Ухвала

від 01.03.2021 по справі 296/12945/13-к

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №296/12945/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія ч. 4 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

виправданого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

представників потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями прокурора ОСОБА_11 , представника потерпілого ОСОБА_12 - ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_13 ОСОБА_14 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 28 липня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, приватного підприємця, одруженого, проживає АДРЕСА_1 , зареєстрованого АДРЕСА_2 , раніше несудимого,

виправдано за відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Міру запобіжного заходу відносно засудженого у вигляді підписки про невиїзд з постійного місця проживання скасовано.

У задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_12 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної та моральної шкоди відмовлено.

Речові докази по справі залишено в матеріалах кримінальної справи.

Арешт на майно ОСОБА_7 , а саме на водозабірні бювети типу БВ, в кількості 5 (п`ять ) штук, 1/2 будинку АДРЕСА_3 скасовано.

Судові витрати по даному кримінальному провадженню покладено на рахунок держави.

встановила:

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 органами досудового слідства та державного обвинувачення обвинувачувався, в тому, що з метою заволодіння чужим майном громадян, використовуючи довірливі відносини із ОСОБА_12 та громадянином Республіки Польща ОСОБА_15 , заснованих на знайомстві та інших цивільно-правових відносинах, в кінці квітня 2008 року домовився із останніми про створення спільного бізнесу у виробництві питної води на базі вже створеного 29.10.2002р. підприємства Житомирського міського споживчого товариства. На посаді голови даного товариства до 17.02.2009р. перебував ОСОБА_16 . Останнім розроблено бізнес план, згідно якого для розвитку бізнесу необхідні кошти в сумі 1 млн. гривень, тобто гроші в сумі 318 300 грн. мали надійти до статутного фонду даного товариства, а грошові кошти в сумі 681 700 грн. як поворотна фінансова допомога, надійти на рахунок Житомирського міського споживчого товариства (ЖМСТ) для закупівлі відповідного обладнання для виробництва та розливу питної негазованої води. На пропозицію ОСОБА_7 громадянин Республіки Польща ОСОБА_17 та ОСОБА_18 погодилися, обумовивши частки внесення грошових коштів з урахуванням збільшення загальної суми на 70 тис. грн.

Таким чином, за усною домовленістю кожен з них, тобто ОСОБА_17 та ОСОБА_12 , як інвестори повинні були внести по 267500 грн., а ОСОБА_7 -535 тис. грн. на рахунок Житомирського міського споживчого товариства.

З метою набуття довірливих стосунків із ОСОБА_12 та громадянином Республіки Польща ОСОБА_15 , ОСОБА_7 частково дотримався своїх зобов`язань, особисто перерахувавши частинами на рахунок Житомирського міського споживчого товариства грошові кошти в сумі 500 тис., а саме 82 тис. грн., як внесок до статутного фонду, а грошові кошти частинами, зокрема: 218 тис. грн., 130 тис. грн. та 70 тис. грн., а всього в сумі 418 тис. грн. як поворотну фінансову допомогу.

В подальшому, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, як особисто та і через довірену особу, необізнану про його злочинні наміри ОСОБА_19 , отримував від ОСОБА_12 та громадянина Республіки Польща ОСОБА_20 грошові кошти частками у різних сумах, під виглядом перерахування до статутного фонду Житомирського міського споживчого товариства та поворотної фінансової допомоги для закупівлі і запуску відповідного обладнання, однак, частину грошових коштів не перерахував, заволодівши ними, шляхом обману та зловживання довірою за наступних обставин.

Так, 02.07.2008р. ОСОБА_7 , з метою заволодіння чужим майном громадян, заздалегідь ввійшовши в довіру до ОСОБА_12 та громадянина Республіки Польща ОСОБА_20 , попередньо усно домовився з останніми щодо передачі грошових коштів через його довірену особу ОСОБА_19 . Цього ж дня, близько 19 години, ОСОБА_12 , знаходячись в приміщенні офісу приватного підприємства «Рудь Д.М.», що по вул. Фещенка-Чопівського,9-А, в м. Житомирі, за попередньою усною домовленістю з ОСОБА_7 , через гр. ОСОБА_19 передав останньому грошові кошти, які належать ОСОБА_21 , а саме: 235 тис. грн. та 30 тис. польських злотих, що в еквіваленті становить 68100 грн., а всього в сумі 303100 грн. У свою чергу, ОСОБА_7 , 04.07.2008р., отримавши від ОСОБА_19 передані ОСОБА_12 грошові кошти, шляхом обману та зловживання довірою заволодів чужим майном, яке належить громадянину Республіки Польща ОСОБА_21 , а саме: грошовими коштами в сумі 66880 грн., розпорядившись ними на свій розсуд, а решту 236300 грн., з метою приховування своїх злочинних дій, цього ж дня, через ОСОБА_19 на підставі довіреності від 18.06.2008р., перерахував на рахунок Житомирського міського споживчого товариства, як внесок до статутного фонду.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном громадян, 30.07.2008р., близько 11 години ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні офісу приватного підприємства «Рудь Д.М.», що по вул. Фещенка-Чопівського,9-А, в м.Житомирі, отримав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 100 тис. доларів США, що в еквіваленті становить 484 тис. грн., які в подальшому до Житомирського міського споживчого товариства не перерахував, заволодівши ними шляхом обману та зловживання довірою.

