Постанова

від 03.03.2021 по справі 420/442/20

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/442/20 Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар - Недашковська Я.О.,

за участю: позивача - ОСОБА_1 ,

представника ТОВ "Жемчужина" - Єрмоленко Є.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Жемчужина", Державної архітектурної будівельної інспекції України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 по справі № 420/442/20 за позовом ОСОБА_1 до Державної архітектурної будівельної інспекції України, за участю 3-ої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Жемчужина" про визнання протиправними дій, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом , у якому просив:

- визнати протиправними дії Державної архітектурно-будівельної інспекції України, щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт ІV 113190522026 об`єкта Будівництво комплексу адміністративних будівель та допоміжних споруд громадського призначення для розвитку інфраструктури відпочинку за адресою: АДРЕСА_1 та пляж Аркадія , 3; Одеська обл., м. Одеса, Приморський, інше пляж "Аркадія" 1 та пляж "Аркадія", 3 та скасувати його;

- зобов`язати Державну архітектурно-будівельну інспекцію України ввести відомості до реєстру дозвільних документів про скасування дозволу на виконання будівельних робіт ІV 113190522026 об`єкта Будівництво комплексу адміністративних будівель та допоміжних споруд громадського призначення для розвитку інфраструктури відпочинку за адресою: АДРЕСА_1 та пляж Аркадія , 3; Одеська обл., м. Одеса, Приморський, інше пляж "Аркадія" 1 та пляж "Аркадія", 3 .

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що Державною архітектурно-будівельною інспекцією України було протиправно надано дозвіл на виконання будівельних робіт для будівництва об`єкта Будівництво комплексу адміністративних будівель та допоміжних споруд громадського призначення для розвитку інфраструктури відпочинку за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж Аркадія , 1 та пляж Аркадія , 3; Одеська обл., м. Одеса, Приморський, інше пляж "Аркадія" 1 та пляж "Аркадія", 3, що знаходиться в рекреаційній зоні, що свідчить із змісту генерального плану міста Одеси, плану зонування міста Одеси (Зонінг). Крім того, зазначено, що відповідно до генерального плану міста Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради № 6489-VІ від 25.03.2015, будівництво Будівництво комплексу адміністративних будівель та допоміжних споруд громадського призначення для розвитку інфраструктури відпочинку за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж Аркадія , 1 та пляж Аркадія , 3; Одеська обл., м. Одеса, Приморський, інше пляж "Аркадія" 1 та пляж "Аркадія", 3 розташоване в рекреаційній зоні із цільовим призначенням зелена зона загального користування . Відповідно до експлікації до генерального плану міста Одеси, зона під будівництво маркована за номером 99.1 із визначенням ПАРК ЮВІЛЕЙНИЙ . Разом з цим, відповідно до плану зонування території (зонінг) міста Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради №1316-VІІ від 19.10.2016, будівництво Будівництво комплексу адміністративних будівель та допоміжних споруд громадського призначення для розвитку інфраструктури відпочинку за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж Аркадія , 1 та пляж Аркадія , 3; Одеська обл., м. Одеса, Приморський, інше пляж "Аркадія" 1 та пляж "Аркадія", 3 розташоване в зоні Р-Зп. Рекреаційна зона озеленених територій загального користування Р-3 (Р-Зп), це зона призначена для організації повсякденного відпочинку населення. До зони входять парки, сквери, бульвари та інші озеленені території, що активно використовуються населенням для відпочинку, об`єкти відпочинку, туризму, спортивні та рекреаційні для дітей та дорослих. Отже, на переконання позивача ані положенням генерального плану міста Одеси, ані положенням план зонування території (зонінг) міста Одеси не передбачено будівництво Будівництво комплексу адміністративних будівель та допоміжних споруд громадського призначення для розвитку інфраструктури відпочинку за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж Аркадія , 1 та пляж Аркадія , 3; Одеська обл., м. Одеса, Приморський, інше пляж "Аркадія" 1 та пляж "Аркадія", 3, що в свою чергу прямо суперечить положенням ст.5 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності . Таким чином, позивач стверджує, що враховуючи наведене вище, приймаючи рішення про надання Дозволу на виконання будівельних робіт, посадові особи Державної архітектурно-будівельної інспекції України діяли протиправно, в порушення ст. 5, п.п. 2. 3. ч.4 ст.37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , оскільки Генеральний план міста Одеси, плану зонування міста Одеси передбачається використання вказаної земельної ділянки під розміщення парку, скверу, зелених зон загального використання, та жодним чином не передбачає розміщення комплексу адміністративних будівель та допоміжних споруд громадського призначення для розвитку інфраструктури відпочинку. У зв`язку з чим позивач звернувся до суду за захистом свої прав.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що Державна архітектурно-будівельна інспекція України, розглянувши заяву товариства з обмеженою відповідальністю Жемчужина та всі надані відповідно до законодавства документи, видала в установлені законом порядку та строки дозвіл IV 113190522026 на будівництво комплексу адміністративних будівель та допоміжних споруд громадського призначення для розвитку інфраструктури відпочинку за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж Аркадія , 1 та пляж ІНФОРМАЦІЯ_1 , 3; Одеська область, м. Одеса, Приморський район, інше пляж Аркадія , 1 та пляж Аркадія , 3, за класом наслідків ССЗ. Відповідно до норм чинного законодавства та до своїх повноважень.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 12 листопада 2020 року позов задовольнив.

