Ухвала

від 04.03.2021 по справі 640/1169/19

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

УХВАЛА

04 березня 2021 року

Київ

справа №640/1169/19

адміністративне провадження №К/9901/30529/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді -доповідача Білак М.В.,

суддів Жука А.В., Калашнікової О.В.,

розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою Комунального підприємства Нікопольська центральна районна лікарня Дніпропетровської обласної ради

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 травня 2020 року (у складі головуючого судді Арсірія Р.О.Р.Орр)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2020 року (колегія суддів у складі головуючого судді Василенка Я.М., суддів: Кузьменка В.В., Шурка О.І.)

в справі №640/1169/19

за позовом Комунального підприємства Нікопольська центральна районна лікарня Дніпропетровської обласної ради

до Державної аудиторської служби України, Східного офісу Держаудитслужби,

за участю: Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича компанія КРАС ,

про визнання протиправним та скасування висновку.

I. ПРОЦЕДУРА

1. Комунальне підприємство Нікопольська центральна районна лікарня Дніпропетровської обласної ради (далі - КП Нікопольська ЦРЛ ) звернулось до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, Східного офісу Держаудитслужби, з урахуванням залучення останнього співвідповідачем у справі, в якому просило суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Держаудитслужби Код ДК 021:2015-24110000-1 Санітарні транспортні засоби (Кабінет діагностичний рухомий універсальний) UA-2018-12-13-003771-с оприлюдненого 3 січня 2019 року у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема, порушення пункту 2 частини другої статті 35, пункту 1 статті 3, пункту 1 статті 5 Закону України Про публічні закупівлі , а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

2. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 травня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2020 року, в задоволенні позову відмовлено.

3. У поданій касаційній скарзі КП Нікопольська ЦРЛ із посиланням на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просило скасувати оскаржувані судові рішення, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов.

4. Ухвалою Верховного Суду від 19 листопада 2020 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

5. Судами попередніх інстанцій установлено, що згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, комунальний заклад Нікопольська центральна районна лікарня Дніпропетровської обласної ради перетворилась в КП Нікопольська ЦРЛ , без зміни коду ЄДРПОУ.

6. У зв`язку з потребою у придбанні кабінету діагностичного рухомого універсального (код ДК 021:2015-24110000-1 Санітарні транспортні засоби (кабінет діагностичний рухомий універсальний UA-2018-12-13-003771 с), позивач 12 грудня 2018 року звернувся листом №2058 до ДУО Політехмед з проханням повідомити про наявних на території України сертифікованих виробників рухомих діагностичних кабінетів, продукція яких має сертифікат відповідності технічному регламенту щодо медичних виробів, затвердженого постановою КМ України від 2.10.2013 №753.

7. Листом від 12 грудня 2018 року №01-19/387 за підписом в.о. директора ДУО Політехмед позивачу повідомлено, що за наявною у об`єднання інформацією, єдиним сертифікованим виробником на території України, який виробляє рухомі діагностичні кабінети є ТОВ Науково-виробнича компанія КРАС (код ЄДРПОУ: 38183326).

8. Як зазначив позивач, зважаючи на відсутність інших виробників обладнання, тендерним комітетом Нікопольської центральної районної лікарні прийнято рішення про застосування переговорної процедури закупівлі, внаслідок здійснення якої, договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

9. 26 грудня 2018 року між КП Нікопольська ЦРЛ (замовник) та ТОВ Науково - виробнича компанія КРАС (постачальник) укладено договір про закупівлю №376, відповідно до підпункту 1.1. якого, предметом є кабінет діагностичний рухомий універсальний (Кабінети діагностичні рухомі КРАС ) код за ДК 021:2015 24110000-1 Санітарні транспорті засоби (Кабінет діагностичний рухомий універсальний) .

10. 26 грудня 2018 року Східний офіс Держаудитслужби опублікував наказ від 22 грудня 2018 року №167 про початок здійснення моніторингу закупівель предмета закупівель UA-2018-12-13-003771-с, а також оприлюднено вимогу про надання пояснень щодо застосування переговорної процедури предмета закупівлі.