Крім цього, в середині серпня 2008р., ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном, попередньо усно домовився з ОСОБА_12 щодо передачі грошових коштів через його довірену особу ОСОБА_19 . Так, в середині серпня 2008 р., близько 20 години, гр. ОСОБА_22 , знаходячись в приміщенні офісу приватного підприємства «Рудь Д.М.» що по вул. Фещенка-Чопівського,9-А, в м.Житомирі, за проханням ОСОБА_12 , передав через ОСОБА_19 для ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 50 тис. доларів США, що в еквіваленті становить 242 тис. грн.

В свою чергу, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном громадян, дізнавшись про достовірність отримання ОСОБА_19 , переданих від ОСОБА_12 вищевказаних грошових коштів, з метою приховування очевидності свого злочинного наміру, 13.08.2008р. перерахував на рахунок Житомирського міського споживчого товариства грошові кошти в сумі 205 тис. грн., як поворотну фінансову допомогу через ОСОБА_19 , на підставі довіреності від 18.06.2008р. Рештою грошових коштів в сумі 37 тис. грн., які належать гр. ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , шляхом обману та зловживання довірою, заволодів, розпорядившись ними на свій розсуд.

Водночас, ОСОБА_7 , діючи в рамках попередньо спланованих злочинних дій, з метою подальшого уникнення кримінальної відповідальності та продовження особистих довірливих стосунків із ОСОБА_18 і громадянином Республіки Польща ОСОБА_15 , через ОСОБА_19 , на підставі довіреності від 18.06.2008р., двічі перерахував на рахунок Житомирського міського споживчого товариства грошові кошти, як поворотну фінансову допомогу, а саме:15.09.2008р.-14780 грн. та 07.10.2008р. -72 тис. грн.

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном громадян, на початку жовтня 2008р. ОСОБА_7 , попередньо усно домовився з ОСОБА_12 щодо передачі грошових коштів через довірену особу ОСОБА_19 .

Так, на початку жовтня 2008р., близько 19 години ОСОБА_12 , знаходячись в приміщенні офісу приватного підприємства «Рудь Д.М.», що по вул. Фещенка-Чопівського,9-А, в м.Житомирі, за усною домовленістю з ОСОБА_7 , через гр. ОСОБА_19 передав останньому власні грошові кошти в сумі 45 тис. грн. та 22 грн. польських злотих, що в еквівалентності становить 44880 грн., а всього в сумі 89880 грн.

Наступного дня, ОСОБА_7 реалізовуючи свій злочинний умисел, шляхом обману та зловживання довірою, заволодів чужим майном, що належить ОСОБА_12 , а саме грошовими коштами в сумі 89880 грн., не перерахувавши їх до Житомирського споживчого товариства.

Таким чином, ввійшовши в довіру ОСОБА_12 та громадянина Республіки Польща ОСОБА_20 , ОСОБА_7 , шляхом обману та зловживання довірою заволодів чужим майном, яке належить громадянину Республіки Польща ОСОБА_21 , а саме грошовими коштами в сумі 66800 грн. та чужим майном, яке належить гр. ОСОБА_12 , а саме грошовими коштами в сумі 610880 грн, а всього ОСОБА_7 заволодів чужим майном, яке належить ОСОБА_21 та ОСОБА_12 на загальну суму 677680 грн., що є особливо великим розміром.

Вказані дії підсудного органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 КК України, як умисні дії, що виразилися заволодінні шляхом обману та зловживанням довірою чужим майном, вчинене в особливо великих розмірах.

Суд дійшов висновку про те, що обвинуваченням не здобуто і не надано суду жодних доказів того, що ОСОБА_7 умисно заволодів шляхом обману та зловживання довірою чужим майном, яке належить громадянину Республіки Польща ОСОБА_21 , а саме грошовими коштами в сумі 66800 грн. та чужим майном, яке належить гр. ОСОБА_12 , а саме грошовими коштами в сумі 610880 грн, а всього на загальну суму 677680 грн., що є особливо великим розміром.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначити йому покарання - 5 років позбавлення волі.

Вважає, що висновок суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні не відповідає фактичним обставинам справи.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд у вироку послався на покази підсудного та надану ним під час судового слідства довідку використання отриманих Житомирським міським споживчим товариством від ОСОБА_7 коштів на загальну суму 1 617 580 гри. від 18.11.2008.

Зокрема, судом взято до уваги покази підсудного, відповідно до яких грошові кошти, які ОСОБА_7 передавали потерпілі він передавав ОСОБА_16 , який на той час являвся головою Житомирського міського споживчого товариства.

При цьому, ОСОБА_16 у своїх показах категорично заперечив факти отримання грошових коштів від ОСОБА_7 на розвиток бізнесу із рук в руки, пояснивши, що всі перерахування здійснювалися через банківські установи.

Вважає, що на час розгляду справи в суді безпосередньо не вдалось допитати свідка ОСОБА_16 у зв`язку з його смертю, а тому твердження суду, що його покази не можуть бути взяті до уваги, є безпідставними.

Також, безпідставним є посилання суду на довідку використання отриманих Житомирським міським споживчим товариством від ОСОБА_7 коштів на загальну суму 1 617 580 грн. від 18.11.2008, як на доказ невинуватості підсудного.

Зокрема, під час досудового розслідування, яке завершилось 07.02.2011 підсудний ОСОБА_7 будь яких довідок (актів) використання отриманих від нього коштів Житомирським міським споживчим товариством на загальну суму 1 617 580 грн., датованих нібито від 18.11.2008 не надавав.

Більше того, під час проведення досудового розслідування було вилучено та долучено до матеріалів кримінальної справи акт фактичного використання коштів Житомирським міським споживчим товариством, відповідно до якого, у період з 14.05.2008 по 07.10.2008 Житомирським міським споживчим товариством від ОСОБА_7 отримано коштів на загальну суму 1 028080 грн. При цьому, слід звернути увагу, що на вказаному акті крім підписів підсудного та ОСОБА_16 наявна також печатка Житомирського міського споживчого товариства, на відміну від акту, який наданий ОСОБА_7 під час судового слідства, який такої печатки не містить.

