Рішення

від 04.02.2021 по справі 904/5087/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2021м. ДніпроСправа № 904/5087/20

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Мельниченко І.Ф. за участю секретаря судового засідання Євтушенко Д.Є., розглянув спір

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр", м. Дніпро

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

за участю Дніпропетровської обласної прокуратури, м. Дніпро

про визнання протиправним та скасування рішення в частині визнання винним та накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр"

Представники:

від позивача Забара А.В.

від відповідача Чередниченко А.В.

від відповідача Оніщенко В.М.

за участю прокурора Камлер А.В.

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом, з урахуванням уточненої позовної заяви від 14.12.2020, про визнання протиправним та скасування рішення № 54/23-р/к від 16.07.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення в Дніпропетровській області в частині визнання винним та накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр".

Судові витрати позивач просить покласти на відповідача.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/23-р/к від 16.07.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу" ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, у зв`язку з чим не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача, а оспорюване рішення не відповідає принципам чинного законодавства України та підлягає скасуванню.

У відзиві на позов, що надійшов на адресу суду 15.10.2020, відповідач заявлені вимоги не визнав зазначаючи те, що позов пред`явлений до Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, яка не є юридичною особою та не може бути відповідачем у справі.

Після заміни неналежного відповідача, Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, 14.12.2020 подало до суду відзив по суті заявлених вимог, в якому зазначено наступне.

Відділенням було встановлено, що поведінка Товариства з обмеженою відповідальністю Технодар-Днепр та Товариства з обмеженою відповідальністю Пром Проект Енд Сервіс становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендерів (торгів).

Як зазначає відповідач, за інформацією Державного підприємства ПРОЗОРРО (далі - ДП Прозорро ), учасники Торгів ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс та ТОВ Технодар-Днепр початкові пропозиції для участі в аукціоні подавали з автоматизованого електронного майданчика Держзакупівлі.Онлайн (ТОВ Держзакупівлі.Онлайн , м. Київ). Отже майданчики у обох учасників були однакові.

Крім того, відповідач зазначає, що IP-адреси Товариства з обмеженою відповідальністю Технодар-Днепр та Товариства з обмеженою відповідальністю Пром Проект Енд Сервіс Торгів при здійсненні перерахування грошових коштів задля участі у процедурі закупівлі були однакові, останніми було залучено до підготовки для участі у закупівлі одну й ту саму третю особу, яка здійснювала оплата для участі у процедурі закупівлі з однієї IP-адреси.

Таким чином, на думку відповідача, у зв`язку із тим, що документи, які входили до складу тендерної документації, зокрема кошториси та тендерні пропозиції, готувались на одному пристрої, між учасниками відбувся обмін інформацією, пропозиції конкурсних торгів не були виконані у різний спосіб та різними шляхами.

Також відповідач вказує на те, що в складі своїх тендерних пропозицій учасниками закупівлі було надано довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Одного із працівників ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс - ОСОБА_1 (досвід роботи за спеціальністю 11 років) призначено на посаду інженера - геодезиста наказом від 18.04.2018 року №32К.

Листом від 02.08.2018 року №46285/10/04-36-12-32-18 ГУ ДФС у Дніпропетровській області зазначило, що ОСОБА_1 було звільнено з ТОВ Технодар-Днепр 17.04.2018 року.

ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс в складі тендерної пропозиції завантажено на майданчику електронних закупівель Файл 5 КВАЛІФІКАЦІЙНІ КРИТЕРІЇ ТА ВІДПОВІДНІСТЬ , на сторінках 204 - 208 цього файлу викладено скан-копію трудової книжки ОСОБА_1 , в якій під номером 10 внесено відомості, що ОСОБА_1 прийнято на роботу до ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс 19.04.2018 року, під номером 9 внесено запис, що ОСОБА_1 звільнено за згодою сторін з ТОВ УГК-1 , отже в скан -копії взагалі відсутній запис про роботу ОСОБА_1 в ТОВ Технодар-Днепр .

Тобто, кваліфікованого та досвідченого фахівця ( ОСОБА_1 ) було звільнено 17.04.2018 року з ТОВ Технодар-Днепр та прийнято на роботу до ТОВ Промтех. Проект Енд Сервіс 19.04.2018 року (в останній день подачі тендерних пропозицій).

