Вирок

від 25.02.2021 по справі 1-111/11

БЕРШАДСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К

іменем України

Справа № 1-111/11

Провадження № 1/126/1/2021

"25" лютого 2021 р. м. Бершадь

Бершадський районний суд Вінницької області

в складі головуючого судді ОСОБА_1

із секретарем судових засідань ОСОБА_2

за участі прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 ,

адвоката захисника ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бершадь кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , котрий народився та живе в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який працював на посаді сільського голови с. Берізки-Чечельницькі Чечельницького району, раніше не судимого,

у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України (в ред. 20.08.2010),

В С Т А Н О В И В:

Органами досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що будучи ОСОБА_6 сільським головою, являючись службовою особою 4 категорії 7 рангу державного службовця за позитивне вирішення питання про надання дозволу на облаштування озера в урочищі «Лісгора» біля с. Берізки-Чечельницькі та виділення земельної ділянки для складування відходів з упорядкування території урочища «Лісгора» вимагав упродовж серпня 2010 року у представника ПП ОСОБА_7 . ОСОБА_8 хабар в сумі 5000 доларів США, зазначаючи при цьому, що в разі не отримання зазначених коштів він докладе зусиль щодо неприйняття сесією сільської ради позитивного рішення про надання дозволу на облаштування озера та виділення земельної ділянки, а в подальшому, якщо і будуть виготовлені усі необхідні документи, то він буде всіляко перешкоджати будівництву озера та виділенню земельної ділянки. Вказаними діями ОСОБА_4 , спрямованими на вимагання хабара, було створено уяву у ОСОБА_8 про неможливість отримання дозволу на облаштування озера та виділення земельної ділянки без передачі сільському голові хабара в сумі 5000 доларів США. ОСОБА_8 вдалось переконати ОСОБА_4 , що гроші в сумі 5000 доларів США він передасть йому відразу після позитивного рішення сесії сільської ради. Після прийняття сесією Берізецько-Чечельницької сільської ради рішення про надання дозволу на облаштування озера в урочищі «Лісгора» та використання земельної ділянки на території сільської ради для складування відходів, 07.09.2010 біля 14 год., перебуваючи в своєму службовому кабінеті в приміщенні сільської ради с. Берізки-Чечельницькі, ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_8 хабар в сумі 5000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 07.09.2010 становило 39541 грн.

ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України (в ред. 20.08.2010 року), а саме в одержанні службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, кваліфікуючими ознаками якого являється одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_4 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що кошти він просив на ремонт котла, просив і іншу допомогу для села. Йому ще хотілося зробити якомога більше, тому що його вибирали люди. Коли їхав на роботу, він зустрів дві машини СБУ, які стояли біля ОСОБА_9 . Чоловік ОСОБА_9 підтвердив відношення своєї дружини до всієї цієї справи. Він просив підприємців допомоги в заміні котла у школі. Дозволів на розробку технічної документації на землю він не мав права давати, давали тільки погодження. Каленик якби хотів, все зробив би і без нього. Просить його оправдати.