В апеляції представник потерпілого ОСОБА_9 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню та просить визнати обвинувачуваного ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі на 5 років з конфіскацією майна, а також задовольнити цивільний позов в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що рядом документів та показами свідків було беззаперечно встановлено факт того, що підсудний отримав від потерпілого ОСОБА_12 кошти в сумі 1118980.00(один мільйон сто вісімнадцять тисяч дев`ятсот вісімдесят) гривень.

В той же час відповідно до довідки від 18.11.2008 року вбачається, що підсудний передав нібито від імені ОСОБА_12 в Житомирське міське споживче товариство кошти в сумі 1070000 (один мільйон сімдесят тисяч) грн. для поповнення статутного фонду та закупівлю і запуск обладнання.

Факт отримання від підсудного саме 1028080.00 підтверджено Актом фактичного використання коштів. Даний акт підписаний головою товариства ОСОБА_16 та головним бухгалтером ОСОБА_23 та завірений печаткою підприємства.

Підставою для виправдання обвинувачуваного суд взяв саме довідку від 18.11.2008 року, де зазначалося, що підсудний передав від імені ОСОБА_12 до ЖМСТ саме кошти в сумі 1070000 грн. Дану цифру суд взяв як суму коштів отриману від потерпілих. Але це не відповідає дійсності та спростовується доказами по справі.

Зазначене у виправдувальному вироку спростовуються дослідженими матеріалами цивільної справи, яка розглядалася в Корольовському районному суді м.Житомира. В запереченні проти позову ОСОБА_12 до Житомирського міського споживчого товариства зазначалося, що загальна сума коштів внесених ОСОБА_7 на розрахунковий рахунок ЖМСТ становить 1028080 гривень, із них внесок до статутного фонду 318300 грн, поворотна фінансова допомога 709780 грн.

З огляду на зазначене вбачається, що суд не мав жодних підстав вважати за доведенее факт передачі готівкою в ЖМСТ коштів в сумі 709780.00 гривень.

В апеляції представник потерпілого Томаша Димека ОСОБА_10 , просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначити йому покарання в межах санкції вказаної норми Закону, цивільний позов задовольнити в повному обсязі.

Вважає вирок незаконним та необґрунтованим, постановленим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що під час судового розгляду справи вина ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині була повністю доведена належними та допустимими доказами.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав усі апеляції, пояснення представників потерпілих, які підтримали свої апеляції та апеляцію прокурора, заперечення обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до положеньст. 323 КПК України(в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлюється принцип, відповідно до якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно зі ст.5 КПК України (в ред. 1960 року) ніхто не може бути притягнутий як обвинувачений інакше ніж на підставах і в порядку, встановлених законом.

Крім того, згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України за № 9 від 01.11.96 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» при розгляді кримінальних справ має суворо додержуватись закріплений у ч.1 ст.62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості. Звернуто увагу судів на те, що згідно з ч.3 зазначеної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь останньої.

Дійшовши висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні шахрайства не знайшло підтвердження, суд навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зазначив, на яких підставах визнав окремі докази недопустимими, і обґрунтовано дійшов висновку про невинуватість обвинуваченого, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також з урахуванням досліджених у судовому засіданні доказів суд дійшов правильного висновку, що поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами не доведено того, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.190КК України.

Так, судом встановлено, що на весні 2008 року ОСОБА_7 познайомив ОСОБА_12 та громадянина Республіки Польща- ОСОБА_20 з головою Житомирського міського споживчого товариства ОСОБА_16 та в останнього вони ознайомилися з бізнес планом виробництва питної води на базі вже створеного 29.10.2002р. підприємства Житомирського міського споживчого товариства. Згідно розробленого ОСОБА_16 , бізнес план, для розвитку бізнесу необхідні кошти в сумі 1 млн. гривень, тобто гроші в сумі 318 300 грн. мали надійти до статутного фонду даного товариства, а грошові кошти в сумі 681 700 грн. як поворотна фінансова допомога, надійти на рахунок Житомирського міського споживчого товариства (ЖМСТ) для закупівлі відповідного обладнання для виробництва та розливу питної негазованої води. На дану пропозицію ОСОБА_7 , громадянин Республіки Польща ОСОБА_17 та ОСОБА_18 погодилися, обумовивши частки внесення грошових коштів з урахуванням збільшення загальної суми на 70 тис. грн.

В подальшому за усною домовленістю було вирішено питання, що кошти до ЖМСТ будуть надходити через ОСОБА_7 , якому ОСОБА_12 та ОСОБА_17 будуть надавати гроші готівкою.

В подальшому, в різний час в 2008 році, ОСОБА_7 отримав готівкові кошти від ОСОБА_24 та ОСОБА_12 , як від них особисто так і від довірених осіб, на загальну суму 1070000 грн., які ОСОБА_7 в подальшому передав ОСОБА_16 .

Суд у вироку проаналізував показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який вину свою у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав повністю та даючи покази в судовому засіданні не заперечував факт отримання готівкових коштів від ОСОБА_20 , які він привозив самостійно, або передавав через ОСОБА_12 та його довірену особу. Згідно показів підсудного він всі кошти, які отримав від ОСОБА_20 , перераховував або передавав в готівковому вигляді голові ЖМСТ ОСОБА_16 . Крім того, сам ОСОБА_7 перерахував до ЖМСТ свої особисті кошти в розмірі 709780 грн., як зворотню фінансову допомогу.