Визнав протиправними дії Державної архітектурно-будівельної інспекції України, щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт № ІV 113190522026 об`єкта Будівництво комплексу адміністративних будівель та допоміжних споруд громадського призначення для розвитку інфраструктури відпочинку за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж Аркадія , 1 та пляж Аркадія , 3; Одеська обл., м. Одеса, Приморський, інше пляж "Аркадія" 1 та пляж "Аркадія", 3 .

Скасував дозвіл Державної архітектурно-будівельної інспекції України на виконання будівельних робіт №ІV 113190522026 об`єкта Будівництво комплексу адміністративних будівель та допоміжних споруд громадського призначення для розвитку інфраструктури відпочинку за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж Аркадія , 1 та пляж Аркадія , 3; Одеська обл., м. Одеса, Приморський, інше пляж "Аркадія" 1 та пляж "Аркадія", 3 .

Зобов`язав Державну архітектурно-будівельну інспекцію України ввести відомості до реєстру дозвільних документів про скасування дозволу на виконання будівельних робіт № ІV 113190522026 об`єкта Будівництво комплексу адміністративних будівель та допоміжних споруд громадського призначення для розвитку інфраструктури відпочинку за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж Аркадія , 1 та пляж Аркадія , 3; Одеська обл., м. Одеса, Приморський, інше пляж "Аркадія" 1 та пляж "Аркадія", 3 .

Стягнув з Державної архітектурно-будівельної інспекції України на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 1 681,60 грн.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ТОВ "Жемчужина" подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- обставина, яка свідчить про невідповідність спірного будівництва плану зонування, на яку послався суд в оскаржуваному рішенні, не є встановленою, та напроти, матеріалами справи підтверджена така відповідність;

- суд першої інстанції взагалі не послався на будь-які докази у справі, які підтверджують обставини будівництва комплексу адміністративних будівель та допоміжних споруд громадського призначення для розвитку інфраструктури відпочинку за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж Аркадія , 1 та пляж Аркадія , 3, на земельних ділянках, які знаходяться менше ніж 100 метрів до лінії розрізу води;

- суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення перебрав на себе повноваження органу нагляду, та скасував виданий дозвіл всупереч вимогам ст. ст. 37, 41-1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності без обов`язкової процедури нагляду або контролю. Такі дії є надмірним втручанням в дискреційні повноваження державного органу;

- висновок суду першої інстанції, що відповідач приймаючи рішення про надання дозволу на виконання будівельних робіт, діяв протиправно, оскільки Генеральним планом міста Одеси, планом зонування міста Одеси передбачається використання вказаної земельної ділянки під розміщення ПАРК ЮВІЛЕИНИЙ та не передбачає будівництво комплексу адміністративних будівель та допоміжних споруд громадського призначення для розвитку інфраструктури відпочинку, протирічить вимогам Закону України Про регулювання містобудівної діяльності ;

- суд першої інстанції безпідставно застосував до спірних правовідносин Закон України Про курорти при чому не впевнившись що такий закон має бути застосований у даному випадку;

- рішення суду першої інстанції є не вмотивованим;

