Ухвала

від 19.02.2021 по справі 490/9001/20

МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши увідкритому судовомузасіданні врежимі відео-конференціїапеляційну скаргупредставника власника майна ОСОБА_5 -адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 20 січня 2021 року, якою накладено арешт на майно вилучене в ході обшуку проведеного 18.12.2020 року, за місцем мешкання засновника ТОВ «ЕК «Енолл» ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 ,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

представник власника майна - адвокат ОСОБА_6

( в режимі відео-конференції з використанням власних технічних засобів поза приміщенням суду за допомогою платформи Easycon)

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна в повному обсязі.

Короткий зміст ухвали слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді клопотання слідчого задоволено. Накладено арешт на майно вилучене в ході обшуку проведеного 18.12.2020 року, за місцем мешкання засновника ТОВ «ЕК «Енолл» ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 .

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

На обґрунтування апеляційної скарги адвокат ОСОБА_6 стверджує, що рішення суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, під час його ухвалення допущено неповноту судового розгляду та істотно порушенні вимоги кримінального процесуального закону.

Стверджує, що слідчим не було обґрунтовано ні мети, ні завдання накладення арешту на вказане майно, а твердження слідчого про проведення економічної експертизи без надання доказів, що підтверджують необхідність експерту додаткової інформації не може бути належним підтвердженням необхідності даного арешту на майно.

Зазначає, що слідчий суддя незаконно та необґрунтовано не прийняв до уваги аргумент представника власника майна про те, що окрім слідчого, обшук проводили не уповноважені особи, які або були зазначені в протоколі обшуку, проте не мали повноважень на здійснення даної слідчої (розшуковоі) дії, або не мали повноважень і не були зазначені в протоколі обшуку. Такі дії, у свою чергу, свідчать про порушення права ОСОБА_5 на недоторканість житла.

Звертає увагу, що слідчим суддею не враховано те що, можливо було отримати необхідну слідству інформацію без вилучення електронних носіїв інформації. Крім того, ухвалою слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва від 17.12.2020, надано дозвіл на відшукання носіїв інформації (в тому числі мобільних телефонів) з конкретною метою, а саме з метою доступу до інформації про договірні відносини між конкретними (перерахованими з ухвалі контрагентами), а не на проведення експертного дослідження.

Доступ до мобільних телефонів, вилучених під час обшуку від 18.12.2020, жодним чином не обмежувався їхнім законним власником, адже дані пристрої було добровільно надано особам, що проводили обшук, доступ до них не був пов`язаний з подоланням логічного захисту, що свідчить про наявність у слідства можливості отримати необхідну інформацію без вилучення даних мобільних телефонів. Зокрема, наприклад, залучивши спеціаліста для копіювання інформації з телефона.

Крім того, вилучені мобільні телефони не можуть бути засобами чи знаряддями вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 367, ч.3 ст.191 КК України. Тобто, інтереси слідства, що полягають у отриманні інформації з телефонів ОСОБА_5 були б досягнуті і без обмеження права власності ОСОБА_5 у вигляді їх вилучення.

З огляду на це, вилучення мобільних телефонів під час обшуку відбулося без належних на те підстав, передбачених обставинами зазначеними в ч.2 ст.168 КПК України.

Крім того, в доповненнях до апеляційної скарги представник апелянта вказує, що слідчим суддею безпідставно взято до уваги помилкові доводи слідства про укладання ТОВ «ЕК» Енолл» з МКП «Миколаївводоканал» договорів на поставку електричної енергії та додаткових угод до цих договорів у не відповідність з чинним законодавством. Оскільки укладання договорів на поставку електричної енергії з додатковими угодами до них відбувалось з чітким дотриманням норм ЗУ «Про електроенергетику», ЗУ «Про електронний ринок», ЗУ «Про публічні закупівлі», постанов та роз`яснювальних листів НКРЕКП, листів Мінекономрозвитку, постанов КМУ та інших нормативно-правових актів. Крім того, правомірність укладання договорів та додаткових угод підтверджується висновками Торгівельно-промислової палати та результатами проведення державного фінансового моніторингу Східним офісом Держаудитслужби.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

В провадженні СУ ГУНП в Миколаївській області перебувають матеріали кримінального провадження №12020150000000169 від 05.06.2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 367, ч. 3 ст. 191 КК України.

В ході досудового розслідування за результатами проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, які на даний час тривають, встановлено осіб, які можуть бути причетні до вчинення кримінального правопорушення, а також адреси фактичного зберігання договірної, тендерної, бухгалтерської, фінансово-господарської документації, носіїв інформації про вчинені фінансові операції та інші угоди, місцезнаходження речей, предметів та документів, що можуть мати доказове значення для досудового розслідування щодо протиправної діяльності службових осіб ТОВ «ЕК «Енолл» та МКП «Миколаївводоканал».