Допитаний в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_12 , пояснив, що він в 2008р. познайомився з ОСОБА_7 , пізніше ОСОБА_7 запропонував йому спільний бізнес по виготовленню талої води. Гроші на розвиток бізнесу він передавав ОСОБА_7 , чотири рази, два рази особисто, це були суми, першого разу 235 тисяч грн. та 300 тисяч польських злотих, другого разу це сума в розмірі 100 тисяч доларів США, третій раз кошти передавалися ОСОБА_7 через його знайомого ОСОБА_25 , який передав кошти в розмірі 50 тисяч доларів США, через Вітвіцьку, яка працювала у ОСОБА_7 . Останній раз він передав кошти в сумі 45 тисяч грн. та 22 тисячі польських злотих, кому він їх віддав він не пам`ятає.

З ОСОБА_7 він будь яких договорів чи фінансових документів не підписував, розписок не брав так як довіряв йому. Угоду він особисто підписував з ОСОБА_16 про те, що він буде брати участь в виготовленні води. Під час зустрічей з ОСОБА_16 , останній йому не казав, що гроші від нього не надходять, він казав, що гроші надходять, все нормально.

Як передавав кошти ОСОБА_7 до споживчого товариства йому не відомо, вони про це не домовлялися, але одного разу він бачив, як ОСОБА_26 передавав кошти ОСОБА_16 .

Відповідно допоказів потерпілого ОСОБА_20 ,які булооголошено всудовому засіданні,та зяких вбачається,що приблизноз 2000рвін знайомийз ОСОБА_12 ,з якимвони постійнопідтримували дружністосунки.Приблизно напочатку весни2008р.,точної дативже непам`ятає, ОСОБА_27 познайомив йогоз ОСОБА_7 ,який запропонувавзайматися бізнесомпо виробництвута розливупитної води,на щовін погодився,а такожданою діяльністюзацікавився і ОСОБА_18 ..Приблизно наприкінціквітня чина початкутравня 2008р. ОСОБА_28 познайомив йогоз головоюЖитомирського споживчоготовариства ОСОБА_16 .Останній розповівйому, ОСОБА_29 та ОСОБА_30 проможливість веденняприбуткового бізнесупо виробництвута розливупитної негазованоїводи. Також ОСОБА_16 було організовано екскурсію до Бердичівського району, де він показав станцію по виготовленню питної води, а потім склав бізнес-план. Після того він з ОСОБА_31 та ОСОБА_32 досягли домовленості, що грошові кошти на рахунок Житомирського міського споживчого товариства для поповнення його статутного фонду та закупівлю відповідного обладнання будуть пересилатись через ОСОБА_7 18.06.2008р. йому на електронну адресу Інтернету ОСОБА_7 переслав координати, куди він повинен був перерахувати грошові кошти. 20.06.2008р. на ім`я ОСОБА_7 він переслав 100 тис. доларів США, з метою направлення їх до Житомирського міського споживчого товариства, але ОСОБА_7 дані гроші отримувати не захотів, посилаючись на високий відсоток податку. Вказані грошові кошти автоматично перейшли назад на його адресу. Після цього він сказав ОСОБА_12 взяти грошові кошти в сумі 10 тис. польських злотих, які він йому залишив і передати їх ОСОБА_7 . Також на польській мові ним було надруковано розписку від 02.07.2008р. про передачу отримання вказаних грошей і передав дану розписку через Давіда Трафаса. Останній зустрівся із ОСОБА_12 і разом вони в офісі ОСОБА_7 передали їх для останнього через ОСОБА_33 . Крім цього, 30.07.2008р., знаходячись в Україні разом із своїм товаришем ОСОБА_34 , були присутні в офісі ОСОБА_35 при передачі останньому ОСОБА_32 грошових коштів в сумі 100 тис. доларів США для подальшого перерахування їх до Житомирського міського споживчого товариства для закупівлі обладнання по виготовленню та розливу питної негазованої води. При цьому, також була присутня ОСОБА_36 . Остання перерахувала отримані від ОСОБА_12 гроші та поклала в сейф. Коли він 02.10.2008р. знаходився в Україні, то від ОСОБА_12 дізнався, що ОСОБА_7 сказав, що для продовження ведення спільного бізнесу недостатньо грошей. Тоді в його присутності в офісі ОСОБА_7 від ОСОБА_12 ОСОБА_37 отримала грошові кошти в сумі 45 тис. грн. та 22 тис. польських злотих і поклала їх в сейф. Дані гроші ОСОБА_7 обіцяв перерахувати до Житомирського міського споживчого товариства. Через деякий час від ОСОБА_12 він дізнався, що всіх грошей, переданих ОСОБА_7 останній до вказаного товариства не перераховував, а привласнив собі та ще й почав відмовлятись, що ніякого спільного бізнесу не було;

- свідок ОСОБА_38 , пояснив, що в 2008 році ОСОБА_16 був головою Житомирського споживчого товариства, останній задіяв ОСОБА_7 для участі в проекті і так він з ним познайомився. В подальшому ОСОБА_16 задіяв Гусаківського.

Йому відомо, що ОСОБА_26 вносив кошти які йшли на закупку обладнання для бюветів, чиї то були кошти йому не відомо. Гусаківський звертався на фірму, що то його кошти, але йому відомо, що кошти перераховував ОСОБА_26 . На той час підприємство не отримувало прибутку, а всі кошти йшли на проект. Йому відомо, що кошти інколи передавалися готівкою, але то були кошти не великі, суми по 200 500 грн. При виході з засновників, ОСОБА_26 забрав свою частку обладнанням, так як коштів не було всі кошти були витраченні на обладнання.