11. Позивачем у відповідь на вказану вимогу 28 грудня 2018 року опубліковано відповідь, в якій зазначено про необхідність обрання саме переговорної процедури за конкретних обставин та з посиланням на лист від 12 грудня 2018 року №01-19/387 ДУО Політехмед .

12. В подальшому, 3 січня 2019 року Східним офісом Держаудитслужби прийнято висновок про результати моніторингу закупівлі №4, в якому йдеться про те, що позивачем допущено порушення законодавства у сфері публічних закупівель в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі.

13. Вважаючи таке рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.

14. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивачем не спростовано виявлені органом державного фінансового контролю порушення законодавства у сфері закупівель.

15. Також суди погодились з висновками органу державного фінансового контролю, які викладені у спірному висновку Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі від 3 січня 2019 року №4, оскільки на ринку продажу рухомого діагностичного кабінету TOB Наукова-виробнича компанія KPАС не є єдиним постачальником.

16. Крім того, судами відхилено численні аргументи позивача щодо порушення відповідачем процедури моніторингу закупівлі та невідповідності змісту спірного висновку вимогам закону.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

17. КП Нікопольська ЦРЛ у своїй касаційній скарзі зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій ухвалено рішення з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, не досліджено та не надано оцінку доказам, що наявні в матеріалах справи, а суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування правового висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладений у численних постановах Верховного Суду, зокрема, у постанові від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19.

18. Посилаючись на висновки Верховного Суду, зроблені ним у зазначеній справі, позивач стверджує, що спірний висновок відповідача складений з порушенням вимог законодавства щодо його змісту, оскільки він не містить конкретного заходу (заходів), якого (яких) слід ужити уповноваженій особі замовника для усунення порушень вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії, а тому такий підлягає скасуванню.

19. Позивач наполягає на тому, що правомірність обрання переговорної процедури в розглядуваному випадку підтверджується листом ДУО Політехмед від 12 грудня 2018 року №01-19/387, в якому зазначено, що єдиним сертифікованим виробником на території України, який виробляє рухомі діагностичні кабінети, є TOB Наукова-виробнича компанія KPАС . Водночас останнє є уповноваженим органом з оцінки відповідності продукції технічним регламентам.

20. Серед іншого, позивач стверджує, що суди не надали оцінки довідці Торгово-промислової палати України від 18 лютого 2019 року №396/08-7.3, в якій йдеться про те, що єдиним виробником на території України, який виробляє рухомі діагностичні кабінети, які б включали три одиниці діагностичного обладнання, є TOB Наукова-виробнича компанія KPАС .

21. Також зазначає про порушення порядку проведення моніторингу.

22. У відзиві на касаційну скаргу КП Нікопольська ЦРЛ Східний офіс Держаудитслужби вважає касаційну скаргу необґрунтованою, погоджується з мотивами оскаржуваних рішень судів, тому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін.

23. Відповідач звертає увагу, що доводи касаційної скарги дублюють доводи, що наводились позивачем в адміністративному позові, поясненнях та по суті зводяться до спонукання суду касаційної інстанції здійснити переоцінку доказів у справі.

24. Автор відзиву на касаційну скаргу наголошує, що TOB Наукова-виробнича компанія KPАС не включена до переліку природних монополій, що ведеться Антимонопольним комітетом України, а лист ДУО Політехмед від 12 грудня 2018 року №01-19/387 щодо єдиного сертифікованого виробника на території України, який виробляє рухомі діагностичні кабінети, не підтверджує відсутності конкуренції на ринку та не є підставою для застосування переговорної процедури відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону України Про публічні закупівлі .

25. Щодо довідки Торгово-промислової палати України від 18 лютого 2019 року №396/08-7.3, то така видана значно пізніше проведеної позивачем закупівлі, яка була оголошена 13 грудня 2018 року, та укладення договору про закупівлю від 26 грудня 2018 року і не могла бути підставою для прийняття рішення замовником про відсутність конкуренції на ринку та застосування переговорної процедури. Отже, вказує автор відзиву на касаційну скаргу, зазначена довідка не може бути доказом на підтвердження правомірності дій позивача щодо проведення переговорної тендерної процедури.

26. Відповідач не погоджується з аргументами позивача, що оскаржуваний висновок не містить інформацію про те, які саме заходи має вжити позивач для усунення порушень, та не визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

27. Зазначає, що за змістом пункту 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого Наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 №86, цей пункт містить указівку для органа державного фінансового контролю зазначити у висновку про результати моніторингу закупівлі структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути виявлені порушення, тобто посилання на нормативно-правовий акт, який визначає саме межі повноважень Держаудитслужби в частині зобов`язання замовника усунути виявлені порушення у сфері публічних закупівель, а не визначає конкретного заходу або дій, яких замовник повинен вжити для усунення виявлених порушень.

28. При цьому частина восьма статті 7 1 Закону України Про публічні закупівлі чітко визначено порядок дій замовника закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні закупівлі. Виходячи зі структури та змісту зазначеної норми, саме замовник закупівлі вправі визначити, яким чином належить усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

29. Підсумовуючи, відповідач стверджує, що законодавство України не містить обов`язку та не наділяє повноваженнями органи державного фінансового контролю вказувати заходи до виконання та спосіб виконання висновку про результати моніторингу закупівлі.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

30. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

31. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

32. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності та обґрунтованості висновку органу державного фінансового контролю, складеного за результатами проведеного моніторингу закупівлі в електронній системі Prozorro .

33. Оскаржуючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач посилається на постанову Верховного Суду від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19 і зазначає, що судом апеляційної інстанції не враховано висновки, зроблені Верховним Судом у вказаній справі.

34. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

35. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

36. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

37. Так, у справі №160/11304/19 Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.

38. Однією з підстав звернення до суду з позовом у вказаній справі стало те, що спірний висновок органу державного фінансового контролю був неконкретизованим та необґрунтованим, не містив чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень та зміст такого висновку спонукав позивача до самостійного визначення заходів усунення виявлених порушень. Водночас судами першої та апеляційної інстанцій установлено, що у спірному висновку не було конкретизовано як саме позивач має усунути виявлене порушення, відповідачем було вжито лише загальні фрази.

39. Проте в справі, що розглядається, позивачем у його позовній заяві не зазнались такі підстави позову, про які йдеться в попередньому пункті цієї постанови. Не наведено такого роду аргументів КП Нікопольська ЦРЛ та ТОВ Науково - виробнича компанія КРАС і в їх апеляційних скаргах в суді апеляційної інстанції.

40. Таким чином, зважаючи на це, а також те, що суд вирішує спір в межах позовних вимог та надає оцінку наведеним аргументам сторін, цілком логічним і закономірним є те, що судами попередніх інстанцій не встановлено обставин невідповідності спірного висновку, в тому числі його зобов`язальної частини, вимогам законодавства та статті 2 КАС України як індивідуально-правового акту, виконання якого викликає у замовника складнощі через те, що він є неконкретизованим.

41. Водночас згідно з частиною четвертою статті 341 КАС України у суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

42. Отже, відмінність установлених обставин порівнюваних справ свідчить про те, що правовідносини у них не є подібними, а тому висновки, зроблені Верховним Судом в справі №160/11304/19 не можуть бути застосовані у цьому спорі.

43. Верховний Суд вважає необхідним указати, що результат вирішення у кожній з цих справ зумовлений конкретними обставинами та оцінкою доказів. Аналіз висновку суду апеляційної інстанції у цій справі та в наведеному скаржником судовому рішенні суду касаційної інстанції, свідчить про те, що вони ґрунтуються на різних фактичних обставинах справи, встановлених судами, що й зумовило різне правозастосування норм, які регулюють спірні правовідносини, а отже й різні висновки, яких дійшли суди.

44. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

45. За таких обставин, касаційне провадження, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, підлягає закриттю.

Керуючись статтями 339, 355, 359 КАС України, Верховний Суд

У Х В А Л И В:

Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Комунального підприємства Нікопольська центральна районна лікарня Дніпропетровської обласної ради на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 травня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2020 року в справі №640/1169/19.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіМ.В. Білак А.В. Жук О.В. Калашнікова