Також відповідач зазначає, що за результатом аналізу документації тендерних пропозицій учасників Закупівлі було встановлено однакові метадані завантажених документів, а саме: більшість файлів, які було завантажено у складі тендерних пропозицій створено у 2031 році.

Крім того, файли тендерних пропозицій редагувались:

ТОВ Технодар-Днепр редагувало завантажені файли 19.04.2018 року з 16:04:12 по 16:09:38;

ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс редагувало завантажені файли 19.04.2018 року з 16:16:38 по 16:20:43.

Отже, той факт, що у обох підприємств в складі тендерних пропозицій завантажено файли, які переважно було створено двома Додатками Саnon MF6100 Series (файли створено в 2031 році) та Аdobe Acrobat 11.0.23 та редагування файлів тендерних пропозицій 19.04.2018 року з 16 год 04 хв. по 16 год. 20 хв. свідчить про те, що створення та редагування файлів обох учасників Закупівлі здійснювались на одному пристрої.

Відповідно до інформації, отриманої від ДПС обидва учасника Закупівлі подавали звітність протягом періоду лютий 2018 року - червень 2018 року з однакових ІР -адрес, а саме: 193.19.242.67 та НОМЕР_1 .

Користувачем ІР-адреси НОМЕР_2 є приватне акціонерне товариство Датагруп (далі - ПрАТ Датагруп ).

Відповідно до отриманої від ПрАТ Датагруп інформації (лист від 20.05.2020 року №46727) протягом періоду лютий - червень 2018 року послуги доступу до мережі інтернет по вищезазначеній ІР -адресі надавались абоненту ОСОБА_2 за адресою Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, бул. Вечірній, 18 А., яка не була співробітницею ТОВ Технодар-Днепр та ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс .

ТОВ Технодар-Днепр та ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс не мав приміщень у м. Кривий Ріг.

Отже, подача звітності до ДПС та здійснення перерахування коштів із м. Кривий Ріг, в якому ТОВ Технодар-Днепр та ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс не мають приміщень свідчить про те, що учасники закупівлі пов`язані між собою через третю особу.

Учасниками закупівлі у складі своїх пропозицій надано цінові пропозиції: ТОВ Технодар-Днепр листом від 05.04.2018 року №187, ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс листом від 11.04.2018 року №114.

Оскільки вищезазначені документи, було складено на одному пристрої (обґрунтування наведено вище), то суб`єкти господарювання були обізнані про цінові пропозиції один одного, ще до подачі своїх пропозицій.

Додатково про обмін інформацією та домовленістю учасників щодо визначеного переможця свідчить той факт, що більшу частину працівників ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс було прийнято після 05.04.2018 року (дата складання цінової пропозиції ТОВ Технодар-Днепр ).

Листом від 11.04.2018 року №113 ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс зазначено, що всіх працівників, яких планувалось залучати до виконання робіт прийнято після 01.01.2018 року.

Цих працівників (з геодезичною та/або землевпорядною освітою), було прийнято до ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс наказами за наступними датами: від 10.04.2018 року - 12 осіб; від 11.04.2018 року - 1 особа; від 12.04.2018 року -7 осіб; від 16.04.2018 - 1 особа; від 17.04.2018 - 3 особи; від 18.04.2018- 2 особи.

Тобто, під час підготовки документації та визначення цінових пропозицій учасниками було узгоджено поведінку під час аукціону та для відповідності критеріям замовника, щодо наявності у учасника фахівці із геодезичною та/або землевпорядною освітою - загальною кількістю не менше 20-ти осіб, ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс було прийнято на роботу 26 осіб, після 05.04.2018 року (дата листа з ціновою пропозицією ТОВ Технодар-Днепр ), а саме у період з 10.04.2018 року по 18.04.2018 року.

Отже, відповідач вважає, що підготовка документів пропозицій конкурсних торгів та участь у аукціоні учасниками торгів здійснювалася узгоджено, а ТОВ Технодар-Днепр приймав участь у Торгах лише з метою створення уявного конкурентного середовища.