- суд першої інстанції безпідставно розглянув справу в порядку письмового провадження, чим порушив вимоги ст.4,194 КАС України, а не звернув уваги на висновки ЄСПЛ в цьому аспекті, як от Mirovni Inљtitut v. Slovenia " Miller v. Sweden (Міллер проти Швеції), § 29; Martinie v. France (Мартіньє проти Франції), § 41;

- судом першої інстанції безпідставно розглянуто позов поза межами строків позовної давності, не вирішено питання стосовно поновлення таких строків;

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Державна архітектурна будівельна інспекція України також подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції не врахував, що підстави , визначені частиною 4 статті 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", для відмови Державною архітектурно-будівельною інспекцією України у видачі дозволу ТОВ "Жемчужина" на виконання будівельних робіт - відсутні;

- будь-яких рішень, дій чи бездіяльності Держархбудінспекцією, в наслідок яких відбулося порушення прав, свобод чи інтересів ОСОБА_1 , відповідачем не було допущено, тобто взаємозв`язок між діяльністю відповідача та порушеними правами, свободами та інтересами ОСОБА_1 - відсутній.

В ході апеляційного провадження позивач просив апеляційні скарги відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник 3-ї особи заявив клопотання про закриття провадження у справі та скасування застосованих судом першої інстанції заходів забезпечення позову.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг та задоволення вимог клопотання про закриття провадження в частині закриття провадження у справі.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що на підставі договору оренди від 27 грудня 2004 року, укладеного з Одеською міською радою, Товариство з обмеженою відповідальністю Жемчужина отримало право оренди на розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , 1:

земельну ділянку з кадастровим номером 5110137500:53:003:0048, площею 6 417,0 кв.м., для будівництва та подальшої експлуатації й обслуговування готельно-розважального комплексу та благоустрою території;

земельні ділянки з кадастровими номерами 5110137500:53:003:0052 та 5110137500:53:003:0049, загальною площею 1156,0 кв.м., для будівництва та подальшої експлуатації трансформаторної підстанції з дизельгенераторною і майданчиком для розвороту транспорту;

земельні ділянки з кадастровими номерами 5110137500:53:003:0050 та 5110137500:53:003:0051, загальною площею 10398,0 кв.м., для виконання робіт з організації проїзду до готельно-розважального комплексу та благоустрою території. На цій земельній ділянці, з кадастровим номером 5110137500:53:003:0050 за замовленням Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради на підставі рішення виконавчого комітету Одеської місткої ради № 197 від 25.05.2017 проводяться роботи з укріплення схилу та стабілізацією зсувних процесів в районі північної частини пляжу Аркадія в м. Одесі .

Земельна ділянка з кадастровим номером 5110137500:53:003:0252, площею 0,4940 га надана Товариству на підставі договору оренди від 23.02.2018 терміном на 20 років. Цільове призначення - для будівництва об`єктів рекреаційного призначення.

Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради видало ТОВ Жемчужина містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 та пляж Аркадія , 3 № 01-06/57 від 11.04.2018.

Вид будівництва, адреса або місцезнаходження земельної ділянки: будівництво комплексу адміністративних будівель та допоміжних споруд громадського призначення для розвитку інфраструктури відпочинку за адресою: м.Одеса, Приморський район, пляж Аркадія , 1 та пляж Аркадія , 3, за рахунок знесення об`єкта нерухомого майна, а саме: нежитлових приміщень нежитлової будівлі, які розміщені за адресою: м. Одеса, пляж Аркадія , 3, та які знаходяться у власності товариства з обмеженою відповідальністю ЖЕМЧУЖИНА , на земельних ділянках, які знаходяться в оренді у Товариства з обмеженою відповідальністю ЖЕМЧУЖИНА (коригування раніше узгодженої проектної документації з будівництва готельно-розважального комплексу за адресою: м. Одеса, пляж Аркадія , 1).

12.10.2018 Державна архітектурно-будівельна інспекція України надала дозвіл на виконання будівельних робіт № ІV113182851539 замовнику: Управлінню інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради, генеральному підряднику ТОВ Бурові технології+ для Будівництва підпірних стін з під`їзною дорогою і елементами інженерного захисту з укріпленням схилу та стабілізацією зсувних процесів в районі північної частини пляжу Аркадія в м. Одеса , місце розташування об`єкта будівництва м. Одеса, Приморський район, пляж Аркадія 1 та пляж Аркадія 3 , код об`єкта 2112,9, клас наслідків: значні наслідки (СС3) .

14.12.2018 ТОВ Жемчужина , отримало відмову у видачі дозволу на виконання будівельних робіт № ІV133183482416, у зв`язку з неподанням документів, необхідних для прийняття рішення про видачу дозволу, а саме:

склад поданої проектної документації не відповідає вимогам пункту 10 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, що затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 16.05.2011 № 45 (із змінами та доповненнями) та ДБН А.2.2-3-2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво :

не подано в обсязі копії документів необхідних для отримання дозволу, що суперечить частині 3 статті 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та додатку 10 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466:

не подано в повному обсязі копії правовстановлюючих документів відповідно до п.28 та додатку 10 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466, частини третьої статті 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , а саме документів що посвідчують право власності чи користування земельними ділянками;

у зв`язку із встановленням невідповідності поданих документів вимогам законодавства;

проектна документація оформлена без врахування вимог п.20 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, що затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України від 16.05.2011 №45 (із змінами та доповненнями) та ДСТУ Б А.2.4-4:2009 Основні вимоги до проектної та робочої документації ;

наміри забудови не відповідають містобудівній документації на місцевому рівні, що суперечить статті 5 ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності вимоги містобудівної документації є обов`язковими для виконання всіма суб`єктами містобудування;

проектування здійснено за межами земельних ділянок на які подано правовстановлюючі документи, чим порушено вимоги ч.ч.4.5 ст.26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності ;

не виконано вимоги ТУ від Одесаобленерго щодо погодження проекту та щодо оформлення права власності чи користування земельними ділянками на яких проектуються зовнішні мережі:

при проектуванні не враховано вимоги вихідних даних та містобудівних умов та обмежень, що суперечить ст.31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності ;

відповідно до інформації в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно на земельній ділянці наявні Обмеження у використанні. В проектній документації відсутні інформація щодо даних обмежень та рішення прийняті у відповідністю з їх наявністю:

відсутні інсолограми (оформлені відповідно ДСТУ-Н Б В.2.2-27:2010) забезпеченості нормативними умовами інсоляції житлових приміщень наближеної існуючої і перспективної житлової забудови відповідно до вимог ЯБН В2.2-15-2005 (розділ 3). СН № 2605-82 (пп. 4.5). ДСП № 173-96 (п 4.6) ДБН 360-92** (п. 3.13);

відповідно ДБН В.2.5-76:2014. відсутні рішення, щодо влаштування автоматизованих системи раннього виявлення загрози виникнення надзвичайних ситуацій та оповіщення населення.

26.10.2018 за № ІV133182992070, ТОВ Жемчужина повторно відмовлено у видачі дозволу на виконання будівельних робіт, у зв`язку з неподанням документів, необхідних для прийняття рішення про видачу дозволу, а саме:

проектна документація оформлена без врахування вимог ДСТУ Б А.2.4-4:2009 Основні вимоги до проектної та робочої документації ;

заява про видачу дозволу на виконання будівельних робіт оформлена без врахування вимог додатку 10 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466;

відсутні інсолограми забезпеченості нормативними умовами інсоляції житлових приміщень наближеної існуючої і перспективної житлової забудови відповідно до вимог ДБН В2.2-15-2005 (розділ 3). СН № 2605-82 (пп. 4.5). ДСП № 173-96 (п 4.6) ДБН 360-92** (п. 3.13).

21.02.2019 Державна архітектурно-будівельна інспекція України, розглянувши заяву товариства з обмеженою відповідальністю Жемчужина видала дозвіл IV 113190522026 на будівництво комплексу адміністративних будівель та допоміжних споруд громадського призначення для розвитку інфраструктури відпочинку за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж Аркадія , 1 та пляж ІНФОРМАЦІЯ_1 , 3; Одеська область, м. Одеса, Приморський район, інше пляж Аркадія , 1 та пляж Аркадія , 3, за класом наслідків ССЗ.

Позивач вважав що, приймаючи рішення про надання Дозволу на виконання будівельних робіт, посадові особи Державної архітектурно-будівельної інспекції України діяли протиправно, в порушення ст. 5, п.п. 2. 3. ч.4 ст.37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , оскільки Генеральний план міста Одеси, плану зонування міста Одеси передбачається використання вказаної земельної ділянки під розміщення парку, скверу, зелених зон загального використання, та жодним чином не передбачає розміщення комплексу адміністративних будівель та допоміжних споруд громадського призначення для розвитку інфраструктури відпочинку, у зв`язку з чим звернувся до суду за захистом свої прав.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що, приймаючи рішення про надання дозволу на виконання будівельних робіт, посадові особи Державної архітектурно-будівельної інспекції України діяли протиправно, оскільки Генеральним планом міста Одеси, планом зонування міста Одеси передбачається використання вказаної земельної ділянки під розміщення ПАРК ЮВІЛЕЙНИЙ та не передбачає будівництво комплексу адміністративних будівель та допоміжних споруд громадського призначення для розвитку інфраструктури відпочинку.

Проте, на думку суду апеляційної інстанції, вказані висновки суду першої інстанції є передчасними, оскільки зроблені без належного дослідження фактичних обставин та системного аналізу норм матеріального права відносно правових підстав для розгляду справу в порядку адміністративного судочинства.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 4 КАС України термін публічно-правовий спір вживається у такому значенні:

публічно-правовий спір - спір, у якому:

хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або

хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або

хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи;

Суб`єктом владних повноважень, у розумінні пункту 7 частини першої статті 4 КАС України, є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження

Враховуючи зазначені норми матеріального права, апеляційний суд зазначає, що до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності такого суб`єкта, прийнятих або вчинених ним при здійсненні владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.

Публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для класифікації спору як публічно-правового. Однак сама по собі участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати такий спір з публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції.

Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.

Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.

Важливо відзначити й те, що до юрисдикції адміністративного суду належить спір, який виник між двома (кількома) суб`єктами стосовно їх прав та обов`язків у конкретних правових відносинах, у яких хоча б один суб`єкт законодавчо вповноважений владно керувати поведінкою іншого (інших) суб`єкта (суб`єктів), а останній (останні) відповідно зобов`язаний виконувати вимоги та приписи такого суб`єкта владних повноважень.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 у справі № 914/2006/17, від 04.09.2018 у справі № 823/2042/16, від 22.01.2020 у справі № 826/8592/16.

Водночас, приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового особистого інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу, як правило, майнового, конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єкта владних повноважень.

Якщо порушення своїх прав особа вбачає у наслідках, що спричинені рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень, які вона вважає неправомірними, і ці наслідки призвели до виникнення, зміни чи припинення цивільних правовідносин, мають майновий характер або пов`язані з реалізацією особою майнових прав або особистих немайнових інтересів, то визнання незаконними (протиправними) таких рішень суб`єкта владних повноважень є способом захисту цивільних прав цієї особи.

Звертаючись до суду з цим позовом, ОСОБА_1 зазначив, що спірні дії Державної архітектурної будівельної інспекції України щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт ІV 113190522026 об`єкта Будівництво комплексу адміністративних будівель та допоміжних споруд громадського призначення для розвитку інфраструктури відпочинку за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж Аркадія , 1 та пляж Аркадія , 3; Одеська обл., м. Одеса, Приморський, інше пляж "Аркадія" 1 та пляж "Аркадія", 3 і сам дозвіл, а також розпочаті на підставі цього документу будівельні роботи, порушують гарантовані йому Конституцією України права на безпечне для його життя та здоров`я навколишнє середовище (довкілля), призводять до використання земель рекреаційного призначення не за їх цільовим призначенням, знищення наявних на цих землях зелених насаджень, і погіршують якість цих земель, внаслідок чого він, як мешканець міста не може провести час у парку, оскільки є вірогідність виникнення загрози його життю і здоров`ю, шляхом виконання незаконних дій забудовника.

У якості підстав свого позову позивач також наводив аргументи про те, що дії забудовника порушують не тільки право позивача на вільне користування парковою зоною, а й право населення користуватись рекреаційними землями за їх цільовим призначенням, яке спрямоване на повсякденний відпочинок у парках, скверах та інших озеленених територіях.

Колегія суддів звертає увагу, що захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, які виникають із цивільних, житлових відносин, підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

За правилами частини першої статті 19 Цивільного процесуального кодексу України (у редакції, чинній на час звернення до суду з цим позовом) суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Відповідно до частини першої статті 4 цього ж Кодексу кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно з положеннями частини першої статті 5 Цивільного процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Пунктом 10 частини другої статті 16 Цивільного кодексу України до способів захисту цивільних прав та інтересів належить, зокрема, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Згідно з частиною першою статті 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси. Таким чином, визнання незаконними рішень суб`єкта владних повноважень може бути способом захисту цивільного права або інтересу.

Отже, вимога про скасування дозволу на виконання будівельних робіт є похідною і може бути розглянута при вирішенні цивільним судом питання щодо законності проведення третьою особою будівельних робіт.

Аналогічна позиція була висловлена Верховним Судом у справі № 420/288/20 від 17.02.2021, з відповідним посилання на правову позицію Великої Палати Верховного Суду у постановах від 22.08.2018 у справі № 815/1568/16, від 05.12.2018 у справі № 804/3091/18.

Колегія суддів звертає увагу на те, що позивач фактично оспорює дозвіл на виконання будівельних робіт, який є правовим актом індивідуальної дії. Такий правовий акт породжує права й обов`язки у першу чергу для тих суб`єктів (чи визначеного цим актом певного кола суб`єктів), яким його адресовано і стосуються прав саме цих суб`єктів.

Як вбачається з обставин справи, яка розглядається, ОСОБА_1 не був безпосереднім учасником публічно-правових відносин, які виникли між відповідачем та третьою особою й у межах яких прийнятий оскаржуваний акт, а також не звертався до відповідача щодо реалізації своїх певних суб`єктивних прав у таких відносинах. Жодних актів, які були б наслідком здійснення відповідачем публічно-владних управлінських функцій безпосередньо щодо позивача і породжували б для нього певні права, встановлювали обов`язки, у даному конкретному випадку не приймалось.

Звернення до суду з цим позовом обумовлено необхідністю захисту його інтересів приватноправового характеру, які порушені третьою особою внаслідок здійснення нею будівельних робіт, що обмежило права ОСОБА_1 , як жителя міста, використання ним певних територій населеного пункту рекреаційного призначення з метою задоволення своїх життєвих потреб.

За наведеного, колегія суддів констатує, що ОСОБА_1 подав цю позовну заяву з метою захисту своїх цивільних прав та інтересів, які, як випливає з встановлених судовим розглядом обставин справи та підстав позову, порушені внаслідок виконання третьою особою будівельних робіт, а тому вимога про скасування виданого третій особі дозволу на виконання будівельних робіт, є похідною і може бути розглянута при вирішенні цивільним судом питання щодо законності проведення цією особою будівельних робіт.

Ураховуючи, що цей спір є приватноправовим та підлягає вирішенню за правилами цивільного судочинства, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг та скасування ухваленого у цій справі судового рішення із закриттям провадження у справі. При цьому, позивачу слід роз`яснити, що даний спір має вирішуватися в порядку цивільного судочинства.

При цьому визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі з обов`язком суб`єкта владних повноважень доказувати правомірність своїх дій, бездіяльності чи рішень, на відміну від визначального принципу цивільного судочинства, який полягає у змагальності сторін. Суд, який розглянув справу, не віднесену до його юрисдикції, не може вважатися судом, встановленим законом у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.09.2018 по справі № 813/1076/17 ( П№ 11-560апп18).

Згідно статті 319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми процесуального права, а тому, керуючись статтею 319 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження - закриттю.

З приводу клопотання представника третьої особи про скасування запобіжного заходу слід зазначити про таке.

Відповідно до частини 6 статті 157 КАС України у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо відмови у задоволенні позову заходи забезпечення позову зберігають свою дію до набрання законної сили відповідним судовим рішенням.

Отже, не може бути скасоване процесуальне рішення, яке у відповідності до приписів наведеної вище норми закону втратило дію, водночас, про таке застереження суд зазначає в резолютивній частині судового рішення.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325, -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "Жемчужина" - задовольнити частково.

Апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Жемчужина", Державної архітектурної будівельної інспекції України задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду 12.11.2020 по справі № 420/442/20 - скасувати, а провадження у справі № 420/442/20 закрити.

Роз`яснити позивачу про право вирішення позовних вимог в порядку цивільного судочинства.

Роз`яснити позивачу про право протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до П`ятого апеляційного адміністративного суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.

Визнати заходи забезпечення позову, застосовані ухвалою суду першої інстанції від 23.01.2020 такими, що втратили дію з 03.03.2021.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 04 березня 2021 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І. Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.