З метою доведення чи спростування обставин, викладених в обвинувачені судом було допитано ряд свідків.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_10 суду пояснив, що працює начальником відділу у Чечельницькому районі Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області. ОСОБА_11 за дві неділі до подій у даній справі звертався до нього про те, щоб він його прикривав в той час, коли він буде добувати пісок і вивозити його на «Нашу Рябу» для будівництва, на що він не погодився. ОСОБА_11 пропонував йому винагороду за те, щоб він його прикривав. Він сказав ОСОБА_12 , що якщо той не вийде з кабінету, то він повідомить про даний факт в міліцію. Згодом до них з правоохоронних органів поступила інформація про те, що на території під «Берізками» добувається пісок. Відповідно було прийнято наказ. З ним працював інспектор по охороні і використання земель ОСОБА_13 . Вони виїжджали на місце, на місці складали протокол. На місці вони бачили екскаватор, трактор та автомобілі «Камаз» з причепами. ОСОБА_13 виносив постанову. Пропонували ОСОБА_14 в добровільному порядку відшкодувати втрати, які він завдав державі самовільним видобуванням корисних копалин. Коли він привіз інспектора на місце вчинення правопорушення, було проведено обміри вчиненого правопорушення, після того вони поїхали в сільську раду, так як там зручніше було все написати. Під час складання адмінматеріалів був присутній сільський голова ОСОБА_4 , можливо це було навіть в кабінеті сільського голови. Дані події мали місце весною літом 2009 - 2010 року. Так як ОСОБА_14 добровільно все не відшкодував, тому вони матеріали передали у виконавчу службу, яка і стягнула кошти в повному обсязі. Він чи будь-який інший його працівник не могли радити ОСОБА_14 писати заяву про виділення земельної ділянки на ім`я сільського голови, тому що це не компетенція сільської ради. Через певний час він чув про те, що сталось в с. Берізки-Чечельницькі.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_15 суду пояснив, що він був депутатом сільської ради в той час, коли сільським головою був ОСОБА_4 . Вони як депутати на сесії погодились надати землю, а ОСОБА_4 пообіцяв, що він дитячий садок обладнає ліжками, білизною і всім необхідним. Сесією сільської ради приймалось рішення про те, що мали робити якийсь санаторій на земельній ділянці. Ніби-то приймалось рішення про виділення земельної ділянки, він точно не пам`ятає. Ініціатором даного питання був ніби-то сільський голова. Тоді ж появився ОСОБА_14 , який їм обіцяв все робити. Якби не було ОСОБА_14 і цих обіцянок, то сесія б відмовила в наданні земельної ділянки. Сесія проголосувала позитивно. Після закінчення сесії він пішов додому. Каленик так і не виконав своїх обіцянок і після того його ніхто не бачив.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_16 суду пояснила, що вона була депутатом сільської ради 3 скликань. Сесія сільської ради була у вересні. Про проведення сесії її повідомили того ж дня, коли сесія відбулась. На межі сіл Берізки-Чечельницькі і Демівка у них урочище, там цілюща вода. Каленик запропонував побудувати там санаторій щоб люди туди їздили оздоровлюватись. Мала бути як база відпочинку. Вони всі депутати на це погодились, тому що мали бути робочі місця. Він обіцяв їм що і дорогу буде робити. Питання на розгляд сесії ставив голова ОСОБА_4 . На сесії ОСОБА_4 їх не заставляв, не казав їм голосувати, все було як завжди. Обіцяв їм все ОСОБА_14 . Дружини ОСОБА_14 не було. Кому виділялась земельна ділянка вона не пам`ятає. Їй відомо, що пісок видобувався ОСОБА_14 . Каленик своїх обіцянок так і не виконав.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_17 суду пояснила, що працює секретарем Берізко-Чечельницької сільської ради. В 2010 році вона працювала касиром та депутатом в сільській раді. Допомога садочку виходила від ОСОБА_14 . Сесія була в першій половині дня, тривала не довго, питань було не багато, конкретно які питання, вона вже не пам`ятає. Близько 13 год. вона велосипедом їхала додому. Її наздогнав ОСОБА_14 і сказав щоб вона повернулась на роботу і написала довідку про те, що його заяву задоволено, він хотів якесь підтвердження. Вона написала дану довідку і пішла додому. Кому вона віддала довідку вже не пам`ятає.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_18 суду пояснила, що сесія сільської ради, на якій розглядалось питання відносно ОСОБА_14 була саме про будівництво санаторія. Всі раділи, що в них буде санаторій, що будуть робочі місця, що в садочок завезуть постільну білизну.