Як свідчать матеріали справи, підтверджені зібраними доказами, а саме: завантаження своїх пропозицій в один і той же час; залучення до підготовки для участі у закупівлі одну й ту саму третю особу, яка здійснювала оплату для участі у процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси; створення та редагування файлів тендерної пропозиції на одному пристрої; подача звітності до органів ДПС з одних і тих самих ІР- адрес; не здійснення кроків під час проведення аукціону, свідчать про узгодженість поведінки відповідачів.

На думку відповідача, встановлені Відділенням факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема, про обмін між ними інформацією.

Так, за результатами проведеного дослідження, Відділенням були виявлені ознаки вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів Торгів.

Крім того, відповідач зазначає, що розгляд справи № 54/7-20 здійснено у відповідності до вимог Закону України Про захист економічної конкуренції та Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 року за №90/299 (зі змінами та доповненнями) (далі - Правила розгляду заяв і справ).

Відповідач звертає увагу суду на те, що позивач не довів наявність підстав, визначених статтею 59 Закону України Про захист економічної конкуренції , для визнання скасування Рішення №54/23-р/к від 16.07.2020.

Також останнім не надано жодного доказу, на підтвердження своїх вимог та заперечень, позивач лише вдався до переоцінки доказів покладених Відділенням в основу рішення, не врахувавши при цьому межі виключної компетенції Відділення, щодо кваліфікації порушення.

Крім того, відповідачем у відзиві на уточнену позовну заяву зазначено, що ТОВ Технодар-Днепр вказує на те, що ТОВ Аналітичний центр Лекс Консалтинг надавались послуги на підставі договору від 27.03.2018 № 27/03 Про надання правових послуг .

Пунктом 1.2 Договору передбачено, що на підставі підтвердження факту надання таких послуг складається акт в строк не більше 5 днів.

В пункті 4.1 Договору зазначено, що оплата за вказаним договором становить 10 000,00 грн.

Проте, позивачем не надано доказів на підтвердження надання та оплати таких послуг.

Крім того, відповідно до відповіді, отриманої від ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс від 12.09.2018 № 12/09-18 на вимогу Антимонопольного комітету України від 31.08.2018 № 143-29/01-11200, ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс на пункт 15 Вимоги повідомило, що здійснювало підготовку документації власними силами.

Тому, на думку відповідача, дане твердження позивача в уточненій позовній заяві, не відповідає дійсності та вводить суд в оману.

Враховуючи викладене, відповідач вважає, що оскаржуване рішення адміністративної колегії від 16.07.2020 №54/23-р/к прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, в межах компетенції територіального відділення, з дотриманням Конституції України, Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції", та інших законів і нормативно-правових актів, а висновки викладені в ньому зроблені на підставі повного та всебічного з`ясування обставин справи. Підстави для визнання його недійсним, передбачені статтею 59 Закону України Про захист економічної конкуренції відсутні, а вимоги позивача не підлягають задоволенню оскільки є необґрунтованими та не підтверджуються жодними доказами.

У відповіді на відзив позивач з доводами відповідача, викладеними у відзиві на позов, не погоджується, з огляду на таке.

Не дивлячись на те, що подача тендерних пропозицій було здійснено з різних адрес, відповідач не здійснював визначення точної адреси та користувача IP адреси 213.159.242.137, з якої було завантажено тендерну пропозицію ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс .

Після відхилення третього учасника, позивач не відмовився від самостійної участі в тендері, що спростовує твердження відповідача про кваліфікацію дій позивача.

Крім того, відповідач зазначає про те, що узгодженими діями є узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів.

Натомість, відповідно до тендерної пропозиції позивача та ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс первинна цінова пропозиція позивача становила 73 453 042,62 грн., в той час як цінова пропозиція ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс становила 63 180 024,53 грн., що є свідченням відсутності в узгодженості цінових пропозицій, як про це зазначає відповідач.

Крім того, відповідач не володіє доказами того, що тендерні пропозиції було підготовлено спільно, оскільки тендерні пропозиції було завантажено з різних місць, що виключає спільність в підготовці тендерних пропозицій.

На думку позивача, відповідачем не надано жодного документу, який є підтвердженням спільної підготовки документів, зокрема, останній не надає доказів того, що представники позивача та ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс , організовували зустрічі, обговорювали тексти документів, узгоджували ціни та/або ще будь-яким іншим чином узгоджували свої дії.

