Постанова

від 24.03.2021 по справі 824/58/20-а

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/58/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Кушнір В.О.

Суддя-доповідач - Біла Л.М.

24 березня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білої Л.М.

суддів: Гонтарука В. М. Курка О. П. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Черняк А.В.,

представників позивача - Юзьківа М.І., Івончак Н.Н.

представника третьої особи (ТОВ "Поліська логістична компанія") - Бурми С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ "Поліська логістична компанія", ТОВ "Будівельник 2020", ТОВ "ЛК Машинері", ТОВ "Аскор-Буд" про визнання протиправною та скасування вимоги,

В С Т А Н О В И В :

В січні 2020 року Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправною та скасувати вимогу Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, яка оформлена листом від 30 вересня 2019 року за №15-14-03-14/3184-2019, в частині зобов`язання Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради:

- відкоригувати розрахунки із ТОВ "Поліська логістична компанія" в частині зменшення зобов`язань Департаменту за прийняті роботи, які виконані з порушенням законодавства;

- забезпечити стягнення із підрядників зайво сплачених Департаментом коштів внаслідок завищення підрядниками обсягів, вартості виконаних робіт та проведення робіт із порушенням законодавства;

- забезпечити внесення змін до проектно-кошторисної документації об`єктів, на яких виконано ремонтно-будівельні роботи, не передбачені затвердженою проектно-кошторисною документацією;

- забезпечити повернення до бюджету зайво отриманих коштів на утримання служби замовника внаслідок завищення обсягів та вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт;

- забезпечити стягнення до міського бюджету забудовником ТДВ "Чернівецька пересувна механізована колона №76" за 7 прийнятих об`єктів будівництва в експлуатацію (2-8 секція) по вул. Героїв Майдану, 150 м. Чернівці у відповідності до абз.5 ч.1 ст.4, ч.3 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року позов задоволено частково.

Суд визнав протиправною та скасував вимогу Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, яка оформлена листом від 30 вересня 2019 року за №15-14-03-14/3184-2019, в частині зобов`язання Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради:

- відкоригувати розрахунки із ТОВ "Поліська Логістична компанія" в частині зменшення зобов`язань Департаменту за прийняті роботи, які виконані з порушенням законодавства;

- забезпечити внесення змін до проектно-кошторисної документації об`єктів, на яких виконано ремонтно-будівельні роботи, не передбачені затвердженою проектно-кошторисною документацією.

У задоволенні решти вимог відмовив.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, апелянт відзначає, що судом першої інстанції не було взято до уваги доводи відповідача про те, що у зв`язку з внесенням змін №1 до контрактів №20/18 від 28.03.2018 року та №21/18 від 30.03.2018 року позивачем прийнято до оплати окремі обсяги робіт, які не були передбачені проектно-кошторисною документацією на загальну суму 722 309,30 грн. (з ПДВ), а також завищено вартість виконаних робіт на загальну суму 2323801,74 грн. (з ПДВ).

На переконання апелянта, позивачем та ТОВ "Поліська Логістична компанія" під час внесення вищевказаних змін до Контрактів №20/18 від 28.03.2018 року та №21/18 від 30.03.2018 року не вірно визначено ціну, а саме не було враховано вимоги ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечив доводи відповідача та, посилаючись на безпідставність та недоведеність останніх, просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Серед іншого, позивач відзначив, що укладення угод про внесення змін №1 до Контрактів №20/18 від 28.03.2018 року та №21/18 від 30.03.2018 року здійснювалось на підставі отриманої згоди Північної Екологічної Фінансової Корпорації НЕФКО, відповідно до положень правил та процедур якої забороняється будь-яка зміна загальної ціни присудженого переможцю Контракту. До того ж, вказані положення мають пріоритетне застосування до положень законодавства України, в тому числі і до норм ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Апелянтом - Південним офісом Держаудитслужби, було подано клопотання про розгляд даної справи без участі представників останньої.

Представники позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги відповідача заперечили та просили залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Представник третьої особи, ТОВ "Поліська Логістична компанія", надавши пояснення по суті апеляційної скарги, щодо задоволення останньої заперечив.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явились хоча були належним чином повідомленні про дату, час та місце судового розгляду справи.

Судова колегія, з`ясувавши думку присутніх учасників справи щодо можливості розгляду справи за даної явки сторін та враховуючи приписи ч. 2 ст. 313 КАС України, ухвалила перейти до розгляду справи по суті.

Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, в призмі наявних в матеріалах справи доказів та наданих учасниками справи пояснень, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.