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_19 суду пояснила, що з 2003 року працює завідуючою дитячим садком с. Берізки-Чечельницькі. Вона була присутня на сесії сільської ради коли вирішувалось питання ОСОБА_14 , проте вже майже нічого не пам`ятає. Від ОСОБА_14 садочку ніякої допомоги не було надано, після сесії вона його не бачила.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_20 суду пояснила, що вона була депутатом та секретарем сільської ради. Вона на той час була у відпустці, до неї зателефонував голова і сказав про сесію, тому вона й прийшла. Сесія була у вересні в першій половині дня. Порядок денний на сесії оголошував голова сільської ради. Каленик сам казав, що якщо вони, як депутати задовольнять його заяву, він допоможе садочку. Згодом коли вона вже була вдома, до неї приїхали чоловіки і сказали повернутись до сільської ради. Вона надрукувала протокол.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_21 на запитання суду пояснила, що в 2010 році вона працювала бухгалтером в Берізко-Чечельницькій сільській раді, депутатом вона не була, на сесію вона потрапила випадково. На сесії ОСОБА_14 обіцяв допомогу садочку. Сесія була в першій половині дня.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_22 суду пояснила, що вона на той час перебувала у відпустці, але на сесію її запросили. Земельна ділянка, щодо якої вирішувалось питання на сесії, розміщувалась за межами села. Каленик на сесії їм багато чого обіцяв. В 2010 році вона працювала землевпорядником в сільській раді. Сесія була до обіду, сесія була чергова. Після сесії вона пішла додому і в сільську раду більше не поверталась. Каленику ніхто не пропонував узаконити земельну ділянку.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_23 суду пояснив, що в с. Берізки-Чечельницькі йому потрібна була земельна ділянка для складання верхнього шару ґрунту. Він її отримав у ОСОБА_24 за 5000 доларів США. Ці події мали місце в липні серпні. Його дружині була виділена земельна ділянка під сільське господарство. Це був смітник, кар`єр, там мала робитись водойма. Працівники з земельного відділу приїхали, виписали штраф, наклали заборону. У нього є квитанції про сплату штрафу. Після цього він звернувся до ОСОБА_24 , тому що ОСОБА_24 казав, що це його земельна ділянка і що він повинен з цього щось мати. Його звернення до ОСОБА_24 було в усній формі, він казав, що йому потрібна земельна ділянка для складування верхнього шару ґрунту. На сесію сільської ради він писав відповідну заяву. ОСОБА_24 на листочку була написана сума в 5000 доларів США і цей листочок він намагався забрати, але ОСОБА_24 забрав його собі. ОСОБА_25 це його знайомий, який на той час йому допомагав. Розмова про гроші відбувалась в кабінеті ОСОБА_24 за тиждень до сесії сільської ради, але вже після перевірки. Отримавши пропозицію про сплату таких коштів, він звернувся в СБУ, після чого і була проведена операція по даних коштах. Відеозапис проводився ОСОБА_25 , а в нього в машині був пристрій по аудіо запису. Він особисто брав участь в сесії щодо виділення земельної ділянки. Від депутатів сільської ради була ініціатива, щоб він відремонтував дороги та допоміг дитячому садку, на що він погодився. Під час сесії у ОСОБА_24 була активна позиція щодо виділення земельної ділянки, він підтримував пропозицію, тому що це було в його інтересах. В заяві, яка була подана на сесію він просив надати земельну ділянку сміттєзвалища для складування верхнього шару ґрунту. Деякі депутати були не задоволені, а в основному вони були задоволені. Рішенням сесії його заяву було задоволено. Через годину після сесії йому видали рішення, а саме коли писали цей документ, зайшов ОСОБА_25 , а він вийшов. Він бачив з відео, що коли цей документ лежав на столі, ОСОБА_25 попробував його забрати, а ОСОБА_24 забрав його собі, ОСОБА_25 дістав 5000 доларів США, розклав їх та передав ОСОБА_24 , а ОСОБА_24 забрав їх та поставив у кишеню. Він особисто не передавав цих коштів, гроші передавав ОСОБА_25 . ОСОБА_26 , які ОСОБА_25 передав ОСОБА_24 були працівників, які приїхали фіксувати даний процес. Можна припустити, що 5000 доларів США це були особисті кошти ОСОБА_25 , які він надав працівникам, на них нанесли слово «хабар» та вони були передані ОСОБА_24 , але чи дійсно це були особисті кошти ОСОБА_25 чи ні, він не знає.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_7 суду пояснила, що її чоловік ОСОБА_14 з ОСОБА_25 займались виділенням земельної ділянки в урочищі «Лісгора». Вони планували там зробити водоймище. Там було сміттєзвалище, а вони хотіли його окультурити. ОСОБА_25 від її імені звертався про виділення земельних ділянок. Їй відомо, що ОСОБА_24 вимагав кошти за земельну ділянку.