18.12.2020 року на підставі ухвали слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва проведено обшук за місцем мешкання засновника ТОВ «ЕК «Енолл» ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено та вилучено: 1. Флеш-накопичувач об`ємом 4 Гб чорного кольору; 2. Флеш-накопичувач об`ємом 1 Гб марки «Toshiba» білого кольору; 3. Флеш-накопичувач micro CD об`ємом 2 Гб; 4. Папку чорного кольору (файло-накопичувач) з наступними документами: Довіреність №129, підписана 16.01.2016 ОСОБА_8 та з відтиском печатки ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ»; Договір №11/11/19 про надання послуг від 21.11.2019, підписаний замовником ОСОБА_8 та печаткою ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ», у 2 екземплярах, на 2 арк.; Копія «Форми тендерної пропозиції» №50/5-3 від 01.02.2019 ТОВ «Газенергопроект», на 1 арк.; Копія комерційної пропозиції, додаток №2 до договору постачання електроенергії від 01.02.2019 №ТМВ-45/19, між КП «Теплопостачання м. Одеси» та ТОВ «Одеська енергопостачальна компанія», на 1 арк., та додаток №3 на звороті аркуша; Копія додатку №3 до договору №510119 від 30.01.2019 - специфікація, між ТОВ «Запоріжжяелектропостанчання» та ПАТ «Запоріжжяелектроенерго»; Копія комерційної пропозиції ТОВ «ЕРУТРЕЙДІНГ» додаток №1 до договору №1902000800 від 11.02.2019, на 1 арк.; Копії додатків №1, 2, 3 до договору №48 від 05.02.2019 між МКП «Хмельницькводоканал» та МКП «Хмельницьктеплопостачання», на 2 арк.; Копія листа від «Харківенергозбут» до ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» від 04.01.2018, на 2 арк.; Копія листа від генерального директора ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» ОСОБА_8 до АК «Зарківобленерго» від 08.01.2019 з додатком, на 2 арк.; Копія листа від ОСОБА_9 до ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» від 11.01.2016, на 4 арк.; Копія листа від ОСОБА_8 до АК «Харківобленерго» від 11.01.2016, на 4 арк.; Копія листа від ОСОБА_8 до ОСОБА_10 від 22.12.2015, на 2 арк. та додатками на 14 арк., разом на 16 арк.; Копія листа від ОСОБА_8 до ОСОБА_10 від 14.01.2016, на 4 арк., з додатками на 11 арк., разом на 15 арк.; Копія листа від ОСОБА_8 до АК «Харківобленерго» від 20.10.2015, на 1 арк.; Копія листа від ОСОБА_11 (АК «Харківобленерго») до ОСОБА_8 від 16.12.2015, на 1 арк.; Копія додаткової угоди від 16.12.2015 до договору на передачу електроенергії №1/13/08 від 23.08.2019 між АК «Харківобленерго» та _____, на 14 арк.; Копія листа від ОСОБА_8 до АК «Харківобленерго» від 21.12.2015 на 1 арк., з додатком на 17 арк., разом на 18 арк.; Копія листа від ОСОБА_12 до ОСОБА_8 від 23.12.2015, на 1 арк.; Копія листа ОСОБА_8 до АК «Харківобленерго» ОСОБА_12 від 30.12.2015, на 1 арк.; Копія листа від ОСОБА_12 до ОСОБА_8 від 30.12.2019, на 2 арк.; Копія листа від ОСОБА_8 до АК «Харківобленерго» ОСОБА_12 від 30.12.2019 на 4 арк., з додатками на 11 арк., разом на 15 арк.; Копія листа від ОСОБА_12 до ОСОБА_8 від 04.01.2016, на 2 арк.; Копія листа від ОСОБА_8 до ОСОБА_10 від 06.01.2016, на 5 арк., з додатками на 22 арк., разом на 27 арк.; Копія роз`яснення від Національної комісії регулювання електроенергетики України до АК «Харківобленерго» від 16.05.2005, на 10 арк.; Копія роз`яснень від ОСОБА_13 до ДП «Енергоринок» від 07.12.2010, на 2 арк.; Копія роз`яснень від ОСОБА_13 до ТОВ «Енергомікс Плюс» від 15.11.2010, на 1 арк.; Копія роз`яснень від ОСОБА_13 до АК «Харківобленерго» від 17.12.2007, на 2 арк.; Копія листа від ОСОБА_14 до ТОВ «МТФ 1Т ВЕСТ ІНФОРМ» від 12.11.2012, на 1 арк.; 5. Мобільний телефон марки «Redmi NOTE» модель М1906676 синього кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , з сім-карткою номер НОМЕР_3 , у чохлі сірого кольору; 6. Мобільний телефон марки «ASUS» модель «X00GD» чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_4 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_5 , з сім-карткою номер НОМЕР_6 , у чохлі чорного кольору.

19.12.2020 року постановою старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_15 вилучені речі та документи визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №12020150000000169.

Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на вилучене майно, в обґрунтування клопотання вказав, що перелічені речі та документи відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, мають доказове значення у кримінальному провадженні №12020150000000169, накладення арешту на них необхідно з метою забезпечення їх збереження як речових доказів. Крім того, зауважив, що перелічені матеріальні носії інформації вилучені для проведення додаткових оглядів та експертних досліджень. Копіювання файлів може призвести до їх пошкодження або знищення первинного змісту файлу, у зв`язку з чим було прийнято рішення про їх вилучення.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що вилучені під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 флеш-накопичувачі, папка з документами та мобільні телефони мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, тобто є речовими доказами у кримінальному провадженні, з метою забезпечення їх збереження, проведення експертиз, вважав необхідним клопотання слідчого задовольнити та накласти арешт на вилучене майно.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, дослідивши матеріали судового провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

В провадженні СУ ГУНП в Миколаївській області перебувають матеріали кримінального провадження №12020150000000169 від 05.06.2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 367, ч. 3 ст. 191 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що в період 2019-2020 років між МКП «Миколаївводоканал» (замовник) в особі директора ОСОБА_16 та ТОВ «ЕК «Енолл» (постачальник) в особі ОСОБА_8 укладено 4 договори на постачання електричної енергії на загальну суму 238 498 508 грн. Після укладення вказаних договорів керівник МКП «Миколаївводоканал», діючи всупереч інтересам комунального підприємства, порушуючи вимоги Закону України «Про ринок електричної енергії», Закону України «Про публічні закупівлі», статуту підприємства, контракту та внутрішніх нормативних документів, шляхом неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, уклав додаткові угоди до основних договорів, в умовах яких визначено про збільшення вартості за одиницю товару - 1 кВт/год. та зменшення об`єму закупівлі. Відтак, зазначеними додатковими угодами ТОВ «ЕК «Енолл», в порушення Закону України «Про публічні закупівлі», було значно завищено розмір маржи та безпідставно збільшено вартість наданих послуг, внаслідок чого службові особи зазначеного суб`єкту господарювання заволоділи грошовими коштами МКП «Миколаївводоканалу». Водночас, коливання ціни на ринку електроенергії у бік збільшення на зазначений ТОВ «ЕК «Енолл» розмір, за період укладання додаткових угод не зафіксовано та не має обґрунтованого та документального підтвердження. Таким чином, зазначеними додатковими угодами зменшено об`єм закупівлі в рамках договору №14/02/1-2020 з 35 200 000 кВт год. до 31 541 665 кВт. год. (різниця -3 658 335 кВт. год. вартістю у співставленні з умовами основного договору - 5 524 085 грн.), також в рамках договору №14/02-2020 зменшено об`єм з 22 755 000 кВт. год. до 19 375 002 кВт. год. (різниця - 3 379 998 кВт. год. вартістю у співставленні з умовами основного договору - 4 390 617 грн.)

Укладання вищевказаних додаткових угод прямо суперечить підпункту 1 пункту 13.2 первинних договорів - «на постачання електричної енергії споживачу», яким передбачено, що зміна ціни (тарифу) електричної енергії, яка постачається за цим договором, здійснюється лише у випадках узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості електричної енергії. Водночас, у органу досудового розслідування є підстави вважати, що підставою для укладання додаткових угод є довідки, отримані з Харківської торгово- промислової палати, при цьому на запит до вказаної установи отримано відповідь про відмову в наданні копій довідок, виданих ТОВ «ЕК «Енолл», з посиланням про необхідність отримання таких відомостей в порядку тимчасового доступу до документів, у відповідності до положень КПК України.

При цьому, КП ММР «Миколаївелектротранс» уклало договір про постачання електричної енергії споживачу №109 від 26.02.2020 року з ТОВ «ЕК «Енолл» на постачання 13 830 000 кВт. год. вартістю 22 494 218 грн., визначивши ціну за 1 кВт. Год. у розмірі 1,29 грн. без ПДВ. В подальшому, ТОВ «ЕК «Енолл» звернулось до КП ММР «Миколаївелектротранс» з повідомленням щодо змін до договору та збільшення ціни на електроенергію 01.04.2020 року. За результатами розгляду зазначеного повідомлення комунальним підприємством було відмовлено в укладанні додаткової угоди у зв`язку з відсутністю обґрунтованого документального підтвердження наявного коливання цін та необхідності в зміні умов договору.