Позивач зазначає, що під час подання тендерних пропозицій, проведення платежів, подання звітності за період лютий-червень 2018 року використовувалися різні IP-адреси, за результатами аналізу яких встановити можливих користувачів відповідачу не вдалося, проте вказана інформація є свідченням того, що використання IP-адрес не є свідченням узгоджених дій, оскільки відповідач надав докази того, що позивач та ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс не мали жодних комунікацій, не вели спільну діяльність, не здійснювали вплив на господарську діяльність один одного, не залучали до роботи одних і тих же осіб, а тому відсутній склад інкримінованого порушення.

Крім того, до матеріалів справи відповідач лише долучив відповіді банківських установ та ДПС про використання позивачем IP-адрес для проведення платежу та подання звітності, проте не долучив жодного доказу, підтверджуючого, що аналогічні IP-адреси використовуються ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс та єдиними документами, де така інформація згадується є рішення відповідача та відзив.

З приводу доводів про те, що на підприємстві позивача працював ОСОБА_1 , який звільнився та був працевлаштований в ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс , позивач зазначає, що працівники вільні у виборі роботи та місця роботи, отже позивач жодним чином не міг впливати на право колишнього працівника влаштовуватися на роботу будь-якого суб`єкта господарювання.

Відповідач в своєму відзиві вказує, що більшість файлів, які було завантажено у складі тендерних пропозицій створені завдяки наступним додатками: Саnon MF6100 Series, Аdobe Acrobat та Apache FOP Version.

Зазначені програми, на які посилається відповідач в своєму рішенні не можуть надати можливість встановити вид комп`ютера, на якому створювалися документи з використанням цих програмних забезпечень, а тим більше не дають можливості визначати, що документи було виготовлено на одному комп`ютері, а тому такі припущення відповідача взагалі не повинні братися до уваги та є додатковим свідченням того, що своє рішення відповідач побудував на припущеннях, а не доказах.

Позивач зазначає, що з огляду на неможливість визначити за програмними забезпеченнями вид комп`ютерного пристрою, то і висновки відповідача про обізнаність позивача про цінові пропозиції ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс є припущенням, які не мають під собою жодного підґрунтя.

Таким чином, на думку позивача, відповідач не наводить доказів схожості в діях позивача та ТОВ Промтех Проект Енд Сервіс , а лише надає відомості про використання однієї IP-адреси для оплати, яку використовувало більш як сто осіб; використання схожих програмних забезпечень, якими користуються мільйони користувачів, а також схожими IP- адресами для подання звітності, замовчуючи, що звітність позивача також подавалася з інших IP-адрес, про які відповідач в своєму рішенні навіть не згадує, а також замовчує докази, які свідчать на користь позивача, а саме листи, які останній отримав у відповідь на свої запити, де чітко зазначається про відсутність будь-якого зв`язку між позивачем та іншим учасником тендеру.

З огляду на викладене, позивач вважає, що висновки, викладені у відзиві на позов є такими, що не доводять законності рішення, прийнятого останнім.

Ухвалою від 21.09.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 21.10.2020.

15.10.2020 на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, представник останнього в підготовче засідання 21.10.2020 не з`явився, про дату, місце та час судового засідання повідомлений належним чином, про що свідчить залучене до матеріалів справи поштове повідомлення (а.с. 62).

Представник позивача також в дане засідання не з`явився, згідно даних з офіційного сайту Акціонерного товариства "Укрпошта", ухвала суду від 21.09.2019, надіслана на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" за № 4930012729040, не вручена під час доставки станом на 06.10.2020 (а.с. 69-70).

Ухвалою суду від 21.10.2020 відкладено підготовче засідання до 18.11.2020.

Ухвалою суду від 18.11.2020 виправлено описки, допущені в ухвалах Господарського суду Дніпропетровської області від 21.09.2020 та від 18.11.2020 у справі № 904/5087/202, зазначивши найменування відповідача - Адміністративна колегія Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

17.11.2020 позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Промтех Проект Енд Сервіс" подані клопотання про об`єднання справ в одне провадження, а саме: дану справу № 904/5087/20 та справу № 904/5391/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтех Проект Енд Сервіс" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення № 54/23-р/к від 16.07.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Також, 17.11.2020 позивачем подано клопотання про витребування доказів.

18.11.2020 позивачем подано клопотання про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю Аналітичний центр "Лекс Консалтинг", а також, клопотання про заміну неналежного відповідача.

У підготовчому засіданні, яке відбулось 18.11.2020, розглянуто клопотання про витребування доказів, в задоволенні якого господарським судом відмовлено, з огляду на невідповідність останнього положенням статті 81 Господарського процесуального кодексу України.

Також, в засіданні розглянуто клопотання про заміну неналежного відповідача, яке мотивоване тим, що при подачі позову до суду у позовній заяві позивачем було зазначено невірне найменування відповідача - Адміністративна колегія Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, у зв`язку з чим позивач просить замінити відповідача на належного, зазначивши найменування відповідача - Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Вказане клопотання про заміну неналежного відповідача задоволено судом.

Клопотання про об`єднання справ в одне провадження та про залучення до участі у справі третьої особи відтерміновано до наступного судового засідання.

Ухвалою суду від 18.11.2020 здійснено заміну неналежного відповідача - Адміністративну колегію Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до 21.12.2020 та відкладено підготовче засідання до 14.12.2020.

10.12.2020 Дніпропетровською обласною прокуратурою, керуючись частиною третьою статті 53 Господарського процесуального кодексу України, подано заяву про вступ прокурора у справу, яка задоволена судом.

Позивачем повторно подано клопотання про витребування доказів та заяву про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Промтех Проект Енд Сервіс".

У 14.12.2020 підготовчому засіданні розглянуті подані позивачем клопотання та заяви, враховуючи клопотання про об`єднання справ в одне провадження та клопотання про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю Аналітичний центр "Лекс Консалтинг", за результатами розгляду яких, з огляду на відсутність підстав, господарським судом відмовлено.

Ухвалою суду від 14.12.2020 відкладено підготовче засідання до 21.12.2020.

У підготовчому засіданні, яке відбулось 21.12.2020, представником позивача подано клопотання про залучення до матеріалів справи додаткових доказів, яке відповідно до ст. ст. 118, 119, ГПК України залишено судом без розгляду.

Під час підготовчого провадження господарським судом вирішені питання, визначені частиною 2 статті 182 ГПК України, у зв`язку з чим господарським судом завершено підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 13.01.2021, про що постановлено ухвалу суду.

Представник позивача в судове засідання 13.01.2021 не з`явився, надіславши на електронну адресу суду клопотання, в обґрунтування якого останній зазначає, що у представника з яким укладено договір про надання правової допомоги діагностовано захворювання COVID-19, у зв`язку з чим з 30.12.2020 запроваджено режим самоізоляції для всіх співробітників та залучених адвокатів, що мали контакти з хворим.

Подане позивачем клопотання судом задоволено, про що постановлено ухвалу суду від 13.01.2021 про відкладення судового засідання до 27.01.2021.

21.01.2021 на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив (до якого залучені додаткові докази) з клопотаннями про поновлення строку подачі відповіді на відзив, яке обґрунтоване, тим що залучений до матеріалів справи відзив не надсилався на адресу позивача, а з його змістом позивач дізнався, ознайомившись із матеріалами справи.

26.01.2021 на адресу суду від Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло клопотання в якому останній просить відмовити позивачу в задоволенні клопотання про поновлення строку подання відповіді на відзив, вказуючи на відсутність, на його думку, поважних причин для такого поновлення.

27.01.2021 позивачем подано клопотання про забезпечення позову.

Також 27.01.2021 перед початком розгляду справи по суті позивачем подані клопотання про повернення справи на стадію підготовчого провадження; про забезпечення доказів, які також обґрунтовані не отриманням від відповідача відзиву на позовну заяву.

Розглянувши заявлені позивачем клопотання (від 21.01.2021 та 27.01.2021), заслухавши думку інших учасників процесу, господарським судом відповідно до частини 2 статті 207 ГПК України, залишено без розгляду вказані клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні.

При цьому суд вважає необхідним звернути увагу на наступне.

В підготовчому засіданні, яке відбулося 21.12.202020 представником позивача не заявлялось про неотримання від відповідача відзиву на позовну заяву (від 10.12.2020 № 54-02/4123; який з 14.12.2020 міститься в матеріалах справи № 904/5087/20, з доказами його надсилання на адресу позивача).

Крім того, в цьому ж засіданні (21.12.2020) представник позивача та представник Дніпропетровської обласної прокуратури отримали від відповідача копію відзиву та додатки до нього від 17.12.2020 № 54-0214240, про що свідчить підписи останніх на відзиві, залученому відповідачем до матеріалів справи (а.с. 98).

Отже, відповідь на відзив позивач мав можливість подати до 26.12.2020 (включно).

Відносно доказів, залучених до відповіді на відзив, суд вважає необхідним зазначити наступне.

Частиною 2 статті 80 ГПК України встановлено, що позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Докази, які позивач просить залучити до матеріалів справи на стадії судового розгляду у встановлений процесуальним законодавством строк, тобто, разом із позовною заявою, позивачем подані не були.

Частиною 4 статті 80 ГПК України унормовано, що якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Всупереч вказаній нормі у позовній заяві (та уточненій позовній заяві) відсутнє посилання позивача на докази, які не могли бути подані у встановлений законом строк, не вказано відповідних причин своєчасного неподання цих доказів.

Також, частиною 8 статті 80 ГПК України встановлено, що докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Проте, обставини, вказані в клопотаннях позивача, не відповідають фактичним обставинам, та не можуть бути розцінені судом, як поважні.

Отже, позивач фактично мав можливість скористатися своїм процесуальним правом в частині подання доказів або принаймні повідомити про них суд у встановлені законодавством строки, але вказаним правом не скористався з власної волі.

Під час судового засідання 27.01.2021 суд вислухавши вступне слово позивача, оголосив перерву до 02.02.2021.

27.01.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" через канцелярію суду було подано заяву про забезпечення позову.

Ухвалою суду від 29.01.2021 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" про забезпечення позову - відмовлено.

29.01.2021 на адресу суду від позивача надійшла заява про відвід головуючого судді.

Ухвалою суду від 02.02.2021 у задоволенні заяви від 29.01.2021 Товариства з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" про відвід судді Мельниченко І.Ф. від розгляду справи № 904/5087/20 - відмовлено.

04.02.2021 у судовому засіданні оголошені вступна та резолютивна частини рішення (стаття 240 Господарського процесуального кодексу України).

Розглянувши матеріали справи, дослідивши подані докази, заслухавши представників сторін, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Предметом доказування у даній справі є обставини, пов`язані з наявністю підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/23-р/к від 16.07.2020.

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, а відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною 3 статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", а також пункту 7 частини 1 статті 20 Господарського процесуального кодексу України розглядаються господарськими судами.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до статті 238 Господарського кодексу України, за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб`єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб`єкта господарювання та ліквідацію його наслідків. Види адміністративно-господарських санкцій, умови та порядок їх застосування визначаються цим Кодексом, іншими законодавчими актами. Адміністративно-господарські санкції можуть бути встановлені виключно законами.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, Адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 54/23-р/к від 16.07.2020 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу , відповідно до якого визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Промтех Проект Енд Сервіс" вчинили порушення передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, шляхом узгодження дій під час підготовки та участі в закупівлі за державні кошти, проведені Департаментом по роботі з активами Дніпровської міської ради послуг з розробки документації із землеустрою щодо інвентаризації земель , згідно оголошення № UA-2018-03-15-000147-а та накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Позивач зазначає, що рішення відповідача вмотивовано том, що під час підготовки документації та визначення цінових пропозицій Товариство з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Промтех Проект Енд Сервіс" узгоджували свої дії та не змагалися між собою під час онлайн аукціону. Відповідач дійшов висновку, що вищевказані суб`єкти господарювання при участі в закупівлі узгоджували свою поведінку та свої тендерні пропозиції, тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результати проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені ЗУ Про захист економічної конкуренції .

Як зазначено в оскаржуваному рішенні (п. 97 рішення ) доказами, зібраними у справі №54/7-20 на думку Відповідача, доводиться а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку учасників торгів, не спростовується висновок адміністративної колегії про те, що дії, які полягали у: завантаженні своїх пропозицій в один і той же час; залученні до підготовки для участі у закупівлі одну й ту саму третю особу, яка здійснювала оплати для участі у процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси; створюванні та редагуванні файлів тендерної пропозиції на одному пристрою; подачі звітності до органів ДПС з одних і тих самих ГР-адрес; не здійснення кроків під час проведення аукціону є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів проведених Департаментом по роботі з активами Дніпровської міської ради по придбанню послуг з розробки технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель згідно з оголошенням № UА-2018-03-15-000147-а.

Позивач вказує на те, що відповідачем не встановлені фактичні обставини обмеження конкуренції внаслідок дій суб`єктів господарювання протягом певного часу, співвідношення дій суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, наявність залучення третьої особи для надання послуг з підготовки тендерної документації, також не враховано обставину наявності подання іншими суб`єктами господарювання пропозицій конкурсних торгів, що унеможливлює антиконкурентну узгоджену поведінку між ТОВ ТЕХНОДАР -ДНЕПР та ТОВ ПРОМТЕХ ПРОЕКТ ЕНД СЕРВІС , яка спрямована на спотворення результатів торгів. Відповідачем не було досліджено справу у повному обсязі, в зв`язку з чим винесено хибне рішення, яке впливає на репутацію ТОВ ТЕХНОДАР -ДНЕПР та його наслідки є значними перешкодами в здійсненні подальшої діяльності Товариства, так як основним видом заробітку Товариства є надання послуг, які отриманні шляхом участі та перемоги в публічних закупівлях. Цілком можливо, що відповідач навмисно виніс рішення щодо спотворення торгів та антиконкурентних узгоджених дій з метою ліквідації сильного та кваліфікаційно підготовленого Товариства з учасників публічних закупівель, так як в наслідком такого рішення буде занепад діяльності ТОВ ТЕХНОДАР -ДНЕПР .

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України, які відсутні в рішенні Відповідача. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання (одночасного завантаження тендерної пропозиції), зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Позивач зазначає, що при вирішенні питання щодо встановлення наявності у діях ТОВ ТЕХНОДАР-ДНЕПР та ТОВ ПРОМТЕХ ПРОЕКТ ЕНД СЕРВІС антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів закупівель по вищевказаним предметам не можна встановити одночасну наявність узгодженості в діях зазначених підприємств, а також те, що такі дії могли призвести до усунення або обмеження конкуренції, спотворення результатів торгів.

З огляду на викладене, позивач вважає, що вищезазначене рішення ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, вказаним рішенням не доведена антиконкурентна узгод жена поведінка позивача, не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання, зокрема, приведення до спотворення результатів торгів, а відтак, оспорюване рішення, не відповідає припи сами чинного законодавства України та підлягає скасуванню. Вказане і є причиною даного спору.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (частина перша статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» ).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За змістом статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених.

Антимонопольний комітет України утворює територіальні відділення, а в разі необхідності здійснює їх реорганізацію чи ліквідацію.

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету.

Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до пунктів 1 - 5 частини першої статті 7 цього Закону у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону "Про Антимонопольний комітет України" постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації.

Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів (частина перша статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Отже, чинне законодавство не обмежує здійснення територіальним відділенням Антимонопольного комітету України контрольних функцій щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель виключно такою формою діяльності як перевірка і не передбачає обмежень для отримання ним від суб`єктів господарювання, органів місцевого самоврядування тощо відповідної інформації у порядку проведення ним розслідування або дослідження у справах та прийняття за їх наслідками відповідних рішень.

Відповідно до статті першої Закону України № 2210-ІІІ від 11.01.2001 (із змін. і доп.) "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-ІІІ) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Статтею 5 цього Закону передбачено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 6 цього Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ).

Згідно зі статтею 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Підстави для скасування оскаржуваного рішення адміністративної колегії відсутні з огляду на таке.

Вирішуючи питання правової оцінки оскаржуваного позивачем рішення адміністративної колегії, суд враховує висновки Верховного Суду, який звертає увагу на те, що під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, господарським судам належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК. Зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 18.06.2020 у справі № 910/7491/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 28.05.2020 у справі № 910/7490/19).