Повторно допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_23 на задані питання суду пояснив, що його дружиною ОСОБА_7 було надано доручення ОСОБА_25 на проведення господарської діяльності на території Чечельницького району. Від імені його дружини ОСОБА_25 подавав заяви, в тому числі і в сільську раду с. Берізки-Чечельницькі. Одна земельна ділянка була розміщена на території кладовища, це територія сільської ради, а друга ділянка розміщена за межами села, межувала з урочищем «Лісгора». Коли вони з урочища вивозили сміття щоб облагородити території, то в цей час туди приїжджали машини за піском, тому що там колись був кар`єр. До них приїхав ОСОБА_24 і сказав, що вони тут нічого не зможуть робити. Для того, щоб займатись цією справою, їм потрібно було місце, щоб все це складати, а так як земельну ділянку їм міг виділити тільки ОСОБА_24 , тому вони змушені були писати заяву, щоб їм виділили другу земельну ділянку. Про необхідність написання цих двох заяв йому повідомив ОСОБА_24 і ОСОБА_27 . ОСОБА_27 йому сказав, що він все повинен робити через ОСОБА_24 .

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_28 на задані питання суду пояснила, що події мали місце в 2009 2010 роках, вона на той час перебувала на посаді директора школи. Школа не перебуває на балансі сільської ради. Школа перебуває на балансі та підпорядковується відділу освіти і всі питання, які пов`язані з ремонтом, організацією умов для навчального процесу розглядає тільки відділ освіти. В 2008 році, але вона не стверджує що саме тоді, в школі було проведено капітальний ремонт опалювальної системи за рахунок коштів відділу освіти і котла там не потрібно було. Ніякої благодійної допомоги школі ніхто не надавав.

Показання свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_7 та ОСОБА_28 суд розцінює критично, оскільки ці особи є заінтересованими особами.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_29 суду пояснив, що він розслідував дану кримінальну справу. В кінці літа на початку осені 2010 року поступили матеріали про дачу хабара сільському голові, було проведено розслідування. Всі дії у справі були проведені без порушення законодавства. На той час діяв КПК України 1960 р. зі змінами та доповненням станом на 2010 рік і, на скільки він пам`ятає, підслідність посадових справ була за прокуратурою.

Показання свідків ОСОБА_30 та ОСОБА_31 не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки дані особи є працівниками правоохоронних органів, тобто мають у справі процесуальний інтерес на стороні обвинувачення, а тому їх свідчення не можуть визнаватися доказами як такі, що не узгоджуються з вимогами кримінального процесуального закону та отримані із неналежного процесуального джерела.

Державним обвинуваченням не забезпечено явку свідка ОСОБА_8 для допиту в судовому засіданні. Здобуто лише дані, що він перебуває за межами території України. На думку суду, віддаленість свідка від суду не є перепоною в його допиті, однак державним обвинуваченням не вжито вичерпних заходів щодо встановлення його місцезнаходження та безпосереднього допиту судом.

Оголошені в судовому засіданні показання свідка ОСОБА_8 не дали відповіді на питання про винність чи не винність підсудного ОСОБА_4 . Враховуючи ключову роль свідка ОСОБА_8 у даній справі, а саме те, що він є безпосереднім хабародавцем, суд не може прийняти як доказ вини ОСОБА_4 оголошені в судовому засіданні покази ОСОБА_8 , оскільки це порушує принцип безпосередності дослідження доказів судом.

Обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник - адвокат ОСОБА_5 просили суд визнати недопустимими письмові докази, надані стороною обвинувачення в цьому кримінальному провадженні, оскільки, на їх думку, вони підроблені або здобуті незаконно у зв`язку з проведенням оперативно-розшукових заходів без достатньої правової підстави та відсутністю належних гарантій недопущення зловживань (виявленими порушеннями встановленого законом порядку їх проведення та процесуального оформлення). При цьому наполягали, що огляд місця події 07.09.2010 року проведений та відповідний протокол складений неповно та неповноважною особою, крім того, фактично в цьому випадку мав місце обшук. Також вказали, що стороною обвинувачення на досудовому слідстві, а також і в суді не були додержані вимоги ст. 290 КПК України щодо відкриття стороні захисту підстав та дозволів на проведення негласних слідчих розшукових дій.