- свідок ОСОБА_39 , пояснив що йому відомо про те, що ОСОБА_26 вносив кошти до статутного фонду Житомирського міського споживчого товариства, гроші вносились через банк. В 2009 р. Рудь був прийнятий до складу співзасновників товариства, потім він вийшов зі складу співзасновників товариства, гроші він повернув обладнанням, як зворотну фінансову допомогу, на поверненні внеску в статутний фонд він не наполягав. З ОСОБА_29 їх познайомив ОСОБА_26 , сказав, що ОСОБА_29 йому винен гроші, коли поверне їх, то він свою частку переоформить на нього, це було в листопаді 2009р. Особисто ОСОБА_29 гроші на рахунок товариства не вносив, вносив їх ОСОБА_26 .

Коли він повернувся на підприємство в червні 2009 року, то на той час ОСОБА_40 було внесено кошти в статутний фонд, в сумі 318 тисяч 300 грн. також було внесено зворотну фінансову допомогу, в сумі 709 тисяч 780 грн. З приводу того, що ОСОБА_26 надавав гроші готівкою йому нічого не відомо. Рудь вніс один мільйон 28 тисяч 80 грн., з них 318 тисяч 300 грн. внесок в статутний фонд та 709 тисяч 780 грн. як зворотна фінансова допомога.

Його батько ОСОБА_16 в червні чи липні 2008 р. переніс інсульт, а тому при розгляді цивільної справи він був в важкому стані та міг пояснювати щось не так, бо погано міг відповідати.

Свідок ОСОБА_41 зазначила, що 02.07.2008р. від ОСОБА_12 , в офісі, що по АДРЕСА_4 вона отримала грошові кошти в гривнях і польських злотих, однак підписала розписку, надруковану на польській мові, про передачу 110 тис польських злотих від ОСОБА_20 .

Отримавши від ОСОБА_7 вказівку перерахувати грошові кошти в сумі 236 300 гривень на рахунок Житомирського міського споживчого товариства 04.07.2008р. вона внесла в ПАТ "ЗАХІДІНКОМБАНК" готівкою ці кошти на рахунок товариства до статутного фонду від ОСОБА_7 , діючи на підставі довіреності від 18.06.2008р.

В кінці липня 2008 р., до приміщення офісу прийшов ОСОБА_18 та ОСОБА_17 . Також був присутній ОСОБА_7 . Гусаківський передав поліетиленовий пакет, в якому були грошові кошти. За вказівкою ОСОБА_7 вона їх перерахувала, там було 100 тис. доларів США. Вказані кошти ОСОБА_7 забрав та обміняв на гривні, близько 500 тис. гривень, які в її присутності, в приміщення Житомирського міського споживчого товариства, що на вул. Рильського, 9 в м. Житомирі передав ОСОБА_16 .

В середині серпня 2008р., до офісу приїхав раніше не знайомий чоловік, і пояснив, що привіз кошти від ОСОБА_42 . Перерахувавши їх, вона встановила, що там 50 тис. доларів США і заховала їх в сейф. 13.08.2008 р., за вказівкою ОСОБА_7 вона обміняла ці 50 тис. доларів, після чого в приміщенні Житомирської філії ПАТ "ЗАХІДІНКОМБАНК" внесла готівкою на рахунок Житомирського міського споживчого товариства до статутного фонду від ОСОБА_7 , діючи на підставі довіреності від 18.06.2008р. гроші в сумі 205 тис. гривень.

В подальшому, 15.09.2008р. ОСОБА_7 передав їй кошти в сумі 14780 гривень, пояснивши, що їх потрібно перерахувати, як поворотну допомогу до Житомирського міського споживчого товариства. Цього ж дня, вона вищевказану суму внесла в приміщенні Житомирської філії ПАТ "ЗАХІДІНКОМБАНК" готівкою на рахунок до вищевказаного товариства від ОСОБА_7 , діючи на підставі довіреності від 18.06.2008р.

Також, на початку жовтня 2008 р., в кінці робочого дня, в приміщення офісу прийшов ОСОБА_27 та ОСОБА_17 . Вони передали грошові кошти, в сумі 45 тис. гривень та 22 тис. польських злотих для ОСОБА_7 . Наступного дня ОСОБА_7 їх забрав, та як їй відомо зі слів останнього, він обміняв польські злоті на гривні та додавши 45 тис. гривень, передав їх голові правління Житомирського міського споживчого товариства ОСОБА_16

07.10.2008р. ОСОБА_7 передав їй кошти в сумі 72 тис. гривень, які вона внесла в приміщенні Житомирської філії ПАТ "ЗАХІДІНКОМБАНК" готівкою на рахунок ЖМСТ від ОСОБА_7 , діючи на підставі довіреності від 18.06.2008р.

Будучи додатково допитана у якості свідка ОСОБА_43 змінила показання, частково заперечивши попередні покази, щодо перерахування грошових коштів, отриманих від ОСОБА_12 та Томаша, до Житомирського міського споживчого товариства, пояснивши, що передавала їх спільно з ОСОБА_7 , а одного разу і у його відсутності, ОСОБА_16 безпосередньо в руки, а не через касу банківської установи.

Свідок ОСОБА_22 ,допитаний підчас судовогослідства пояснив,що вінзнайомий з ОСОБА_12 ,котрий познайомивйого з ОСОБА_15 .Йому відомо,що весною2008р. ОСОБА_27 та ОСОБА_17 домовилисьзайматись бізнесомпо виготовленнюта розливупитної води. ОСОБА_7 познайомив їхіз ОСОБА_16 ,який натой часпрацював напосаді головиправління Житомирськогоміського споживчоготовариства.З ОСОБА_7 він познайомивсяу травні2008р.,коли разоміз ОСОБА_32 та ОСОБА_15 приїздивна автостоянкудо офісу ОСОБА_7 ,що повул.Фещенка-Чопівського,в м.Житомирі.Вони розмовлялипро розвитокбізнесу повиготовленню тарозливу питноїводи.Зі слів ОСОБА_7 йому булозрозуміло,що ОСОБА_7 отримує від ОСОБА_12 гроші,які вподальшому вноситьчерез касубанку нарахунок Житомирськогоміського споживчоготовариства дляпоповнення статутногофонду тазакупівлю обладнанняпо виготовленнюта розливупитної води.В серединівересня 2008р.в післяобідній часвін зустрівсяіз ОСОБА_32 в с.Демчик,Бердичівського р-ну,Житомирської обл.При зустрічііз ОСОБА_32 останній передавйому коштив сумі50тисяч доларівСША тапопросив відвестиїх вм.Житомир іпередати ОСОБА_7 він особистоперерахував гроші цебули купюриноміналом по100доларів США.На запитаннячи потрібновідбирати від ОСОБА_7 розписку, ОСОБА_27 відповів,що непотрібно,оскільки займаютьсяспільною справоюі одинодному довіряють.Цього ждня,приблизно о20год.40хв.,він приїхавдо офісу ОСОБА_7 ,що повул.Фещенка-Чопівськогов м.Житомирі.Зайшовши вприміщення офісувін побачивтам ОСОБА_44 .Гроші,які вінпривіз,знаходились впаперовій упаковці.Передавши данійдівчині грошівін вийшов з офісу.

Судом першої інстанції були проаналізовані, оголошені в судовому засіданні покази голови Житомирського споживчого товариства ОСОБА_16 , з яких вбачається, що на початку березня 2008 року до нього звернулися ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_17 щодо організації виробництва питної води. Він їм показував станцію по очистці води. ОСОБА_12 , ОСОБА_17 та ОСОБА_7 домовилися про те, що будуть давати останньому грошові кошти, а він буде перераховувати їх до Житомирського міського споживчого товариства. 14.05.2008р. між ОСОБА_7 та Житомирським міським споживчим товариством укладено договір про надання поворотної фінансової допомоги. Після того до Житомирського міського споживчого товариства від ОСОБА_7 почали надходити грошові кошти для поповнення статутного фонду та кошти на закупівлю обладнання. 25.07.2008р. ОСОБА_7 було включено до складу співзасновників Житомирського міського споживчого товариства та визначено частку у статутному фонді та майні ЖМСТ. На перераховані кошти ОСОБА_7 до ЖМСТ було придбано відповідне обладнання. Приблизно в листопаді 2008 р. до нього приїхав ОСОБА_27 та пояснив, що кошти, які надходили від імені ОСОБА_7 надавав йому ОСОБА_12 і вимагав включити його до складу засновників. Пізніше ОСОБА_12 представив йому довідку, видану ОСОБА_7 про те, що грошові кошти в сумі 1070000 гривень ОСОБА_7 від імені ОСОБА_12 передав до Житомирського міського споживчого товариства. ОСОБА_12 не можливо було включити до складу співзасновників, так як офіційно від нього гроші не перераховувалися. Крім цього, свідок ОСОБА_16 категорично заперечив факти отримання грошових коштів від ОСОБА_7 на розвиток бізнесу по виготовленню та розливу питної води із рук в руки, пояснивши, що всі перерахування здійснювалися через банківські установи.

При цьому, суд оцінюючи покази ОСОБА_16 , поставився до даних критично, виходячи з того, що вони суперечать показам свідків ОСОБА_45 , ОСОБА_46 та ОСОБА_47 , які були допитані в суді та підтвердили передачу ОСОБА_7 готівкових коштів ОСОБА_16 .

Так, свідок ОСОБА_48 вказав, що з 2007 р. він працює у ОСОБА_7 на фірмі «Скорпіон» охоронцем. В 2008 р. він став водієм та того ж року на початку осені він їздив з довіреною особою ОСОБА_12 в м. Володар Волинський, де довірена особа отримувала гроші від ОСОБА_49 в кафе. Ці гроші довірена особа ОСОБА_12 передала ОСОБА_50 . В подальшому він був свідком як ОСОБА_7 передавав ці гроші ОСОБА_16 в кабінеті останнього на вул. Рильського.

З показів свідка ОСОБА_46 вбачається, що в 2008 р. він працював у ОСОБА_51 автомийником та знає що у ОСОБА_51 з ОСОБА_29 були дружні відносини. Одного разу при ньому ОСОБА_7 передавав гроші ОСОБА_16 , а також він їздив разом з бухгалтером і вона передавала гроші від ОСОБА_7 ОСОБА_16 .

Крім того, потерпілий ОСОБА_12 , підтвердив, що при особистих зустрічах ОСОБА_16 , повідомляв йому про те, що кошти на бізнес проект поступають та все добре.

Судом було досліджено угоду про співпрацю №13 від 07 травня 2008 року між ЖМСТ і ПП ОСОБА_12 , згідно якого ОСОБА_12 через ОСОБА_7 перерахує до ЖМСТ грошові кошти в розмірі 1070000 грн. для поповнення статутного фонду та придбання обладнання і введення його в дію (т.1 а.с. 286).

З акту фактично використаних коштів (т.3, а.с.46), який згідно експертизи № 355/15-25/595/596/597/598/599/15-25 від 03.07.2015 року, підписаний ОСОБА_16 та надавався останнім ОСОБА_12 вбачається, що ОСОБА_7 передав від імені ОСОБА_12 кошти ЖМСТ для поповнення статутного фонду та закупівлю і запуск обладнання в сумі 1070000 грн.

Згідно вказаного акту, який поділений, фактично на три графи, а саме отримано від ОСОБА_7 та зазначена сума разом 1028080, друга графа використано ЖМСТ, де зазначено разом 1779800 та третя графа задіяні кошти ОСОБА_7 , де зазначено сума 1112980. Проаналізувавши вказаний акт, суд першої інстанції прийшов до переконання, що вказаним актом голова ЖМСТ ОСОБА_16 повністю підтвердив той факт, що кошти від ОСОБА_7 надходили як безготівково (перерахунок через банківські установи) так і готівкою (передача коштів особисто).

Провівши відповідні розрахунки, а зокрема від загальної суми використаних ЖМСТ, а саме 1779800 грн. віднявши суму 709780 на яку в своїх показах вказує ОСОБА_7 , як на суму яку він перерахував на ЖМСТ як особисті кошти (1779800 709780 =1070020), суд встановив суму, з різницею в 20 грн., на яку ОСОБА_7 вказує як на суму яку він отримав від потерпілих та передав на ЖМСТ.

Крім того вказану суму ОСОБА_7 підтверджував ще в 2008 році надавши ОСОБА_12 довідку від 18.11.2008 року, що ОСОБА_7 передав від імені ОСОБА_12 кошти ЖМСТ для поповнення статутного фонду та закупівлю і запуск обладнання в сумі 1070000 грн. (т.1 а.с. 285)

Відповідно до листа ЖМСТ ПП ОСОБА_12 про використання коштів згідно договору №13 від 07.05.2008 року (т.1 а.с.287) та довідки від 18.11.2008 року, ЖМСТ використало перерахованих ОСОБА_12 1023430 грн. на розвиток бізнесу.

Суд проаналізувавши наявні в матеріалах кримінальної справи докази, дійшов висновку, що ОСОБА_16 був обізнаний про походження коштів, які ОСОБА_7 передавав до ЖМСТ та від імені кого вказані кошти передавав останній.

Для повногота всебічногорозгляду справисуд першоїінстанції призначав судово почеркознавчута судово технічнуекспертизи документів№ 355/15-25/595/596/597/598/599/15-25від 03.07.2015року,згідно висновкуякої: Підписи від імені ОСОБА_16 у рядках «Голова товариства ЖМСТ ОСОБА_16 в акті фактичного використання коштів без дати (т.3 а.с. 46); угоді про співпрацю № 13 від 07.05.2008 року (т.1 а.с.286), використання отриманих коштів від ОСОБА_7 без дати (т.4 а.с.235) виконані однією особою, а саме ОСОБА_16 .

Під час судового розгляду підсудним ОСОБА_7 , суду було надано довідку (акт) використання отриманих коштів від ОСОБА_7 , без дати, яка посвідчена підписами ОСОБА_16 та ОСОБА_7 (т.4 а.с. 235).

За змістом вказаної довідки, ОСОБА_16 отримав від ОСОБА_7 кошти загальною сумою 1617580 грн., та використав 1694900 грн.

Дана довідка, за висновками суду першої інстанції, повністю спростовує твердження обвинувачення про заволодіння ОСОБА_7 , чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене в особливо великих розмірах, а також спростовує покази ОСОБА_16 , що підсудний ОСОБА_7 не передавав йому готівкові кошти, оскільки зі змісту цього документа вбачається, що грошові кошти ОСОБА_7 передавав і готівкою.

Судом за клопотанням представників потерпілих у кримінальній справі було призначено, декілька експертиз.

Відповідно до судово почеркознавчої та судово технічнної експертизи документів № 355/15-25/595/596/597/598/599/15-25 від 03.07.2015 року - підпис від імені ОСОБА_16 у рядках «Голова товариства ЖМСТ ОСОБА_16 » використанні отриманих коштів від ОСОБА_7 без дати виконанні однією особою, а саме ОСОБА_16 .

Відповідно до судово-технічнної експертизи документів № 17132/17133/15-34 від 16.05. 2016 року, вбачається, що:

- Підписи від імені ОСОБА_16 та від імені ОСОБА_7 у дослідженому документі «Використання отриманих коштів від ОСОБА_7 » виконані кульковими ручками, спорядженні пастами синьо-фіолетового та синього кольорів

- Друкований текст у дослідженому документі «Використання отриманих коштів від ОСОБА_7 », - нанесений електрографічним способом з використанням друкуючого пристрою ( пристроїв ) з лазерним чорно білим способом друку.

Відповідно до судово технічної експертизи документа № 7623/18-33 від 17.04.2019 року, зазначено, що: у досліджуваному документі: Акті використаних коштів від ОСОБА_7 ( т.4 а.с. 235 ), текст виконаний за допомогою одного знакосинтезуючого пристрою з лазерною технологією друку за один друкований цикл, після чого виконані підписи від імені ОСОБА_7 та ОСОБА_16 . Отже, при виконанні Акту використаних коштів від ОСОБА_7 монтаж за допомогою комп`ютерної або копіювально-множної техніки не застосовувався.

Судово технічною експертизи документу №7622/18-34/16975-16993/19-34 від 12.06.2019 року, встановлено, що:

- Підписи від імені ОСОБА_7 та від імені ОСОБА_16 в акті використання отриманих коштів від ОСОБА_7 , датовані 18.11.2008, виконані ймовірно до грудня 2008 року. Тобто відповідність виконання підписів від імені ОСОБА_7 та від імені ОСОБА_16 в акті використання отриманих коштів від ОСОБА_7 , датовані 18.11.2008, даті виготовлення документа, а саме: 18.11.2008, не виключається.

- Встановити час нанесення друкованого тексту в акті використання отриманих коштів від ОСОБА_7 , датованому 18.11.2008, не представляється можливим, у зв`язку з відсутністю у експертів впроваджених у судово-експертну практику України методик встановлення часу використання друкованих текстів, нанесених з використанням друкуючих пристроїв з лазерним способом друку. Згідно висновку 7623/18-33 в акті використання отриманих коштів від ОСОБА_7 , датовані 18.11.2008р., спочатку виконано текст, а потім підписи. Оскільки підписи від імені ОСОБА_7 та від імені ОСОБА_16 в документі виконані до грудня 2008 року, то виконання друкованого тексту та підписів на досліджуваному документі одночасно не виключається.

За таких обставин підстав ставити під сумнів акт (довідку) використання отриманих коштів від ОСОБА_7 , яку він надав під час судового розгляду не має, не є такою підставою і надання її обвинуваченим лише в суді першої інстанції, оскільки процесуальний закон 1960 року такої заборони не передбачає, а слідчий і прокурор не вправі перекладати обов`язок доказування на обвинуваченого.

Доводи апеляційних скарги про наявність сумнівів щодо достовірності вказаної довідки (акту) гуртуються виключно на припущеннях, натомість проведеними експертними дослідженнями встановлено, що саме ОСОБА_16 посвідчив правдивість вказаного документу про використані кошти отримані від ОСОБА_7 .

На переконання колегії суддів суд першої інстанції всебічно дослідив усі докази надані стороною обвинувачення та захисту та надав їм ґрунтовну оцінку у вироку в їх сукупності.

Висновки суду про необхідність надання критичної оцінки показанням свідка ОСОБА_16 , які він надавав в ході досудового розслідування про не отримання від ОСОБА_7 готівкових коштів ґрунтуються на сукупності інших досліджених судом доказів, які це спростовують, а зокрема показаннях свідків ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , а також і власноручно засвідченими ОСОБА_16 документами, актом фактично використаних коштів (т.3 а.с. 46) та довідкою (актом) використання отриманих коштів від РудяД.М.(т.4 а.с.235) в яких він ці обставини фактично визнавав.

Орган досудового розслідування цих суперечностей в показаннях ОСОБА_16 , їх не узгодженості з наданими ним особисто документами про отримання коштів у готівці, наявність у товариства фінансово договірних стосунків з ОСОБА_12 шляхом повторного допиту, проведення очних ставок, проведення експертиз не усунув, допит ОСОБА_55 , в суді для з`ясування цих обставин був неможливим через його смерть, хоча як вбачається з матеріалів справи до товариства ЖМСТ пред`являлися потерпілими вимоги про повернення коштів, що свідчить про його певну зацікавленість.

Натомість суд першої інстанції вжив усих можливих дій для всебічного, повного та об`єктивного з`ясування цих обставин, в тому числі задовольняючи клопотання потерпілих про призначення відповідних експертиз.

Не спростовує висновків суду і заперечення проти позову ОСОБА_12 до Житомирського міського споживчого товариства подане головою цього товариства ОСОБА_56 від 25.06.2009 р. 9т.4. а.с.238-240), яке фактично є лише позицією відповідача на подану апеляційну скаргу та підписане вже іншим керівником товариства. Крім того, з зазначеного заперечення слідує, що товариство визнавало наявність фінансово договірних стосунків лише з ОСОБА_7 та заперечувало такі з ОСОБА_12 , натомість згідно угоди про співпрацю від 07.05.2008 р., інформації про використані кошти попередній керівник, яким був ОСОБА_16 , визнавав наявність договірних стосунків з ОСОБА_12 , що дає підстави для сумнівів в достовірності зазначених у цьому запереченні даних.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд проведено з дотриманням норм КПК України. Суд дав оцінку як окремо кожному доказу, так і усім зібраним у кримінальному провадженні доказам у їх сукупності та взаємозв`язку щодо їх допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і апеляційний суд.

Суд першої інстанції здійснюючи судовий розгляд з дотримання загальних засад кримінального провадження, в межах висунутого обвинувачення, повно, всебічно та об`єктивно дослідив докази, надані стороною обвинувачення, та дійшов висновку, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 не знайшло свого підтвердження в суді, з такими висновками суду погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні цивільного позову ОСОБА_12 до ОСОБА_7 вказав, що підставою для цього є не доведення в суді тих обставин, що саме злочинними діями підсудного, потерпілому завдано матеріальна та моральна шкода, а тому враховуючи такі висновки апеляційний суд вважає, що у даному випадку рішення суду щодо цивільного позову, який було пред`явлено до обвинуваченого в рамках кримінальної справи узгоджується з вимогами ч.2 ст. 328 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити повно та всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення, у ході розгляду даного кримінального провадження не допущено.

З врахуванням викладеного, переглянувши вирок суду першої інстанції в межах доводів поданих апеляцій, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляції прокурора, представників потерпілих з наведених у них підстав задоволенню не підлягають, а вирок необхідно залишити без зміни, як законний та обґрунтований.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 379, 382 КПК України (в редакції 1960 р.), колегія суддів,

постановила:

Апеляції прокурора ОСОБА_11 , представника потерпілого ОСОБА_12 - ОСОБА_9 , представника потерпілого Томаша Демика ОСОБА_14 залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 28 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання ними законної сили.

Судді: