Рішення

від 17.02.2021 по справі 914/1642/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2021 справа № 914/1642/20

місто Львів

Господарський суд Львівської області у складі судді Сухович Ю.О., за участі секретаря судового засідання Прокопів І.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом: Споживчого товариства Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки, м.Кам`янка-Бузька Львівська область

до відповідача-1: Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів

до відповідача-2: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Торгового заготівельно-виробничого підприємства Інес , смт.Новий Яричів, Кам`янка-Бузький район, Львівська область

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/31-р/к від 30.04.2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №63/2-01-74/2019.

За участю представників:

від позивача: не з`явився;

від відповідача-1: Оленюк С.Л. - заступник голови - начальник Першого відділу досліджень і розслідувань (довіреність від 24.06.2020 р. №63-03/13д);

від відповідача-2: Оленюк С.Л. - заступник голови - начальник Першого відділу досліджень і розслідувань (довіреність від 24.06.2020 р. №63-03/13д);

від третьої особи: не з`явився.

Процес.

На розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Споживчого товариства Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки до відповідача-1 Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до відповідача-2 Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/31-р/к від 30.04.2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №63/2-01-74/2019. Третьою особою позивач зазначив Торгове заготівельно-виробниче підприємство Інес , смт. Новий Яричів, Львівська область.

Ухвалою від 10.07.2020 р. суд залишив без руху позовну заяву Споживчого товариства Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки та надав позивачу строк для усунення недоліків.

04.08.2020 р. до канцелярії суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків (вх.№23365/20) з додатками, відсутність яких слугувала підставою для залишення позовної заяви без руху. Позивачем до заяви про усунення недоліків долучено заяву про зупинення виконання оскаржуваного рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на час розгляду справи. В обґрунтуванні заяви СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки зазначає, що виконання оскаржуваного Рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до фактичного розгляду Господарським судом справи по суті, може привести до істотного порушення та обмеження прав СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки та вважає доцільним зупинення виконання оскаржуваного Рішення до закінчення розгляду судової справи.

У зв`язку з усуненням допущених недоліків позовної заяви, Господарський суд Львівської області Ухвалою від 17.08.2020 р. прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі, постановив розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 09.09.2020 р. Вказаною ухвалою суд залучив до участі у справі Торгове заготівельно-виробниче підприємство Інес в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Ухвалою від 09.09.2020 р. суд постановив відмовити Споживчому товариству Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки у задоволенні заяви про зупинення виконання оскаржуваного рішення на час розгляду справи; підготовче засідання відкласти на 07.10.2020 р.

Ухвалою від 07.10.2020 р. суд постановив задовольнити клопотання представника третьої особи про відкладення розгляду справи, підготовче засідання відкласти на 04.11.2020 р.

В судовому засіданні 04.11.2020 р. оголошено перерву до 18.11.2020 р.

Ухвалою від 18.11.2020 р. суд постановив підготовче засідання відкласти на 02.12.2020 р.

Ухвалою від 02.12.2020 р. суд постановив закрити підготовче провадження у справі, призначити справу до судового розгляду по суті на 23.12.2020 р. на 10:00 год.

Судове засідання призначене на 23.12.2020 р. на 10:00 год. не відбулося у зв`язку у зв`язку із тимчасовою втратою працездатності суддею Сухович Ю.О.

Після усунення обставин, що стали причиною непроведення судового засідання 23.12.2020 р., ухвалою від 14.01.2021 р. суд постановив призначити судове засідання для розгляду справи по суті на 17.02.2021 р. о 14:15 год.

Позивач явки уповноваженого представника в судове засідання 17.02.2021 р. для розгляду справи по суті не забезпечив. Заяви, клопотання не подавав. Ухвалою суду від 14.01.2021 р. явка представника позивача не визнавалась обов`язковою.

Ухвала суду від 14.01.2021 р. про призначення судового засідання для розгляду справи по суті на 17.02.2021 р. надсилалася позивачу на дві адреси:

- юридичну: вказану у позовній заяві та у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань, а саме: 80400, Львівська область, Кам`янка-Бузький район, м. Кам`янка-Бузька, вул.Незалежності, буд.73;

- адресу представника позивача, а саме: 79000, м.Львів, вул.Івана Франка, 63/5.

Як вбачається з інформації, що знаходиться на веб-сайті акціонерного товариства Укрпошта поштове відправлення 21.01.2021 р. відправлено до точки видачі/доставки (місце виконання операції - м. Кам`янка-Бузька, індекс - 80400). 26.01.2021 року поштове відправлення за номером 7901413690172 вручене адресату (позивачу) за юридичною адресою.

Як вбачається з інформації, що знаходиться на веб-сайті акціонерного товариства Укрпошта поштове відправлення 21.01.2021 р. відправлено до точки видачі/доставки (місце виконання операції - м.Львів, індекс - 79005). 29.01.2021 року поштове відправлення за номером 7901413690156 вручене адресату - представнику позивача.

Представник відповідачів в судове засідання 17.02.2021 р. для розгляду справи по суті з`явився. В судовому засіданні позовні вимоги заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Третя особа явки уповноваженого представника в судове засідання 17.02.2021 р. для розгляду справи по суті не забезпечила. Заяви, клопотання не подавала. Ухвалою суду від 14.01.2021 р. явка представника третьої особи не визнавалась обов`язковою.

Ухвала суду від 14.01.2021 р. про призначення судового засідання для розгляду справи по суті на 17.02.2021 р. надсилалася третій особі на адресу вказану у позовній заяві та у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань, а саме: 80465, Львівська область, Кам`янка-Бузький район, смт.Новий Яричів, площа Єдності, буд.22.

Як вбачається з інформації, що знаходиться на веб-сайті акціонерного товариства Укрпошта поштове відправлення 21.01.2021 р. відправлено до точки видачі/доставки (місце виконання операції - смт.Новий Яричів, індекс - 80465). 23.01.2021 року поштове відправлення за номером 7901413690164 вручене адресату (третій особі) за юридичною адресою.

Відповідно до ст.11 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та у зв`язку із розглядом справи №914/1642/20 за електронним запитом від 08.09.2020 р. за №303777100055 Господарським судом Львівської області отримано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, згідно якого 03.06.2020 р. Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код 20812013) змінило найменування юридичної особи.

Як вбачається і вказаного витягу повне найменування відповідача-2 - Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (скорочене - ЗМТВ АМКУ) (ідентифікаційний код 20812013), у зв`язку із чим вчинено державну реєстрацію змін до установчих документів юридичної особи 03.06.2020 14:53:06, 14151050007021946. Відповідно й відповідач-1 також змінив найменування на Адміністративна колегія Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

У пункті 1.4. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції звернуто увагу господарських судів на те, що сама лише зміна найменування юридичної особи не означає її реорганізації, якщо при цьому не змінюється організаційно-правова форма даної особи.

Відповідну правову позицію по справі сформував Верховний суд (постанова ВС від 14.02.2018 р. у справі № 812/10224/13-а; постанова ВС від 07.03.2018 р. у справі №К/9901/10396/18). Так, судом встановлено, що згідно із частиною 1 статті 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. В разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників. Відповідно правонаступництво відбувається в разі припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення).

Отже, наслідком зміни назви юридичної особи не є правонаступництво в цивільних відносинах.

Водночас зміна найменування юридичної особи тягне за собою необхідність у державній реєстрації змін до установчих документів, порядок проведення якої викладено у статті 25 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань .

Враховуючи вказане та приймаючи до уваги, що в даному випадку мала місце лише зміна найменування Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, відсутні процесуальні підстави для здійснення саме заміни сторони, проте наявні підстави для зазначення інформації про таку зміну найменування в тексті рішення та подальше зазначення (зміну) найменування відповідача, відповідно до проведених змін - Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ч. 1, ч. 3 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Суд, враховуючи належне повідомлення сторін про дату судового засідання, достатність документів наявних у матеріалах справи для вирішення спору по суті, не вважає відсутність представників позивача та третьої особи у даному судовому засіданні перешкодою для вирішення спору по суті. Крім того, слід зазначити, що ухвалою суду від 14.01.2021 р. явка представників учасників справи не визнавалась обов`язковою.

Відводів складу суду та секретарю судового засідання сторонами не заявлено.

У судовому засіданні 17.02.2021 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Правова позиція сторін.

Позиція позивача.

Позивач не погоджується з Рішенням Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/31-р/к від 30.04.2020 р. (надалі - рішення АМК), вважає, що при ухваленні вказаного рішення були допущені: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи, має місце порушення або неправильне застосування норм матеріального права, що є підставами для визнання недійсним та скасування п.1. та п.2. рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/31-р/к від 30.04.2020 р.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 07.12.2018 р. відділом освіти, культури, туризму, молоді та спорту Кам`янка-Бузької міської ради (замовник), було розміщено повідомлення через систему електронних закупівель на сайті Прозорро , про проведення процедури закупівлі за предметом ДК 021:2015:55500000-5 - послуги їдалень та кейтерингові послуги (послуги з організації шкільного харчування), ідентифікатор закупівлі UА-2018-12-07-001784-с (торги). Очікувана вартість закупівлі становила 3 618 700,00 грн. Кінцевим строком для подання тендерних пропозицій було визначено 24.12.2018 року до 10:00 год. 23.12.2018 р. о 17:53 год. Споживчим товариством Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки було подано в електронному вигляді через електронну систему закупівлі свою тендерну пропозицію разом з доданими документами, які було складено працівником СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки, згідно умов тендерної документації замовника. Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів, опублікованого на сайті Прозорро ( https://prozorro.gov.ua/tender/UА-2018-12-07-001784-с) 27.12.2018 року о 17:40 год. учасником-переможцем стало СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки.

Позивач зазначає, що 29.04.2020 р. на адресу СТ Оксамит надійшло повідомлення Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про проведення засідання щодо прийняття рішення у справі №63/2-01-74-2019, відповідачем у якій виступає СТ Оксамит . Разом з повідомленням було надіслано посвідчену копію подання від 08.04.2020 р. №63-03/61п про попередні висновки по справі №63/2-01-74-2019. Наступного дня 30.04.2020 р. о 11.30 год. у приміщенні Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за адресою: 79000, м. Львів, вул. Коперника, 4, відбулося засідання Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо прийняття рішення по справі №63/2-01-74-2019. Відповідно до п. 27 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. №5, про дату, час і місце розгляду справи особи, що беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за п`ять днів до дня її розгляду. СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки вважало, що в разі відсутності у відповідача поштового підтвердження про отримання листа товариством, розгляд справи буде перенесено на іншу дату, але адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було винесено Рішення по справі №63/2-01-74-2019. Таким чином, на думку позивача, СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки було позбавлене права приймати участь у засіданні адміністративної колегії та надати свої пояснення та заперечення. На думку позивача, такий розгляд справи відповідачем також непрямо вказує на його неповноту.

В спростування обставин, які стали підставою для прийняття рішення АМК, позивач зазначає наступне.

Позивач не погоджується з висновком рішення АМК про пов`язаність СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки та ТЗВП Інес , що сприяє обміну інформації. Вважає, що витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань підтверджується, що позивач та третя особа мають різних засновників (учасників) та зареєстровані за різними юридичними адресами.

Щодо висновків рішення АМК про подання пропозицій з одного електронного майданчика Держзакупівлі Онлайн , та з однієї ІР-адреси 93.75.251.200, в короткий часовий проміжок один за другим, позивач звертає увагу на висновок викладений в рішенні Господарського суду Волинської області у справі №903/23/19 від 22.04.2019, в якому зазначено, що подання учасниками торгів тендерних пропозицій з одного електронного майданчику та однієї ІР-адреси не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть привести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Позивач не погоджується із висновком відповідача про наявність договірних відносин між ним та третьою особою та зазначає, що сама лише наявність формальних зовнішніх ознак, як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зв`язків між учасниками закупівлі, без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними тендерних пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій учасників як антиконкурентних узгоджених дій.

Позивач не погоджується із твердженнями відповідача про використання СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки та ТЗВП Інес спільних засобів зв`язку, оскільки згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, номера телефонів для здійснення зв`язку з цими суб`єктами господарювання є різними.

Позивач не погоджується із твердженнями відповідача про те, що неподання ТЗВП Інес всіх необхідних документів які вимагаються тендерною документацією замовника - Відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Кам`янка-Бузької міської ради є підтвердженням того, що ТЗВП Інес не ставило за мету перемогу в торгах, відтак позивач вважає, що це є виключно припущенням відповідача, яке виражене у формі твердження, оскільки неподання одним із учасників закупівлі повного переліку всіх документів, які вимагаються тендерною документацією замовника не є належним доказом того, що між ТЗВП Інес та СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки була наявна узгодженість, яка несла антиконкурентний характер.

Позивач не погоджується з твердженням про те, що мінімальна різниця ціни (0,006%) і не пониження кроку цінової пропозиції ТЗВП Інес попри те, що його ціна була майже максимальною - очікуваною вартістю замовника, тобто можна зробити висновок, що вона формувалась ТЗВП Інес не з метою отримати перемогу.

Позивач вважає, що через те, що при проведенні торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок. Відповідно до наведених відомостей на сайті Прозорро , тендерна пропозиція СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки становила 3 618 459,90 грн, в той час як тендерна пропозиція ТЗВП Інес складала 3 618 669,00 грн. Як стверджує позивач, двома учасниками запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції. Не зниження вартості тендерної пропозиції ТЗВП Інес є його правом під час участі в торгах. На думку позивача, адміністративною колегією Львівського обласного відділення Антимонопольного комітету України не наведено обґрунтування, якою саме мала бути справжня (незавищена) вартість тендерної пропозиції, а відтак не доведено твердження про заниження позивачем запропонованої ціни з метою перемоги в конкурсних торгах та спотворення результатів закупівлі.

Посилаючись на положення ст.ст.59,60 Закону України Про захист економічної конкуренції , ст.10 Закону України Про реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань , п.27 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції позивач просить визнати недійсним та скасувати п.1 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/31-р/к від 30.04.2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №63/2-01-74/2019 в частині визнання дій Споживчого товариства Оксамит Кам`янка-Бузької райспоживспілки щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю за предметом ДК 021:20156:55500000-5- Послуги їдалень та кейтерингові послуги (Послуги з організації шкільного харчування), ідентифікатор закупівлі UA-2018-12-001784-с, яку проводив Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Кам`янка-Бузької міської ради, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення торгів; визнати недійсним та скасувати п.2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/31-р/к від 30.04.2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №63/2-01-74/2019 в частині накладення на Споживче товариство Оксамит Кам`янка-Бузької райспоживспілки штрафу в сумі 68 000,00 грн за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п.1 резолютивної частини рішення.

Позиція відповідача.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, у якому позовні вимоги заперечив, вважає, що у рішенні №63/31-р/к від 30.04.2020 (надалі - рішення №31) сукупно встановлено достатні обставини, що свідчать про порушення СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки та ТЗВП Інес законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідач вважає, що позов містить безпідставні мотивування на підставі п.п.8.3 п.8 постанови Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 і фактично ч.3 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції . Між тим, згідно з рішенням № 31 дії СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки кваліфіковано за п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції , тобто, як антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Натомість, визначене в ч.3 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції порушення законодавства про захист економічної конкуренції (вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару), про яке йдеться в п.п.8.3 п.8 постанови Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15, є цілком самостійним, окремим від того, про яке йдеться у п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів).

Доводи позову спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників, з огляду на приписи ст.ст. 1, 5, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників, а їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлену в рішенні № 31 сукупність обставин.

На переконання відповідача, в позові здійснюється фрагментація доказів у справі з метою їх представлення відірвано один від одного, без врахування сукупності виявлених обставин у двох суб`єктів господарювання відразу; наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків оскаржуваного рішення, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

Окрім того, відповідач вважає, що:

- рішення №31 містить аналіз цінової поведінки учасників у торгах, натомість, наведення обґрунтування, якою саме мала бути справжня (незавищена) вартість тендерної пропозиції перебуває поза межами обставин, які необхідно встановлювати під час доведення у оскаржуваному рішенні порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- у рішенні № 31 містяться не посилання в основному на зовнішні ознаки, а наведено сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу, що свідчить про узгодження поведінки учасниками;

- метою участі суб`єкта господарювання в торгах є здобуття перемоги, у тому числі, внаслідок сумлінного ставлення до підготовки та подання документації на торги, натомість, неподання повного пакету документів свідчить про несумлінне ставлення та відсутність волі до перемоги у торгах, тобто, про технічний характер участі ТЗВП Інес у торгах.

- посилання в позові щодо викладеного в оскражуваному рішенні (ІР-адреси та дат подання документів у торгах) на рішення Господарського суду Волинської області від 22.04.2019 у справі № 903/23/19 є безпідставним, оскільки не стосується обставин справи № 914/1640/20; рішення Господарського суду Волинської області від 22.04.2019 у справі № 903/23/19 скасоване згідно з постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 903/23/19;

- характер встановлених у оскаржуваному рішенні договірних відносин (безповоротна фінансова допомога з врахуванням її використання) свідчить про поєднання інтересів учасників, що усуває непевність, а відтак усувається конкуренція між ними;

- у оскаржуваному рішенні наведено сукупну інформацію про використання засобів зв`язку ТЗВП Інес і СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки під час участі в торгах, натомість, загальні посилання позову на Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є безпідставними та не враховує те, що він не обліковує інформацію про засоби зв`язку, які використовуються під час участі в торгах.

На переконання відповідача, за змістом приписів ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки учасників, а докази такого спотворення наведено в оскаржуваному рішенні.

Окрім того, відповідач зазначає, що відділенням листом від 15.04.2020 р. №63-02/1588 було надіслано позивачу (СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки) копію подання від 08.04.2020 р. № 63-03/61п з попередніми висновками у справі № 63/1-01-74-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які були отримані відповідачем 16.04.2020 р. Відтак, СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки з 16.04.2020 р. було повідомлене про розгляд справи №63/1-01-74-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та могло надати свої пояснення (чого не було зроблено).

21.04.2020р. на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України ( https://www.amc.gov.ua) розміщено інформацію щодо попередніх висновків у справі №63/1-01-74-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, із зазначенням дати, часу і місця розгляду справи.

Порядок розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції визначено розділом VII (статті 35 - 49) Закону України Про захист економічної конкуренції , у нормах якого не передбачено обов`язкового повідомлення сторони про засідання органу Антимонопольного комітету України у розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. У свою чергу, відділення дотрималося у розгляді справи № 63/1-01-74-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції норм права, які передбачені розділом VII Закону України Про захист економічної конкуренції .

Покликаючись на положення ст. ст. 3, 7, 19, 23 Закону України Про Антимонопольного комітету України , ст. ст. 1, 4, 6, розділу VII, 50, 51, 52, 56, 59 Закону України Про захист економічної конкуренції та ст. ст. 165, 236, 240 ГПК України відповідач просив суд відмовити у задоволенні позову повністю.

Позиція третьої особи.

Третя особа у поясненні виклала свою позицію з приводу позовних вимог.

Зокрема третя особа зазначає, що погоджується із позицією позивача про те, що рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.04.2020 року підлягає скасуванню, так як наявна недоведеність та неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, не зазначення доказів негативного впливу на стан конкуренції на ринку та їх наслідків для суб`єктів господарювання, у відповідності до частини 1 статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції .

Обставини встановлені судом.

Згідно з розпорядженням Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.09.2019 №63/18-рп/к розпочато розгляд справи №63/1-01-74-2019 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1. ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Листами відділення від 17.09.2019 № 63-02/3574 та № 63-02/3575 на адреси СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки та ТЗВП Інес було надіслано копії розпорядження адміністративної колегії відділення від 16.09.2019 №63/83-рп/к про початок розгляду справи №63/2-01-74-2019. Розпорядження було отримане: СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки за довіреністю 18.09.2019 відповідно до інформації, розміщеної на сайті Укрпошти в розділі Відстежити відправлення за номером 7900059260134; ТЗВП Інес особисто 19.09.2019 відповідно до інформації розміщеної на сайті Укрпошти в розділі Відстежити відправлення за номером 7900059260126.

Листами відділення від 14.04.2020 №63-02/1588 та №63-02/1589 на адреси СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки та ТЗВП Інес було надіслано копії подання з попередніми висновками у справі від № 63-03/61п та одночасно повідомлено про засідання Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділенім Антимонопольного комітету України щодо прийняття рішення у справі, яке відбудеться 30.04.2020 об 11:30.

Так, зокрема, Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України рекомендованим листом від 14.04.2020 р. за вих. №63-02/1588 надіслало позивачу копію подання від 08.04.2020 № 63-03/61п з попередніми висновками у справі № 63/1-01-74-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. У вказаному листі додатково повідомлено позивача про те, що 30.04.2020 об 11:30 год. у приміщенні Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул.Коперника, 4, м.Львів) відбудеться засідання Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про прийняття рішення у справі № 63/1-01-74-2019. Представнику СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки мати документ, що посвідчує особу.

Інформацію щодо попередніх висновків у справі №63/1-01-74-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, із зазначенням дати, часу і місця справи №63/1-01-74-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оприлюднено 21.04.2020 р. на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України.

30.04.2020 р. адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №63/31-р/к у справі №63/1-01-74-2019 (рішення АМК), пунктом 1 якого постановлено, визнати дії Споживчого товариства Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки (ідентифікаційний код юридичної особи 31148039; юридична адреса; 80400, Львівська область, м.Кам`янка-Бузька, вул.Незалежності, 73) і Торгового заготівельно-виробничого підприємства Інес (ідентифікаційний код юридичної особи 25554739; юридична адреса; 80465, Львівська область, Кам`янка-Бузький район, селище міського типу Новий Яричів, пл. Єдності, 22) щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю за предметом ДК 021:2015;55500000-5 - послуги їдалень та кейтерингові послуги (послуги з організації шкільного харчування), ідентифікатор закупівлі UА-2018-12-07-001784-с, яку проводив відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Кам`янка-Бузької міської ради (ідентифікаційний код юридичної особи 42096753, місцезнаходження: 80400, Україна, Львівська область, Кам`янка-Бузька, І. Франка, 14) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

Згідно пункту 2 резолютивної частини рішення АМК: за порушення, вказане у пункті 1, на Споживче товариство Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки (ідентифікаційний код юридичної особи 31148039) накладено штраф у розмірі 68 000 грн.

Згідно пункту 3 резолютивної частини рішення АМК: за порушення, вказане у пункті 1, на Торгове заготівельно-виробниче підприємство Інес (ідентифікаційний код юридичної особи 25554739) накладено штраф у розмірі 68 000 грн.

Відповідно до рішення АМК, Споживче товариство Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки (ідентифікаційний код юридичної особи 31148039) та Торгове заготівельно-виробниче підприємство Інес (ідентифікаційний код юридичної особи 25554739) подали свої тендерні пропозиції для участі в процедурі на закупівлю за предметом ДК 021:2015:55500000-5 - послуги їдалень та кейтерингові послуги (послуги з організації шкільного харчування), ідентифікатор закупівлі UА-2018-12-07-001784-с, що проводилась - відділом освіти, культури, туризму, молоді та спорту Кам`янка-Бузької міської ради (замовник).

Зазначене рішення мотивоване тим, що у рамках розгляду справи №63/1-01-74-19 та здійсненого аналізу документації закупівлі, пропозицій учасників, інших документів, які стосуються предметів закупівлі, діяльності учасників встановлено такі обставини:

- у п.п.17.-18. рішення вказано, що відповідно до інформації, отриманої з бази тендерів Prozorro - clarity-project.info - директор СТ Оксамит ОСОБА_1 є також керівником Кам`янка-Бузької районної спілки споживчих товариств, одним із засновників якої є Ново-Яричівське споживче товариство Кам`янка-Бузької райспоживспілки Львівської області. Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців, громадських формувань одним із засновників і керівником Ново-Яричівського споживчого товариства Кам`янка-Бузької райспоживспілки Львівської області є ОСОБА_5, тобто керівник і кінцевий бенефіціарний власник ТЗВП Інес . Серед засновників Ново-Яричівського споживчого товариства Кам`янка-Бузької райспоживспілки Львівської області є також ОСОБА_2 , яка згідно інформації Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області у 2018 році перебувала у трудових, відносинах з ТЗВП Інес (лист від 04.02.2019 №3211/06-24, вх. від 19.02.2019 №63-01/405).

- у п.п.19.-23. рішення вказано, що відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, розміщеному на сайті Prozorro, учасники подали документи в короткий часовий проміжок, один за одним: ТЗВП Інес - 23.12.2018- 16:33; СТ Оксамит - 23.12.2018- 17:53. Згідно інформації, отриманої від ДП Прозорро учасники подали свої пропозиції для участі в закупівлі за предметом ДК 021:2015:55500000-5 - послуги їдалень та кейтерингові послуги: (послуги з організації шкільного харчування), ідентифікатор закупівлі UА-2018-12-07-001784-с з авторизованого електронного майданчика Держзакупівлі. Онлайн , ІР-адреса учасників відсутня в системі логування по можливій причині блокуванні бібліотеки в браузері учасників або учасники не заходили в аукціон. ТОВ Держзакупівлі. Онлайн у відповідь на вимогу відділення листом від 03.06.2019 №030619-3 (вх. від 11.06.2019 №63-01/152кі) повідомили, що СТ Оксамит і ТЗВП Інес подавали свою тендерну пропозицію з ІР-адреси НОМЕР_1 . У свою чергу, відповідно до інформації, яку надало ТзОВ Воля-Кабель (лист від 26.09.2019 №623/ВК, вх. від 01.10.2019 №63-01/2115), ІР - адреса 93.75.251.200 станом на грудень 2018 року (тобто, період проведення торгів) була закріплена за адресою АДРЕСА_1 , фізична особа ОСОБА_3 отримувала телекомунікаційні послуги (ТБ+Інтернет) на підставі протоколу замовлених послуг та обладнання від 04.04.2018 № 9983481. Тобто, учасники подавали свої тендерні пропозиції з комп`ютерного обладнання однієї фізичної особи, що не може бути простим збігом обставин і свідчить про те, що СТ Оксамит і ТЗВІІ Інес узгоджено готували свої тендерні пропозиції мали можливість обмінюватися інформацією та свідчить про те, що СТ Оксамит та ТЗВІІ Інес змінили конкуренцію між собою на координацію та взаємодопомогу, що призвело до спотворення результатів торгів.

- у п.п.24.-30. рішення відповідачем вказано про те, що наявність договірних відносин між СТ Оксамит та ТЗВП Інес підтверджується, інформацією отриманою від ПАТ Ощадбанк листом від 22,08.2019 №46-07/7710/14854БТ - відомості про рух грошових, коштів по розрахункових рахунках, які належать СТ Оксамит і ТЗВП Інес , відповідно до яких СТ Оксамит 22.12.2018 о 14:09:18 було надано безповоротну фінансову допомогу ТЗВП Інес в сумі 1800,00 грн. Одночасно о 14:09:54 СТ Оксамит перераховує кошти в сумі 1700,00 грн ТОВ Держзакупівлі. Онлайн за участь у процедурі закупівлі. ТЗВП Інес отримує кошти в сумі 1800,00 грн о 14:09:18 і о 16:27:00 перераховує за участь у процедурі закупівлі ТОВ Держзакупівлі. Онлайн кошти в сумі 1700,00 грн. За інформацією ТОВ Держзакупівлі. Онлайн кошти від СТ Оксамит надійшли 22.12.2018 о 14:38:00, від ТЗВП Інес - 22.12.2018 о 17:07:00.

- у п.п.31.-35. рішення відповідачем зазначено про використання СТ Оксамит та ТЗВП Інес спільних засобів зв`язку, зокрема зазначає, що відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у розділі Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою для СТ Оксамит зазначено номер телефону НОМЕР_2 . Відповідно до інформації, отриманої з бази тендерів Prozorro - clarity-project.info, цей же ж номер телефону зазначало ТЗВП Інес як контактний в інших торгах (UА-2017-12-14-000880-а). Причому у закупівлі за ідентифікатором UА-2017-12-14-000880-а конкурентами ТЗВП Інес у двох лотах було СТ Оксамит (переможець), у двох інших - ФОП ОСОБА_6 (дружина директора СТ Оксамит ОСОБА_1 - інформація Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Львівській області від 18.09.2019 №3501/03.1- 06-33, вх. від 18.09.2019 №63-01/2030).

Відповідно до інформації ПрАТ Київстар від 11.02.2019 №3008/05 (вх. від 14.02.2019 №63- 01/63кі) з 05.06.2006 по дату надання відповіді на вимогу даний номер був у користуванні одного споживача. Тобто, можна стверджувати, що це СТ Оксамит . На вимогу відділення у своїй інформації від 16.03.2020 №6053/02 (вх. від 19.03.2020 №63- 01/134кі) ПрАТ Київстар повідомив про телефонні з`єднання протягом 2018 року між споживачами телекомунікаційних послуг із номерами НОМЕР_2 , НОМЕР_3 та 068-014- 93-01 зі споживачами, яким було присвоєно номери НОМЕР_4 та НОМЕР_5 . Але якщо телефонні номери НОМЕР_4 та НОМЕР_5 зазначало СТ Оксамит як контактні в інших торгах (UА-2017-12-14-000880-а, UА-2018-09-12-003150-с, UА -2018-12-07-001784-С, UА - 2018-06-07-001277-а та UА-2019-12-18-000915-а), то номери НОМЕР_3 та НОМЕР_2 були зазначені контактними для торгів за ідентифікаторами UА-2018-06-07-001277-а і UА-2017- 12-14-000880 -а ТЗВП Інес , а номер НОМЕР_7 вказаний для ТЗВП Інес у розділі Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Крім цього, за інформацією ПрАТ Київстар телефонний номер НОМЕР_3 з 21.12.2007 і по дату надання відповіді на вимогу був присвоєний ОСОБА_4 , який є чоловіком ОСОБА_5 , керівника і кінцевого бенефіціарного власника ТЗВП Інес (інформація Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Львівській області від 18.09.2019 №3501/03.1-06-33, вх. від 18.09.2019 №63-01/2030).

Крім цього, відповідно до інформації ПрАТ ВФ Україна від 12.03.2020 №02/КН-Б/37 (вх. від 16.03.2020 №63-01/123кі) між абонентом із номером НОМЕР_8 (контактний ТЗВП Інес ) та абонентами із номерами НОМЕР_2 , НОМЕР_5 (контактні СТ Оксамит ) у 2018 році відбувались телефонні з`єднання. Але якщо абонентські номери НОМЕР_2 , НОМЕР_5 зазначало як контактні СТ Оксамит (в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань і при участі у закупівлях за ідентифікаторами UА-2018-06-07-001277-а, UА-2018-12-13-000292-b, UА-2019-08-27-002254-а), то номер НОМЕР_8 зазначав як контактний ТЗВП Інес у закупівлі за ідентифікатором UА-2018-07-30-000624-с. Використання у господарській діяльності спільних засобів зв`язку свідчить про можливість обміну інформації між учасниками на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів та подальшими узгодженими діями між ними, що унеможливлює наявність здорової конкуренції під час участі у торгах.

- у п.п.36. рішення відповідачем вказано про особливість подання тендерних пропозицій, зокрема, зазначає, що відповідно до вимог тендерної документації учасники повинні були надати певні документи, які вимагались замовником, а також інші документи, необхідні для участі в публічній закупівлі. Однак ТЗВП Інес у складі тендерної пропозиції не подало жодного документа, крім Постанови на призначення директора . Учасник закупівлі, який дійсно хоче прийняти участь у закупівлі та отримати перемогу, з метою уникнення можливості відхилення своєї пропозиції надаватиме всі документи, що вимагаються тендерною документацію.

- у п.п.37. рішення відповідачем вказано про аналіз цінової поведінки СТ Оксамит та ТЗВП Інес , зокрема, зазначає, що проаналізувавши подані цінові пропозиції учасників, бачимо, що різниця в ціні пропозицій складає лише 209,10 грн при сумі закупівлі 3 618 700,00 грн, що складає 0,006%. На офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UА-2018-12-07-001784-с), розміщено інформацію про цінові пропозиції учасників. Однак у документах учасників, а саме ТЗВП Інес , не завантажено самої форми цінової пропозиції. Виходячи із зазначеного, спеціалістам неможливо було провести аналіз формування ціни ТЗВП Інес . Але така незначна різниця в ціні не може бути пояснена простим збігом, оскільки цінові пропозиції учасників залежать від багатьох факторів (внутрішніх та зовнішніх), зокрема таких, як: вартість матеріальних ресурсів, витрати суб`єкта господарювання, доставка тощо. Наявність мінімальної різниці в цінових пропозиціях, а також те, що під час аукціону обидва учасники не знижували ціни, свідчить про те, що учасники спільно (узгоджено) формували свої цінові пропозиції. Сукупність наведених фактів свідчить, що ТЗВП Інес брало участь у зазначених торгах, як технічний кандидат, виключно для забезпечення перемоги іншого учасника.

Рішення мотивовано наявністю узгоджених антиконкурентних дій, ознаками яких є: пов`язаність на рівні керівників та засновників; подання пропозицій з одного електронного майданчика, з однієї ІР-адреси в короткий часовий проміжок, один за одним; надання СТ Оксамит безповоротної фінансової допомоги ТЗВП Інес за рахунок якої учасник-конкурент сплатив ТОВ Держзакупівлі. Онлайн за участь у процедурі закупівлі; використання спільних засобів зв`язку та спілкування один з одним у телефонному режимі; мінімальна різниця ціни (0,006%) і не пониження кроку цінової пропозиції ТЗВП Інес , попри те, що його ціна була майже максимальною - очікуваною вартістю замовника, тобто можна зробити висновок, що вона формувалась ТЗВП Інес не з метою отримати перемогу; неподання ТЗВП Інес всіх необхідних документів, які вимагались тендерною документацію замовника, теж свідчить, що цей суб`єкт господарювання не ставив за мету перемогу в торгах.

Не погоджуючись із рішенням Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.04.2020 р. №63/31-р/к позивач просить визнати недійсним та скасувати п.1. та п.2. рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/31-р/к від 30.04.2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №63/2-01-74/2019 в частині, що стосується Споживчого товариства Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки.

При ухваленні рішення суд керувався наступним.

Загальні принципи.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України Про захист економічної конкуренції , Законом України Про захист від недобросовісної конкуренції , Законом України Про Антимонопольний комітет України .

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України Про засади внутрішньої і зовнішньої політики однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі ст. 42 ГК України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 ст. 25 ГК України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції .

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України Про публічні закупівлі , який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 цього закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України Про Антимонопольний комітет України (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту - Закон України Про Антимонопольний комітет України ) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч.1- ч.2 ст. 12 Закону України Про Антимонопольний комітет України для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

В свою чергу, положеннями ст. 4 Закону України Про захист економічної конкуренції (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту - Закон України Про захист економічної конкуренції ) передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст. 6 Закону України Про Антимонопольний комітет України Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Положеннями ст. 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має зокрема наступні повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно зі ст. ст. 35, 37 Закону України Про захист економічної конкуренції розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Відповідно до ст. 48 Закону України Про захист економічної конкуренції за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Згідно з ч. 1 ст. 56 Закону України Про захист економічної конкуренції рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 60 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Згідно поштового штемпеля на описі про надсилання позовної заяви до суду, позовну заяву з додатками здано у поштове відділення 26.06.2020 р.

Щодо суті спору.

Позивач у позовній заяві зазначає, що правовою підставою позову є ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Судом має бути досліджено питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання оспорюваного позивачем рішення недійсним.

Відповідач, проаналізувавши дії учасників закупівлі, встановив такі обставини, яким суд надасть оцінку.

Пов`язаність СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки та ТЗВП Інес , що сприяє обміну інформації.

Так, у п.17.-п.18. оскаржуваного рішення було зазначено про те, що відповідно до інформації, отриманої з бази тендерів Prozorro - clarity-project.info - директор СТ Оксамит ОСОБА_1 є також керівником Кам`янка-Бузької районної спілки споживчих товариств, одним із засновників якої є Ново-Яричівське споживче товариство Кам`янка-Бузької райспоживспілки Львівської області. Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців, громадських формувань одним із засновників і керівником Ново-Яричівського споживчого товариства Кам`янка-Бузької райспоживспілки Львівської області є ОСОБА_5 , тобто керівник і кінцевий бенефіціарний власник ТЗВП Інес . Серед засновників Ново-Яричівського споживчого товариства Кам`янка-Бузької райспоживспілки Львівської області є також ОСОБА_2 , яка згідно інформації Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області у 2018 році перебувала у трудових, відносинах з ТЗВП Інес (лист від 04.02.2019 №3211/06-24, вх. від 19.02.2019 №63-01/405).

На думку суду, зазначені обставини свідчать про відсутність справжньої конкуренції між двома учасниками - СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки та ТЗВП Інес , оскільки пов`язаність учасників та наявність спільних працівників може спричинити розголошення комерційної таємниці, що може завдати шкоди суб`єкту господарювання або надати неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

- Подання пропозицій з одного електронного майданчика та з однієї ІР-адреси.

Так, у п.19.-п.23. оскаржуваного рішення було зазначено про те, що відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, розміщеному на сайті Prozorro, учасники подали документи в короткий часовий проміжок, один за одним: ТЗВП Інес - 23.12.2018- 16:33; СТ Оксамит - 23.12.2018- 17:53. Згідно інформації, отриманої від ДП Прозорро учасники подали свої пропозиції для участі в закупівлі за предметом ДК 021:2015:55500000-5 - послуги їдалень та кейтерингові послуги: (послуги з організації шкільного харчування), ідентифікатор закупівлі UА-2018-12-07-001784-с з авторизованого електронного майданчика Держзакупівлі. Онлайн , ІР-адреса учасників відсутня в системі логування по можливій причині блокуванні бібліотеки в браузері учасників або учасники не заходили в аукціон. ТОВ Держзакупівлі. Онлайн у відповідь на вимогу відділення листом від 03.06.2019 №030619-3 (вх. від 11.06.2019 №63-01/152кі) повідомили, що СТ Оксамит і ТЗВП Інес подавали свою тендерну пропозицію з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Слід зазначити, що ІР-адреса - це ідентифікатор (унікальний числовий номер) мережевого рівня, який використовується для адресації комп`ютерів чи пристроїв у мережах, які побудовані з використанням протоколу ТСР/ІР (Інтернет).

Відповідачем встановлено, що ІР - адреса НОМЕР_1 станом на грудень 2018 року (тобто, період проведення торгів) була закріплена за адресою АДРЕСА_1 , за фізичною особою ОСОБА_3 , яка отримувала телекомунікаційні послуги (ТБ+Інтернет) на підставі протоколу замовлених послуг та обладнання від 04.04.2018 № 9983481.

На думку суду, подання СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки і ТЗВП Інес своїх тендерних пропозицій з однієї ІР - адреси НОМЕР_1 закріпленої за фізичною особою ОСОБА_3 , тобто з комп`ютерного обладнання однієї фізичної особи не є природним, не може пояснюватись випадковим збігом обставин та свідчить про те, що у період підготовки та участі у торгах СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки і ТЗВІІ Інес діяли спільно узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, відтак змінили конкуренцію між собою на координацію та взаємодопомогу, що призвело до спотворення результатів торгів.

- Наявність договірних відносин між СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки та ТЗВП Інес .

Так, у п.24.-п.30. оскаржуваного рішення було зазначено про те, що наявність договірних відносин між СТ Оксамит та ТЗВП Інес підтверджується, інформацією отриманою від ПАТ Ощадбанк листом від 22,08.2019 №46-07/7710/14854БТ - відомості про рух грошових, коштів по розрахункових рахунках, які належать СТ Оксамит і ТЗВП Інес , відповідно до яких СТ Оксамит 22.12.2018 о 14:09:18 було надано безповоротну фінансову допомогу ТЗВП Інес в сумі 1800,00 грн. Одночасно о 14:09:54 СТ Оксамит перераховує кошти в сумі 1700,00 грн ТОВ Держзакупівлі. Онлайн за участь у процедурі закупівлі. ТЗВП Інес отримує кошти в сумі 1800,00 грн о 14:09:18 і о 16:27:00 перераховує за участь у процедурі закупівлі ТОВ Держзакупівлі. Онлайн кошти в сумі 1700,00 грн. За інформацією ТОВ Держзакупівлі. Онлайн кошти від СТ Оксамит надійшли 22.12.2018 о 14:38:00, від ТЗВП Інес - 22.12.2018 о 17:07:00.

Відповідно до пункту 14.1.257 статті 14 Податкового кодексу безповоротна фінансова допомога - це сума коштів, передана платнику податків згідно з договорами дарування, іншими подібними договорами або без укладення таких договорів і т. д. У словнику термінів, вживаних у законодавстві України, визначено, що безповоротна фінансова допомога - це сума коштів, передана платнику податку згідно з договорами дарування, іншими подібними, договорами які не передбачають відповідної компенсації чи повернення таких коштів (за винятком бюджетних дотацій і субсидій), чи без укладення таких угод.

На думку суду, надання один одному безповоротної фінансової допомоги у сумі, яка тотожна, вартості сплати ТОВ Держзакупівлі. Онлайн за участь у торгах свідчить про єдність економічних інтересів СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки і ТЗВП Інес та відсутність конкуренції між ними, враховуючи інформацію викладену у пунктах 24-30, взаємовідносини між СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки і ТЗВП Інес стосувались надання позики/безповоротної допомоги, що свідчить про фінансову підтримку СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки і ТЗВП Інес один одного в господарській діяльності, співпрацю.

Враховуючи, що учасники здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності учасників.

Суд погоджується з тим, що СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки і ТЗВП Інес , які брали участь у процедурі електронних торгів на закупівлю, не могли бути конкурентами та зацікавленими у прозорому проведенні конкурсу.

Використання спільних засобів зв`язку.

Так, у п.31.-п.35. оскаржуваного рішення було зазначено що відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у розділі Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою для СТ Оксамит зазначено номер телефону НОМЕР_2 . Відповідно до інформації, отриманої з бази тендерів Prozorro - clarity-project.info, цей же ж номер телефону зазначало ТЗВП Інес як контактний в інших торгах (UА-2017-12-14-000880-а). Причому у закупівлі за ідентифікатором UА-2017-12-14-000880-а конкурентами ТЗВП Інес у двох лотах було СТ Оксамит (переможець), у двох інших - ФОП ОСОБА_6 (дружина директора СТ Оксамит ОСОБА_1 - інформація Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Львівській області від 18.09.2019 №3501/03.1- 06-33, вх. від 18.09.2019 №63-01/2030).

Відповідно до інформації ПрАТ Київстар від 11.02.2019 №3008/05 (вх. від 14.02.2019 №63- 01/63кі) з 05.06.2006 по дату надання відповіді на вимогу даний номер був у користуванні одного споживача. Тобто, можна стверджувати, що це СТ Оксамит . На вимогу відділення у своїй інформації від 16.03.2020 №6053/02 (вх. від 19.03.2020 №63- 01/134кі) ПрАТ Київстар повідомив про телефонні з`єднання протягом 2018 року між споживачами телекомунікаційних послуг із номерами НОМЕР_2 , НОМЕР_3 та 068-014- 93-01 зі споживачами, яким було присвоєно номери НОМЕР_4 та НОМЕР_5 . Якщо телефонні номери НОМЕР_4 та НОМЕР_5 зазначало СТ Оксамит як контактні в інших торгах (UА-2017-12-14-000880-а, UА-2018-09-12-003150-с, UА -2018-12-07-001784-С, UА - 2018-06-07-001277-а та UА-2019-12-18-000915-а), то номери НОМЕР_3 та НОМЕР_2 були зазначені контактними для торгів за ідентифікаторами UА-2018-06-07-001277-а і UА-2017- 12-14-000880 -а ТЗВП Інес , а номер НОМЕР_7 вказаний для ТЗВП Інес у розділі Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Крім цього, за інформацією ПрАТ Київстар телефонний номер НОМЕР_3 з 21.12.2007 і по дату надання відповіді на вимогу був присвоєний ОСОБА_4 , який є чоловіком ОСОБА_5 , керівника і кінцевого бенефіціарного власника ТЗВП Інес (інформація Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Львівській області від 18.09.2019 №3501/03.1-06-33, вх. від 18.09.2019 №63-01/2030).

Крім цього, відповідно до інформації ПрАТ ВФ Україна від 12.03.2020 №02/КН-Б/37 (вх. від 16.03.2020 №63-01/123кі) між абонентом із номером НОМЕР_8 (контактний ТЗВП Інес ) та абонентами із номерами НОМЕР_2 , НОМЕР_5 (контактні СТ Оксамит ) у 2018 році відбувались телефонні з`єднання. Але якщо абонентські номери НОМЕР_2 , НОМЕР_5 зазначало як контактні СТ Оксамит (в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань і при участі у закупівлях за ідентифікаторами UА-2018-06-07-001277-а, UА-2018-12-13-000292-b, UА-2019-08-27-002254-а), то номер НОМЕР_8 зазначав як контактний ТЗВП Інес у закупівлі за ідентифікатором UА-2018-07-30-000624-с.

Вказані обставини, на думку суду, в сукупності та у взаємозв`язку з іншими обставинами справи є підтвердженням узгодження СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки і ТЗВП Інес поведінки між ними, що унеможливлює наявність здорової конкуренції під час участі у торгах.

Особливість подання тендерних пропозицій .

Так, у п.36. оскаржуваного рішення було зазначено про особливість подання тендерних пропозицій, зокрема, зазначає, що відповідно до вимог тендерної документації учасники повинні були надати певні документи, які вимагались замовником, а також інші документи, необхідні для участі в публічній закупівлі. Однак ТЗВП Інес у складі тендерної пропозиції не подало жодного документа, крім Постанови на призначення директора .

Метою участі суб`єкта господарювання в торгах є здобуття перемоги, у тому числі, внаслідок сумлінного ставлення до підготовки та подання документації на торги.

На думку суду, неподання ТЗВП Інес повного пакету документів свідчить про несумлінне ставлення та відсутність волі до перемоги у торгах. Даний факт свідчить, що СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки і ТЗВП Інес своїми діями, які мали на меті формальну участь у торгах спотворили конкуренцію, та підтверджує наявність узгодженої поведінки між СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки і ТЗВП Інес .

Про аналіз цінової поведінки СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки та ТЗВП Інес .

Так, у п.37. оскаржуваного рішення було зазначено, що різниця в ціні пропозицій складає лише 209,10 грн при сумі закупівлі 3 618 700,00 грн, що складає 0,006%. На офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro ( https://prozorro.gov.ua/tender/UА-2018-12-07-001784-с ), розміщено інформацію про цінові пропозиції учасників.

Відповідно до статті 29 Закону України Про публічні закупівлі електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження ціни. Тобто, пониження ціни є суттю аукціону.

Як вбачається із п.14. оскаржуваного рішення за результатами аукціону, який проходив у три раунди відповідно до вимог чинного законодавства і завершився 26.12.2018 о 12:16 год., остаточні цінові пропозиції не змінились: СТ Оксамит - 3 618 459,90 грн; ТЗВП Інес - 3 618 669,00 грн.

Відповідачем встановлено, що у документах учасників, а саме ТЗВП Інес , не завантажено самої форми цінової пропозиції.

Як вбачається із п.16. оскаржуваного рішення відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UА-2018-12-07-001784-с/print/report/pdf (дата формування звіту: 15.01.2019 року) договір укладено з СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки, сума договору - 3 618 459,90 грн.

Слід зазначити, що вказана незначна різниця у цінових пропозиціях при різному економічному стані суб`єктів господарювання, не може бути об`єктивно обґрунтованою. Із зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги у торгах. За таких обставин суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі задля забезпечення своєї перемоги пропонував би нижчу ціну, що відповідає принципам ефективної конкуренції. При умові самостійного встановлення цін таке співпадіння є малоймовірним, оскільки, запропонована ціна повинна включати крім ціни виробника продукції витрати кожного із учасників, які є індивідуальними. Такі особливості при формуванні цін не можуть виникнути випадково. СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки і ТЗВП Інес протягом трьох етапів аукціону не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію, у документах ТЗВП Інес не завантажено самої форми цінової пропозиції, що свідчить про відсутність конкурентної волі до перемоги в торгах.

Даний факт свідчить, що СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки і ТЗВП Інес були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, що свідчить про те, що під час участі у закупівлі учасники не змагались між собою, а діяли узгоджено. Така поведінка учасників свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині встановлення цін, що виключає можливість змагальності та підтверджує наявність узгодженої поведінки між СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки і ТЗВП Інес .

ВИСНОВКИ.

Згідно із статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним дослідженням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону України Про захист економічної конкуренції узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 Закону.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах по справах №924/380/17 від 04.05.2018р., №916/500/17 від 30.05.2018р., №916/1815/17 від 29.05.2018р., №923/971/17 від 12.06.2018р.

Отже для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

В свою чергу ч. 1 ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до роз`яснень викладених у п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції ), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції ), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції ), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України Про захист економічної конкуренції , статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції ). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Варто зауважити, що вищенаведені позиції узгоджуються з положеннями ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , в якій не наведено виключного переліку антиконкурентних узгоджених дій та з якої випливає, що інші антиконкурентні узгоджені дії, які не зазначені у вказаній статті, можуть визнаватись такими, якщо вони призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Верховний Суд у постанові від 17.04.2018р. по справі №916/1734/17 дійшов висновку, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, суди помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

На думку суду сама узгоджена поведінка учасників торгів СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки та ТЗВП Інес не відповідає суті конкурсу. Правове значення у даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в будь-якій формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні адміністративної колегії.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

У рішенні №63/31-р/к від 30.04.2020 р. відділенням встановлено сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки.

Вищенаведене свідчить, що суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Такі дії несумісні із конкурентним принципом процедури публічних закупівель.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції ).

Суб`єкти господарювання відмовляються від вчинення антиконкурентних узгоджених дій у відкритій формі (укладення угод) на користь неформальних (таємних) угод, що може виключати можливість отримання прямих доказів безпосередніх контактів конкурентів (таких, як протоколи переговорів, угоди, кореспонденція, показання свідків, тощо), що виражається у формі інша погоджена конкурентна поведінка (дії або бездіяльність) відповідно до пункту абзацу 1 частини першої статті 5 Закону України Про захист економічної конкуренції .

Відмова суб`єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі економічного змагання, тобто конкуренції, розуміється як узгодження.

Узгодження СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки та ТЗВП Інес своїх тендерних пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

За загальним правилом одним з основних принципів господарського судочинства є змагальність процесу, що закріплена у ст. 13 ГПК України, відповідно до якої кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Справам про захист економічної конкуренції притаманний другий стандарт доказування баланс вірогідностей , який закріплено у статті 79 ГПК України, відповідно до якої наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Таким чином, господарському процесу притаманний стандарт доказування баланс вірогідностей , який підтверджує доводи відділення про те, що для доведення порушення передбаченого п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції не обов`язково потрібно шукати і знаходити докази контактів господарюючих суб`єктів, щоб обґрунтовувати наявність узгодженості в їхніх діях.

Згідно з п.16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила), що затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. №5, яке зареєстроване в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299 (зі змінами), особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право ознайомитися з матеріалами справи після одержання копії подання з попередніми висновками в справі, а також мають право наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення, одержувати копії рішень у справі, подавати свої міркування та заперечення, оскаржувати рішення в порядку, встановленому законодавством .

У контексті наведеної норми п. 16 Правил, виконання відділенням покладених на нього законом завдань повинно досягатись за умови дотримання справедливого балансу прав та законних інтересів суб`єктів економічної конкуренції та досягнення визначеної законом мети забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Досягнення такого балансу залежить від багатьох факторів, у тому числі власної поведінки суб`єктів економічної конкуренції, що повинна братися до уваги, включно із проявом таким суб`єктом належного ступеня дбайливості і обачливості, яку слід виявляти з огляду на характер спірних відносин.

СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки 16.04.2020 р. отримало подання від 08.04.2020 р. №63-03/61п з попередніми висновками в справі №63/1-74-13-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Зокрема, як вбачається з інформації, що знаходиться на веб-сайті Акціонерного товариства Укрпошта поштове відправлення 15.04.2020 р. відправлено до точки видачі/доставки (місце виконання операції - м.Кам`янка-Бузька, індекс - 80400). 16.04.2020 року поштове відправлення за номером 7900061361193 вручене позивачу СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки.

Відповідач 21.04.2020 р. розмістив на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України інформацію щодо попередніх висновків в справі №63/1-01-74-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, із зазначенням дати, часу і місця її розгляду (30.04.2020 р. об 11:30 год.).

Однак, СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки не подавало до відділення заперечень (відповіді) на подання від 08.04.2020 №63-03/61п з попередніми висновками в справі №63/1-01-74-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Порядок розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції визначено розділом VII (статті 35 - 49) Закону України Про захист економічної конкуренції , у нормах якого не передбачено обов`язкового повідомлення сторони про засідання органу Антимонопольного комітету України у розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. У свою чергу, відділення дотрималося у розгляді справи № 63/1-01-74-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції норм права, які передбачені розділом VII Закону України Про захист економічної конкуренції .

Враховуючи поведінку СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки в адміністративній процедурі розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; дискрецію щодо встановлених відділенням фактів та обставин, підстави для визнання недійсним рішення №63/31-р/к від 30.04.2020 відсутні.

Позивачем не надано будь-яких доказів вжиття заходів щодо обґрунтування правомірності своєї поведінки при дослідженні відповідачем порушення антимонопольного законодавства України при проведенні торгів.

На переконання суду, відповідач правильно та достовірно встановив і з`ясував обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надав їм вірну юридичну оцінку та правильно застосував норми матеріального права. Доказів порушення відповідачем норм процесуального права при прийнятті спірного рішення позивачем не надано, судом не встановлено.

Суд погоджується з доводами відповідача, що позов містить безпідставні обґрунтування згідно з підпунктом 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15. Зазначене у підпунктах 8.2., 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене частиною 3 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції (вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару) є цілком самостійним, окремим від того, про яке йдеться у пункті 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів).

Враховуючи вищевикладене, господарський суд дійшов висновку, що Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №63/31-р/к від 30.04.2020 р. після проведення аналізу всіх наявних документів доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки (ідентифікаційний код юридичної особи 31148039) та ТЗВП Інес (ідентифікаційний номер юридичної особи 25554739) під час участі у торгах на закупівлю за предметом ДК 021:2015:55500000-5 - послуги їдалень та кейтерингові послуги (послуги з організації шкільного харчування), ідентифікатор закупівлі UА-2018-12-07-001784-с.

У рішенні від 30.04.2020 №63/31-р/к сукупно встановлено достатні обставини, що свідчать про порушення СТ Оксамит Кам`янка-Бузької Райспоживспілки та ТЗВП Інес законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Таким чином, з урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку відповідача при прийнятті оспорюваного рішення, суд дійшов висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача, як порушника, до визначеної законом відповідальності.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову до відповідача-2.

Щодо вимог до Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, суд зазначає таке.

Згідно з ст. 45 ГПК України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ч. 2 ст. 4 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 80 ЦК України юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.

Юридична особа підлягає державній реєстрації у порядку, встановленому законом. Дані державної реєстрації включаються до єдиного державного реєстру, відкритого для загального ознайомлення (ч. 1 ст. 89 ЦК України).

Правосуб`єктність юридичної особи, тобто здатність бути учасником відповідних цивільних правовідносин, виникає з моменту державної реєстрації останньої відповідно до закону (ч.1 ст. 80, ч.4 ст. 91 ЦК України) та є універсальною (ч.1 ст. 91 ЦК України) і статутною, тобто визначається на підставі установчих документів та закону (ч.2 ст. 81, ч.1 ст. 87, ч.1 та ч.2 ст. 92 ЦК України).

У позовній заяві позивачем залучено відповідачем-1: Адміністративну колегію Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (нова назва Адміністративна колегія Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України). Однак, в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутні відомості про державну реєстрацію як юридичної особи - Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України).

Також позивачем не доведено належними та допустимими доказами обставин, пов`язаних з наявністю чи відсутністю у відповідача-1 статусу юридичної особи, виходячи з вимог Цивільного кодексу України. Суду не надано Положення, Регламенту тощо, які б підтверджували статус Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України), як юридичної особи.

Відтак, у суду відсутні правові підстави розглядати позовні вимоги до особи, яка не має статусу юридичної особи та відповідно не може бути стороною у цій справі.

З огляду на вказане, провадження в частині позовних вимог до відповідача-1 слід закрити.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст. 77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно ст. 78 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

У відповідності до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування вірогідності доказів на відміну від достатності доказів , підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Вказане узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного суду у справі № 904/2357/20 від 21.08.2020 р.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

На думку суду надані позивачем докази, про які суд вказував вище, є більш вірогідними ніж ті, що подані відповідачем.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Розподіл судових витрат.

Судовий збір відповідно до ст. 129 ГПК України слід покласти на позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 13, 73, 74, 76-79, 86, 126, 129, 231, 236-238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову до відповідача-2 відмовити повністю.

2. Провадження у справі щодо відповідача-1 закрити.

3. Судовий збір покласти на позивача.

Рішення набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, встановленому ст. ст. 256-257 ГПК України.

Інформація щодо руху справи розміщена в мережі Інтернет на інформаційному сайті за посиланням http://www.reyestr.court.gov.ua та на офіційному веб-порталі судової влади України за посиланням: http://court.gov.ua.

Повне рішення складено

01.03.2021 року.

Суддя Ю.О. Сухович