Сторона обвинувачення під час судового розгляду винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.368КК України (вред.20.08.2010року) також обґрунтовувала наступними доказами.

Заявою ОСОБА_8 від 07.09.2010 про вимагання хабара сільським головою с. Берізки-Чечельницькі ОСОБА_4 у сумі 5000 (п`ять тисяч) доларів США за виділення земельної ділянки та надання погодження на будівництво. (т.1 а.с.3), що підтверджує наявність приводу до порушення кримінальної справи відповідно до ч.1 ст.94 КПК України (1960 року), проте не є доказом винуватості ОСОБА_4 без підтвердження викладених в цій заяві фактів та обставин, що мають значення та підлягають доказуванню під час судового розгляду.

Актом помітки грошових купюр від 07.09.2010, відповідно до якого проведено помітку наданих ОСОБА_8 грошових купюр: 46 купюр номіналом 100 доларів США, 8 купюр номіналом 50 доларів США. На всі грошові купюри нанесено написи «хабар» за допомогою спеціальних люмінесцентних олівців, які при звичайному освітленні не видимі на купюрах, а при освітленні їх в промінні ультрафіолетового освітлення світяться яскраво синім кольором та вони оброблені спеціальною речовиною люмінесцентним аерозолем Промінь-1, який при звичайному освітленні не видимий на купюрах, а світиться в ультрафіолетовому випромінюванні яскраво жовтим кольором шляхом нанесення його на лицеву та зворотну сторону купюр за допомогою розпилювання. (т.1 а.с.19-22).

Протоколом огляду місця події від 07.09.2010, відповідно до якого місцем події являється службовий кабінет сільського голови ОСОБА_4 в приміщенні сільської ради АДРЕСА_1 . ОСОБА_4 запропоновано надати руки для огляду, на що він погодився. За допомогою ультрафіолетових променів було освітлено ліву та праву руку ОСОБА_4 , на долонях і пальцях рук було виявлено нашарування речовини яскраво жовтого кольору, після чого зроблено змив з рук ОСОБА_4 . Працівниками міліції запропоновано ОСОБА_4 добровільно видати грошові кошти, на що він погодився та вказав на праву кишеню свого жакета і дістав гроші. ОСОБА_4 надав 5000 доларів США, купюри номіналом 100 доларів США 46 шт., 50 доларів США 8 шт. Під час освітлення даних купюр на лицьовій стороні виявлено напис «хабар», який люмінує в ультрафіолетових променях яскраво синім кольором. (т.1 а.с.23-25).

Протоколами огляду речових доказів від 22.10.2010, від 02.11.2010, відповідно до яких конверт № 2 зі зразком препарату «Промінь», конверт № 1 зі зразком люмінесцентного олівця, конверт № 3 зі змивами з правої руки ОСОБА_4 , конверт № 4 зі змивами з лівої руки ОСОБА_4 , конверт № 8 з відеокасетою з записом огляду місця події, поліетиленовий пакет голубого кольору з піджаком, що належить ОСОБА_4 визнано і приєднано до справи як речові докази і здано на зберігання в кімнату речових доказів прокуратури району; конверт з 5000 доларів США визнано як речовий доказ по справі і здано на зберігання в Чечельницьке відділення ВАТ «Державний ощадний банк України». Диск оптичний X-Digital White DVD-R 8 X 4.7 Gb стандартний з розсекреченим відеозаписом оперативно-технічних заходів відносно голови с. Берізки-Чечельницькі ОСОБА_4 , аудіокасета TDK у футлярі з прозорої пластмаси. На вказаній касеті запис оперативно-технічних заходів відносно голови с. Берізки-Чечельницькі ОСОБА_4 . Вказані речі визнано і приєднано до справи в якості речових доказів. Гроші в загальній сумі 5000 доларів США, а саме 46 штук номіналом 100 доларів США, 8 штук номіналом 50 доларів США, виявлені та вилучені у ОСОБА_4 в ході проведення огляду місця події передані на зберігання в Чечельницьке відділення ВАТ «Державний ощадний банк України». (т.1 а.с.153-154, 158, 190-194).

Висновком експерта № 404-П від 14.09.2010, відповідно до якого банкноти номіналом по 100 доларів США та номіналом 50 доларів США відповідають зразкам грошових знаків, які перебувають в офіційному обігу на території США, тобто виготовлені ФРС США. (т.1 а.с. 163-172).

Висновком експерта№ 130від 13.09.2010,відповідно доякого наповерхнях ватнихтампонів,якими буловиконано змивиз правоїта лівоїрук ОСОБА_4 знаходиться нашаруванняспеціальної хімічноїречовини,що люмінесціюєяскраво-жовтимкольором.На поверхнях8грошових купюрноміналом по50доларів СШАта 46грошових купюрноміналом по100доларів СШАзнаходиться нашаруванняспеціальної хімічноїречовини,що люмінесціюєяскраво-жовтимкольором.На лицьовихсторонах грошовихкупюр знаходитьсянапис "хабар",який виконаноспеціальною хімічноюречовиною,що люмінесціюєяскраво-блакитнимкольором.На поверхнічоловічого піджака(поверхняправої поли,область правоїкишені,поверхня лівоїполи,область клапаналівої кишені,область коміру,поверхня лівогота правогорукава,поверхні підкладкивиробу уверхній частині,поверхня внутрішньоїкишені лівоїполи таповерхня внутрішньоїкишені правоїпрорізної кишені)знаходяться нашаруванняспеціальної хімічноїречовини,що люмінесціюєяскраво-жовтимкольором.Речовина,що знаходитьсяна поверхняхгрошових купюр(нашарування)та наповерхні ватнихтампонів,на поверхніпіджака поморфологічним ознакамта похімічному складуоднорідна ізречовиною,яка наданав якостізразка (нашаруванняречовини). Речовина, що знаходиться на поверхнях грошових купюр (напис) по морфологічних ознаках та по хімічному складу однорідна з речовиною, яка надана в якості зразку (написи). (т.1 а.с.174-185).

Ці письмовідокази судоцінює критично,оскільки відповіднодо практикиЄвропейського судуз правлюдини та постанови Великої палати Верховного Суду від 13.11.2019 (справа №1-07/07) зазначено, що відповідно до сформованої практикою Європейського суду з прав людини доктрини про плоди отруєного дерева, якщо джерело доказів є недопустимим, усі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими самими (рішення у справі «Гефген проти Німеччини», п.п. 5052 рішення у справі «Шабельник проти України», п. 66 рішення у справі «Яременко проти України» ) .

Протоколом очної ставки між ОСОБА_4 та ОСОБА_8 від 19.01.2010, відповідно до якого ОСОБА_8 підтвердив свої покази щодо вимагання в нього та ОСОБА_23 грошей в сумі 5000 доларів США ОСОБА_4 , а ОСОБА_4 стверджує, що йому були «підкинуті» вказані кошти. (т.1 а.с.198-203), чим не підтверджується факт вимагання хабара.

Вину ОСОБА_4 сторона обвинувачення також підтверджує доказами, які було зібрано із застосуванням технічних засобів.

У судових засіданнях досліджено наявні магнітний та оптичний носії із записами оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_4 (конверт №8). На вказаних носіях зафіксовано безпосереднє отримання хабара підсудним та розмову, яка передувала передачі грошей та розмову після їх передачі, що також не підтверджує факт вимагання хабара.

Дослідивши безпосередньо всі зібрані докази, надані стороною обвинувачення, та оцінивши їх в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, свідків та перевіривши доводи учасників процесу, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні й рівні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд дійшов висновку про те, що зібрані стороною обвинувачення докази є частково такими, що отриманні з порушенням порядку їх отримання та з порушенням прав особи обвинуваченого, недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368ч.2КК України (в ред. 20.08.2010 року), в якому його було обвинувачено.

Так, за змістом ст.62Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Також суд враховує практику Європейського суду з прав людини, у відповідності до якої, необхідно оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Коробов проти України»), така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту, також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (рішення у справі «Вєренцов проти України»).

Згідно зіст.ст.4,5КПК України ( в ред.1960 року) суд, прокурор, слідчий і орган дізнання зобов`язані в межах своєї компетенції порушити кримінальну справу в кожному випадку виявлення ознак злочину, вжити всіх передбачених законом заходів до встановлення події злочину, осіб, винних у вчиненні злочину, і до їх покарання. Ніхто не може бути притягнутий як обвинувачений інакше ніж на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно дост.22КПК України(вред.1960року) прокурор,слідчий іособа,яка провадитьдізнання,зобов`язанівжити всіхпередбачених законом заходівдля всебічного, повногоі об`єктивногодослідження обставин справи,виявити якті обставини,що викривають,так іті,що виправдуютьобвинуваченого,а такожобставини,що пом`якшуютьі обтяжуютьйого відповідальність. Суд,прокурор,слідчий іособа,яка провадитьдізнання, невправі перекладатиобов`язокдоказування наобвинуваченого. Забороняється домагатись показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів.

Згідно з вимогами ст. 64 КПК України (в ред. 1960 року) при провадженні досудовогослідства,дізнання ірозгляді кримінальноїсправи всуді підлягаютьдоказуванню,серед іншого, подіязлочину (час,місце,спосіб та іншіобставини вчиненнязлочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року). Крім того, ЄСПЛ зауважував, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення (п. 25 рішення у справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року).

Надаючи оцінку іншим доказам, наданим суду стороною обвинувачення, суд також не може визнати їх такими, що підтверджують поза розумним сумнівом винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. В цьому рішенні Конституційний Суд України виходить також з того, що проведення оперативно-розшукової діяльності фізичними особами заборонено, а при оцінюванні доказів на предмет допустимості потрібно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичної особи, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні даних.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-XII (далі - Закон № 2135-XII) оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.

Статтею 65 КПК (в ред.1960 року) передбачено, що доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеномузакономпорядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів.

Згідно з ч. 5 ст. 97 КПК (в ред. 1960) року заява або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи могли бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності. Проведення визначених у законодавчих актах України окремих оперативно-розшукових заходів допускалося лише з дозволу суду за погодженим з прокурором поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Причому, з огляду на положення частини 4 цієї ж статті, така перевірка могла здійснюватися в строк не більше десяти днів.

Як вбачається з матеріалів справи, 07.09.2010 року ОСОБА_8 звернувся до УДСБЕЗ УМВС України у Вінницькій області із заявою про вимагання у ньогосільським головою с.Берізки-Чечельницькі ОСОБА_4 за земельну ділянку ( т.1 а.с.3). Вказана заява була зареєстрована в ЖРЗПЗ Чечельницького райвідділу міліції, кримінальна справа на час проведення так званих оперативно-розшукових дій 07.09.2010 року біля 13 години порушена не була, постанова апеляційного суду Вінницької області про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, пов`язаних з тимчасовим обмеженням конституційних прав ОСОБА_4 з метою фіксації даних про вчинюване обвинуваченим вимагання та одержання хабара відсутня. Згідно із листом голови ліквідкомісіі ОСОБА_32 за вих. № 1/44 від 02.08.2019 року на запит захисника ОСОБА_5 відомості про оперативно-розшукову справа по даному факту відсутні (а.с.а.с.171-172 т.5).

Тому суд приходить до висновку, що основні обвинувальні докази у цьому провадженні були здобуті до порушення кримінальної справи у зв`язку з проведенням оперативно-розшукових заходів з недотриманням вимог Закону щодо порядку їх проведення.

Окрім того, вказані докази не можуть бути покладені в основу обвинувачення, виходячи з наступного.

Починаючи з 13.13 год. до 21 години ОСОБА_4 07.09.2010 року фактично був затриманий працівниками ДСБЕЗ Вінницької області Биковським та Капіца та постійно знаходився з ними, в 21 год. був поміщений в залізну клітку чергової частини Чечельницького РВ, де знаходився до 3 години 08.09.2010 р. В порушення вимог ст. 43-1 КПК України йому не були роз`яснені права підозрюваного та не забезпечено право на захист. Лише о 3 годині ночі 08.09.2010 р. його було затримано в порядку ст. 115 КПК України прокурором Чечельницького району ОСОБА_29

Верховний Суд в справі № 756/8425/17 р. від 21.01.2020 р. зробив правовий висновок про те, що протокол огляду місця пригоди і всі похідні докази є недопустимими у разі відсутності протоколу затримання особи, яка була змушена залишатися поряд з поліцейськими.

Наведена позиція узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (рішення від 30 червня 2008 року, 21 квітня 2011 р., справи «Гефген проти Німеччини» та «Нечипорук і Йонкало проти України» відповідно). Зокрема, згідно з доктриною цього Суду, якщо джерело доказів є недопустимим, то всі інші фактичні дані, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 2135-XII застосування інших технічних засобів одержання інформації проводиться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурору протягом доби. За результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню, як джерело доказів у кримінальному судочинстві.

Відповідно до ст.9 ч.1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушується оперативно-розшукова справа. Тільки при даній умові можливо проведення оперативно-розшукових заходів.

Таким чином,суд вважає,що стороноюобвинувачення небуло наданодостатніх танеобхідних,належних ідопустимих доказів,кожен зяких окремота разому їхсукупності,поза розумнимсумнівом свідчилиб провинуватість ОСОБА_4 у скоєнніінкримінованого йомузлочину -одержанні службовоюособою вбудь-якомувигляді хабараза виконанняв інтересахтого,хто даєхабара,будь-якоїдії звикористанням наданоїїй влади,кваліфікуючими ознакамиякого є:одержання хабараслужбовою особою,яка займаєвідповідальне становище,поєднане звимаганням хабара.В його діях відсутня кваліфікуюча ознака вимагання хабара, стосовно нього було вчинено провокацію, а частина доказів, які зібрані із застосуванням технічних засобів одержання інформації без рішення суду, здобуті слідством в незаконний спосіб, а тому не можуть лягати в основу обвинувачення та бути прийняті судом до уваги.

Згідно ст. 327 КПК України (1960 року) обвинувальний вирокне може грунтуватися на припущенняхі постановляєтьсялише приумові,коли вході судовогорозгляду винністьпідсудного увчиненні злочинудоведена. Виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчинені злочину.

Тому ОСОБА_4 слід виправдати по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України (в ред. 20.08.2010 року).

Цивільний позов в справі не заявлено.

Питання про речові докази слід вирішити в порядку ст. 81 КПК України (1960 року).

На підставівикладеного,керуючись ст.ст.321-324,327КПК України(1960року),суд -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_4 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 368 КК України (в ред. 20.08.2010 року) та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Міру запобіжного заходу обрану ОСОБА_4 підписку про невиїзд скасувати.

Судові витрати у даній справі залишити за рахунок держави.

Речові докази: конверт №2 зі зразком препарату "Промінь", конверт №1 зі зразком люмінесцентного олівця, конверт №3 зі змивами правої руки ОСОБА_4 , конверт №4 зі змивами лівої руки ОСОБА_4 , конверт №8 з відеокасетою із записом огляду місця події, поліетиленовий пакет голубого кольору з піджаком ОСОБА_4 , диск оптичний із розсекреченим записом оперативно технічних заходів відносно ОСОБА_4 , аудіо касета ТДК із аудіо записом оперативно технічних заходів відносно ОСОБА_4 , які знаходяться на зберіганні в архіві Бершадського районного суду Вінницької області знищити.

Грошові кошти в сумі 5 000 доларів США, належні ОСОБА_8 , які знаходяться на зберіганні в архіві Бершадського районного суду Вінницької області - повернути ОСОБА_8 , як власнику.

Грошові кошти у сумі 2050 грн., належні ОСОБА_4 , які знаходяться назберіганні в архівіБершадського районногосуду Вінницькоїобласті - повернути ОСОБА_4 як власнику.

Скасувати арешт, накладений на майно підсудного ОСОБА_4 , а саме на автомобіль ВАЗ-21063, двигун № НОМЕР_1 , кузов № НОМЕР_2 , 1986 року випуску та повернути його власнику ОСОБА_4 .

Вирок може бути оскаржений до Вінницького апеляційного суду на протязі 15 днів з моменту його проголошення.

Суддя ОСОБА_33