Також встановлено, що посадові особи ТОВ «ЕК «Енолл» внаслідок безпідставного завищення вартості постачання електроенергії отримало кошти комунального підприємства, які в подальшому перераховували під виглядом надання консалтингових послуг на приватні підприємства - ТОВ «Харківпроменерго» (ЄРДПОУ 30655746), ТОВ «НВО Промтехенерго» (ЄРДПОУ 33816373), ТОВ «ВО Промтехенерго» (ЄРДПОУ 43007643), ТОВ «Укренергопром Плюс» (ЄРДПОУ 43334248) з метою їх подальшого обготівковування. За попередньою інформацією, упродовж 2019 - 2020 років, за описаних обставин, службові особи ТОВ «ЕК «Енолл» перерахували грошові кошти на суму понад 30 млн. грн., частина з яких є отриманими від МКП «Миколаївводоканал».

На даний час в рамках кримінального провадження призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному експертному-криміналістичному центру МВС України. Водночас, до слідчого управління надійшло клопотання експерта про надання додаткових матеріалів, при цьому для проведення дослідження в рамках експертизи та встановлення всіх обставин, які у відповідності до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, виникла необхідність у вилученні документів, які перебувають у володінні Харківської торгово-промислової палати, Української енергетичної біржи, КП ММР «Миколаївелектротранс», ДП «Оператор ринку», ДП «Енергоринок», АТ «Миколаївобленерго», АТ «Херсонобленерго», ТОВ «ДВ Нафтогазовидобувальна Компанія» та НЕК «Укренерго», а також МКП «Миколаївводоканал», постачальника електроенергії ТОВ «ЕК «Енолл» та пов`язаних з вказаним підприємством суб`єктів господарювання.

В ході досудового розслідування за результатами проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, які на даний час тривають, встановлено осіб, які можуть бути причетні до вчинення кримінального правопорушення, а також адреси фактичного зберігання договірної, тендерної, бухгалтерської, фінансово-господарської документації, носіїв інформації про вчинені фінансові операції та інші угоди, місцезнаходження речей, предметів та документів, що можуть мати доказове значення для досудового розслідування щодо протиправної діяльності службових осіб ТОВ «ЕК «Енолл» та МКП «Миколаївводоканал».

Зважаючи, що на даний час у органу досудового розслідування є всі підстави вважати, що в діях певних осіб, вбачаються ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 367, ч. 3 ст. 191 КК України, а вище перелічене майно, є речовими доказами в даному кримінальному провадженні, слідчий суддя обґрунтовано наклав арешт на вищезазначене майно з метою його збереження.

З ухвали слідчого вбачається, що наведені в клопотанні слідчого доводи про накладення арешту на зазначене майно перевірялись судом першої інстанції, при цьому було досліджені матеріали справи, а також з`ясовані обставини, які мають значення при вирішенні питання щодо арешту майна.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, слідчий суддя, обґрунтовано, у відповідності до вимог ст. ст. 131-132, 170-173 КПК України, наклав арешт на вказане майно.

Як вважає колегія суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту.

Колегія суддів погоджується з такими висновками слідчого судді, виходячи з того, що ст. 100 КПК України визначено, що на речові докази може бути накладено арешт в порядку ст.ст. 170-174 КПК України, та згідно ч. 2, 3 ст. 170 КПК України слідчий суддя накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, визначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України.

Тому, з огляду на положення ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, майно, яке відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто являється його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу - запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

Оскільки у даному кримінальному провадженні є всі підстави вважати, що дане майно, відповідає критеріям визначеним у ст. 98 КПК України ( тобто є речовими доказами), може бути знищено або приховано, арешт на це майно слідчим суддею накладено обґрунтовано, за наявності для цього достатніх правових підстав.

При цьому слід зауважити, що до завдань суду на даному етапі провадження не належить оцінювати, наскільки повно органом досудового розслідування зібрано докази, що стосуються зазначеного кримінального провадження. Його завдання полягає в тому, щоб дослідити ті обставини кримінального провадження, про які органу досудового розслідування відомо на даний час та які дають достатньо обґрунтовані підстави для звернення до суду з відповідним клопотанням про арешт майна.

Як вбачається з ухвали слідчого судді, суд дослідив зазначені обставини та не знайшов у висновках органу досудового розслідування при зверненні з клопотанням про накладення арешту на майно, порушень вимог КПК України.

Доказів негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, апелянтом не надано та колегією суддів не встановлено.

Всі інші підстави підлягають з`ясуванню судом під час розгляду справи по суті.

Доводи апеляційної скарги щодо порушень судом норм КПК України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та зазначені в апеляційній скарзі обставини не можуть бути безумовними підставами для скасування ухвали суду.

Керуючись ст. 170, 171, 173, 376, 405, 407, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 20 січня 2021 року, якою накладено арешт на майно вилучене в ході обшуку проведеного 18.12.2020 року, за місцем мешкання засновника ТОВ «ЕК «Енолл» ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді