтверджується, що зведений відповідачем сезонний майданчик для харчування біля закладу громадського харчування за адресою: м. Київ, вул. Русанівська Набережна, 4 закриває фасад позивача на вказані ним розміри, суд доходить висновку про відсутність порушеного права позивача зі сторони відповідача, а тому заявлені у даній справі позовні вимоги не можуть бути задоволені судом, висновки місцевого господарського суду із приводу чого є обґрунтованими.

Усі інші доводи та міркування скаржника, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків суду.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі Серявін проти України від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Доводи апеляційної скарги позивача не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції. Скаржником не надано суду доказів, які б свідчили про обґрунтованість позовних вимог, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги та проведення у даній справі судової експертизи згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Хамстер Клаб на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 у справі №910/1082/19 залишити без змін.

Матеріали справи №910/1082/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 09.02.2021.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді І.А. Іоннікова

І.М. Скрипка