Крім того, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

Як свідчать матеріали справи, підтверджені зібраними доказами, дії позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю Пром Проект Енд Сервіс , а саме: завантаження своїх пропозицій в один і той же час; залучення до підготовки для участі у закупівлі одну й ту саму третю особу, яка здійснювала оплату для участі у процедурі закупівлі з однієї ІР-адреси; створення та редагування файлів тендерної пропозиції на одному пристрої; подача звітності до органів ДПС з одних і тих самих ІР- адрес; не здійснення кроків під час проведення аукціону, свідчать про узгодженість поведінки між вказаними учасниками.

Таким чином, здійснений судом аналіз та оцінка поведінки позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю Пром Проект Енд Сервіс у зазначених закупівлях дозволяє дійти висновку про те, що ними використовувалися однакові засоби зв`язку (ІР - адреси) під час участі в аукціонах. Пропозиції конкурсних торгів не були виконані у різний спосіб та різними шляхами. Позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю Пром Проект Енд Сервіс були пов`язані цивільно-правовими відношеннями у вигляді укладання договорів на виконання різних видів робіт. Під час підготовки та проведення торгів між учасниками (позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю Пром Проект Енд Сервіс ) відбувався обмін інформацією (учасники не діяли самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою).

Викладене свідчить про відсутність наміру Товариства з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" перемогти у закупівлях, оскільки навіть у разі його кращих пропозицій під час торгів, його пропозиції були б відхилені замовником через невідповідність вимогам тендерної документації.

За наслідком дослідження оскаржуваного рішення адміністративної колегії суд доходить висновку, що виявлені адміністративною колегією порушення не можуть бути випадковими, а відтак підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними.

За таких обставин суд погоджується з рішенням адміністративної колегії про узгодженість поведінки Товариства з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" та Товариства з обмеженою відповідальністю Пром Проект Енд Сервіс , які призвели до спотворення результатів торгів під час підготовки та участі в закупівлях, що свідчить, у свою чергу, про вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність пропонування кожним з учасників кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій, усувається непевність, а отже, усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише поданими пропозиціями, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує того результату, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/8399/19, 23.01.2020 у справі № 922/1539/19, від 05.12.2019 у справі №910/3095/19).

Вирішуючи питання правомірності застосування відповідачем до позивача штрафу, суд враховує, що за порушення, які передбачені, зокрема, пунктом 4 статті 50 Закону № 2210-ІІІ накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього Закону.

Так, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Відповідно до частини п`ятої статті 52 цього Закону якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Накладений на позивача штраф відповідає нормативним положенням статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивачем, у свою чергу, не спростовано фактів, встановлених в рішенні 54/23-р/к від 16.07.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення в Дніпропетровській області та не надано доказів у підтвердження обґрунтованості позовних вимог.

Статтею 73 ГПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому, подані учасниками процесу докази підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості.

Належними визнаються докази, які містять відомості про факти, що входять у предмет доказування у справі, та інші факти, що мають значення для правильного вирішення спору.

Допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні підтверджуватися певними засобами доказування або певні обставини не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У частині третьої статті 2 ГПК України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин третьої-четвертої статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Господарський суд звертає увагу, щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанова Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Реалізація принципу змагальності сторін в процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Конституції України.

Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час вирішення судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.

До того ж, господарський суд наголошує, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів".

Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Проте, доводи позивача у даній справі полягають лише у переоцінці доказів, покладених на Адміністративну колегію Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в основу оскаржуваного рішення.

На підставі викладеного рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/23-р/к від 16.07.2020 відносно Товариства з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" є законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим у суду відсутні підстави для його скасування.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судових рішеннях у справі, питання вичерпності висновків судів, суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що інші доводи, міркування сторін, судом розглянуті, але до уваги та врахування при вирішенні даної справи не приймаються, оскільки на результат вирішення спору не впливають.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись статтями 2, 3, 20, 73 - 79, 86, 91, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення в частині визнання винним та накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Технодар-Днепр" - відмовити.

Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повне рішення складено 15.02.2021.

Суддя І.Ф. Мельниченко