Судом встановлено наступні обставини.

Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради створений рішенням Чернівецької міської ради ІІ скликання від 01.11.1995р. №125 "Про зміни в структурі міської ради народних депутатів", є юридичною особою, має самостійний баланс, утримується за рахунок коштів міського бюджету та інших джерел, незаборонених чинним законодавством. Департамент в межах повноважень забезпечує, зокрема, реалізацію державної політики в сфері містобудування, архітектури та землекористування, виконання власних делегованих повноважень у сфері будівництва та регулювання земельних відносин (т.1 а.с.24-29).

Відповідно до п.6.10 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Державної аудиторської служби України на ІІ квартал 2019 року та на підставі направлення на проведення ревізії від 06.06.2019 №639, виданого головою Держаудитслужби України Гавриловою Л.В., начальником відділу контролю у галузі освіти, науки, спорту та інформації Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради за період з 01.03.2017 р. по 31.05.2019 р. Ревізію проведено з 11.06.2019 року по 15.08.2019 року (30 роб.днів), було зупинено з 27.06.2019 року по 22.07.2019 року для проведення зустрічних звірок.

Результати ревізії відображені у Акті ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради за період з 01.03.2017 по 31.05.2019 від 22.08.2019р. №15-14-11/28 (далі - Акт ревізії, Акт №15-14-11/28, т.1 а.с.33-165).

Згідно Акту №15-14-11/28, за результатами ревізії встановлено наступні порушення законодавства, які не усунуто в ході ревізії:

- в порушення вимог пунктів 6.4.3, 6.4.7 Правил визначення вартості будівництва, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293, пунктів 4.2.2, 4.3.2 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва, затвердженої наказом Мінрегіонбуду від 27.08.2013 №405, частини 3 статті 843 Цивільного кодексу України протягом ревізуємого періоду підрядниками завищено, а Департаментом прийнято завищені обсяги та вартість виконаних робіт на суму 1197453,37грн. (виконання робіт не підтверджено контрольними обмірами, включення до КБ-2в витрат, які фактично не понесені (оплата єдиного соціального внеску, перших п`яти днів тимчасової непрацездатності), невірне застосування ресурсних елементних кошторисних норм тощо), чим завдано збитків міському бюджету на вказану суму, а саме: ТОВ «Поліська логістична компанія» - 262 383,91грн., ТОВ «Експріелтсервіс» - 52 829,54грн., TOB «ЛК Машинері» - 144 306,41грн., ТОВ «МПП «Леона» - 6 653,79грн., ТОВ «ПБФ «Схід» - 35 239,20грн., ЮТ «Єврофасадбуд» - 68 533,78грн., ТОВ «Будівельник 2020» - 173 825,64грн., ТОВ «Будторгінвест» - 57 985,0грн., ТОВ «Аскор-Буд» - 202028,11грн., КП «РБК Основа» - 30525,95грн., ФОП ОСОБА_1 - 98 674,37грн., ФОП ОСОБА_2 - 26 992,54грн., ФОП ОСОБА_3 - 22548,83грн., ФОП ОСОБА_4 - 12304,65грн., ФОП ОСОБА_5 - 333,34грн., ТОВ «Укр-Інвест-Актив» - 1641,76грн., ПП «Поділюкс» - 646,55грн.;

- в порушення вимог пунктів 6.2.4, 6.3.1, 6.3.2.2, 6.4.3 ДСТУ Б Д. 1.1- 1:2013, абзацу 1 пункту 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 №668, пунктів 18.3, 37 Загальних умов контракту до Контракту №21/18 та Контракту №20/18, частини 1 статті 526, статті 629, частини 1 статті 877 Цивільного кодексу України, частини 1 статті 193 Господарського кодексу України, Департаментом прийнято до оплати виконані ТОВ «Поліська логістична компанія» роботи на загальну суму 2323801,74грн., які не відповідають локальним кошторисам до договірної ціни та які оплачено в сумі 1852991,28грн. (рахується кредиторська заборгованість Департаменту 470810,46грн.). Вказане порушення призвело до завищення вартості виконаних робіт, чим нанесено міському бюджету збитків на суму 1852991,28грн. та завищено кредиторську заборгованість в сумі 470810,46грн.;

- в порушення вимог абзацу 1 пункту 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 №668, пунктів 18.3 Загальних умов контракту до Контракту №21/18 та Контракту №20/18, статті 526 та статті 629, частини 1 статті 877 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України Департаментом здійснено оплату окремих робіт на загальну суму 744419,43грн., які не передбачені затвердженою проектно-кошторисною документацію, зокрема, виконаних ТОВ «Поліська логістична компанія» на суму 722309,30грн. та ПП "Єврофасадбуд" - 22 110,13грн. Вказані порушення призвели до завищення видатків на утримання служби замовника на суму 84 546,89грн., чим нанесено збитки Департаменту та міському бюджету на зазначену суму;

- в порушення вимог абзацу 1 пункту 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 №668, пунктів 18.3 Загальних умов контракту до Контракту №21/18 та Контракту № 20/18, статті 526 та статті 629, частини 1 статті 877 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України, Департаментом здійснено оплату окремих робіт на загальну суму 744419,43грн., які не передбачені затвердженою проектно-кошторисною документацію, зокрема, виконаних ТОВ «Поліська логістична компанія» на суму 722309,30грн. та ПП "Єврофасадбуд" - 22110,13грн.;

- в порушення вимог пунктів 45.1 та 47.3 Загальних умов контракту до Контрактів №20/18 та №21/18, статті 526 та статті 629 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України, Департаментом станом на 31.05.2019р. занижено по бухгалтерському обліку кредиторську заборгованість перед ТОВ «Поліська логістична компанія» на суму 495296,94грн. внаслідок перерахування в 2018 році частки, що утримується з платежів належних підряднику, в більшому розмірі.

- в порушення частини 3 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» , пункту 3.6 Положення про порядок участі замовників у розвитку інфраструктури м.Чернівців, затвердженого рішенням Чернівецької міської ради від 24.12.2015 №54, та пунктів 2.3, 4.2 договору від 23.07;2018 №943 ТДВ «Чернівецька пересувна механізована колона №76» станом на 31.05.2019 не сплачено коштів пайової участі у розвиток інфраструктури міста Чернівці в загальній сумі 3315858,92грн. за 7 прийнятих об`єктів будівництва в експлуатацію (2-8 секція) по вул.Героїв Майдану (вул.Червоноармійська), 150 міста Чернівці, що призвело до недоотримання доходів бюджетом міста Чернівці на вказану суму;

- в порушення частини 3 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» забудовником ОСОБА_6 станом на 31.05.2019 не сплачено коштів пайової участі у розвиток інфраструктури міста Чернівці на загальну суму 2530003,18грн. за прийнятий в експлуатацію закінчений будівництвом об`єкт «Реконструкція власної нежитлової будівлі з добудовою по вул.28 Червня, 42 під житловий будинок з об`єктами соцкультпобуту» у м.Чернівці, що призвело до недоотримання доходів бюджетом міста Чернівці та завдано збитків на вказану суму;

- в порушення пункту 2.1.5 договору від 28.12.2005 № 787-юр, пунктів 1.2, 3.5 договору від 15.12.2016 №5157-юр (зі змінами від 29.05.2017 №9280), частини 1 статті 526, частини 1 статті 629 Цивільного кодексу України, частини 1 статті 193 Господарського кодексу України ТОВ "Буковина-Інвест-Буд" не передано Чернівецькій міській раді приміщень загальною площею 242,12кв.м або не відшкодовано їх ринкову вартість за побудовані 1 та 5 блок-секції баготоквартирного житлового будинку по проспекту Незалежності, 116, чим завдано збитків міському бюджету в сумі 2905440,0грн.;

- в порушення пункту «а» частини 1 статті 96 Земельного кодексу України земельна ділянка площею 2,1162га (кадастровий номер 731013600:27:002:0118) за адресою вул.Зелена, 5-Б в м.Чернівці, виділена ТОВ «БУК ТБ» для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, використовується не за цільовим призначенням, зокрема - для здійснення торгівлі (розміщено «Ринок на Зеленій» ). Внаслідок вказаного порушення міському бюджету завдано шкоди в сумі 58879,18грн.;

- в порушення пункту «а» частини 1 статті 96 Земельного кодексу України земельна ділянка площею 1,1300га (кадастровий номер 7310136900:51:002:0015) по вул.Коломийській, 15-А в м.Чернівці, виділена ТОВ "Буковина-Авто" для будівництва та обслуговування об`єкта комерційного призначення, використовується не за цільовим призначенням, зокрема - в металевих контейнерах та на прилеглій до них території проводиться комерційна діяльність (продаж автозапчастин, та інших супутніх товарів);

- в порушення статті 206 Земельного кодексу України ТОВ «Льодова Арена-Чернівці» протягом ревізуємого періоду без укладання договору та безоплатно використовувало частину земельної ділянки по вул.О.Гузар, 1 в м.Чернівці площею 4,5932га (кадастровий номер:7310136300:25:001:0004), яка перебуває в постійному користуванні КСОП«Буковина» .

У зв`язку з наведеним, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області направлено позивачу лист "Щодо усунення порушень законодавства" від 30.09.2019р. за №15-14-03-14/3184-2019 (далі - Вимога від 30.09.2019р., т.1 а.с.30-32).

У вказаному листі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, окрім іншого, вимагає від Департаменту:

- відкоригувати розрахунки із ТОВ "Поліська логістична компанія" в частині зменшення зобов`язань Департаменту за прийняті роботи, які виконані з порушенням законодавства, та внаслідок перерахування в 2018 році частки, що утримується з платежів належних підряднику, в більшому розмірі (п.1);

- забезпечити стягнення із підрядників зайво сплачених Департаментом коштів внаслідок завищення підрядниками обсягів, вартості виконаних робіт та проведення робіт із порушенням законодавства (п.2);

- забезпечити внесення змін до проектно-кошторисної документації об`єктів, на яких виконано ремонтно-будівельні роботи, не передбачені затвердженою проектно-кошторисною документацію (п.3);

- забезпечити повернення до бюджету зайво отриманих коштів на утримання служби замовника внаслідок завищення обсягів та вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт (п.4);

- забезпечити стягнення до міського бюджету забудовником ТДВ "Чернівецька пересувна механізована колона №76" за 7 прийнятих об`єктів будівництва в експлуатацію (2-8 секція) по вул.Героїв Майдану, 150 м.Чернівці у відповідності до абз.5 ч.1 ст.4, ч.3 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (п.5).

Позивач, не погоджуючись з вимогами відповідача, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку даним правовідносинам та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність вимоги від 30.09.2019 р. №15-14-03-14/3184-2019 в частині зобов`язання Департаменту: відкоригувати розрахунки із ТОВ "Поліська логістична компанія" в частині зменшення зобов`язань Департаменту за прийняті роботи, які виконані з порушенням законодавства; забезпечити внесення змін до проектно-кошторисної документації об`єктів, на яких виконано ремонтно-будівельні роботи, не передбачені затвердженою проектно-кошторисною документацією.

Водночас, суд першої інстанції дійшов висновку, що інша частина оскаржуваної вимоги, що є предметом позову, спрямована на зобов`язання позивача відшкодувати збитки, які у випадку відсутності факту їх добровільного відшкодування, стягуються в судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю. При цьому, правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядає такий позов, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та, надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, відзначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Отже апеляційний суд не надає правової оцінки рішенню суду першої інстанції в частині відмовлених вимог, а саме щодо зобов`язання позивача відшкодувати збитки, а тому розгляду підлягає лише рішення суду першої інстанції в частині зобов`язання позивача відкоригувати розрахунки із ТОВ "Поліська логістична компанія" в частині зменшення зобов`язань Департаменту за прийняті роботи, які виконані з порушенням законодавства, та забезпечення внесення змін до проектно-кошторисної документації об`єктів, на яких виконано ремонтно-будівельні роботи, не передбачені затвердженою проектно-кошторисною документацією.

Порядок укладення, виконання та припинення дії міжнародних договорів України з метою належного забезпечення національних інтересів, здійснення цілей, завдань і принципів зовнішньої політики України, закріплених у Конституції України та законодавстві України, встановлено Законом України "Про міжнародні договори України".

Приписами ст. 2 вказаного закону визначено, що ратифікація, затвердження, прийняття, приєднання міжнародного договору є, залежно від конкретного випадку, форма надання згоди України на обов`язковість для неї міжнародного договору.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про міжнародні договори" згода України на обов`язковість для неї міжнародного договору може надаватися шляхом підписання, ратифікації, затвердження, прийняття договору, приєднання до договору.

Згода України на обов`язковість для неї міжнародного договору може надаватися й іншим шляхом, про який домовилися сторони.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору (ч. 2 ст.19 Закону України "Про міжнародні договори України").

Як встановлено в ході розгляду справи та не заперечувалось сторонами, 17.09.2009 року між Урядом України та Північною Екологічною Фінансовою Корпорацією НЕФКО була укладена Рамкова угода, предметом якої є, зокрема, надання зі сторони НЕФКО фінансових послуг державним або комунальним підприємствам, або організаціям та органам місцевого самоврядування, у тому числі для закупівлі товарів, робіт і послуг за кошти, які надані НЕФКО в межах будь-яких екологічних інвестиційних проектів, у тому числі енергозберігаючі проекти, але не обмежуючись ними, який ОСОБА_7 фінансує безпосередньо або через посередника у формі інвестицій у капітал, позик (кредитів) чи грантів, у тому числі, із співфінансуванням Української Сторони.

Вказана Угода ратифікована 21.09.2010 р. і набрала чинності для України 18.11.2010 р., тому в силу статті 9 Конституції України та ч.1 ст.19 Закону України "Про міжнародні договори України" від 29.06.2004 р. №1906-IV є частиною національного законодавства України.

На підставі Рамкової Угоди, в порядку, що визначений встановленими НЕФКО правилами, між Департаментом містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради та Партнерством, у складі, до якого входить, з-поміж інших, ТОВ "Поліська логістична компанія" було укладено дві контрактні угоди, а саме:

- №20/18 від 28.03.2018 року, предметом якої є будівельний підряд на виконання робіт з капітального ремонту загальноосвітнього навчального закладу №22 у м.Чернівці на загальну суму 21868127,11 грн., з яких за рахунок кредитних коштів НЕФКО 18855930,00грн., за рахунок коштів бюджету міста Чернівці 3012197,11 грн.;

- №21/18 від 30.03.2018 року, предметом якої є будівельний підряд на виконання робіт з капітального ремонту ДНЗ № 26, № 58 та № 8 в м.Чернівці на загальну суму 17058552,58 грн., з яких за рахунок кредитних коштів НЕФКО 16715108,21 грн., за рахунок коштів бюджету міста Чернівці 343444,37грн. (т.1 а.с.35).

Згідно з умовами вказаних контрактів оплата за виконані підрядні роботи здійснюється на рахунок ТОВ "Поліська Логістична компанія" з подальшим розподілом останньою коштів між членами Партнерства, при тому, що всі члени Партнерства несуть солідарну відповідальність перед Замовником за виконання обов`язків підрядника передбачених контрактами.

Відповідно до пункту 2 Контрактів їх невід`ємними частинами є, зокрема, Договірна ціна (кошторис), Особливі умови Контракту (ОУК) та Загальні умови Контракту (ЗУК), при чому у випадку виникнення суперечностей пріоритету у застосуванні підлягають Особливі умови Контрактів.

Умовами кожного з укладених між сторонами Контрактів, з урахуванням внесених до них змін, передбачено тверду Договірну ціну кожного з них, а згідно з пунктом 37 Загальних Умов Контракту зміни Ціни допускаються виключно за взаємною згодою сторін у випадку зміни обсягів робіт та в інших випадках, передбачених чинним законодавством України.

До контрактів №20/18 від 28.03.2018 року та №21/18 від 30.03.2018 року неодноразово вносились зміни, які оформлялися погодженими зі сторони НЕФКО та підписаними зі сторонами Контрактів додатковими угодами, зокрема:

- до контракту №20/18 укладено 5 додаткових угод, у тому числі, угодою №1 було викладено в новій редакції Договірну ціну (кошторис), а угодами №3 від 27.06.2018 року та № 4 від 30.11.2018 року до Договірної ціни (кошторису) були внесені зміни;

- до контракту № 21/18 укладено 4 додаткові угоди, у тому числі, угодою №1 було викладено в новій редакції Договірну ціну (кошторис), а угодою №3 від 30.11.2018 року до Договірної ціни (кошторису) були внесені зміни.

Як встановлено з матеріалів справи та було підтверджено в ході розгляду справи, за перевірений відповідачем період на умовах вище вказаних Контрактів з урахуванням внесених до них змін було виконано будівельні роботи на загальну суму 19322148,03 грн., у тому числі по Контракту №20/18 на суму 11559024,91 грн., по Контракту №21/18 на суму 7763123,12грн. Виконання вище вказаних робіт та їх прийняття Замовником підтверджується актами прийняття виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в.

При цьому, вказані роботи були оплачені Замовником частково на суму 18851337,57 грн., заборгованість з оплати виконаних робіт становила 470810,46 грн.

Судова колегія зауважує, що висновками проведеної ревізії зафіксовано факт завищення ТОВ Поліська Логістична компанія у актах прийняття виконаних будівельних робіт ціни фактично виконаних робіт та оплату позивачем фактично виконаних обсягів робіт, які не були передбачені Контрактом та проектно-кошторисною документацією.

Зокрема, висновками ревізорів відповідача встановлено, що між сторонами Контрактів №20/18 та №21/18 укладено правочини щодо внесення змін в Додаток Договірна ціна Контрактних угод, в яких розрахунок договірної ціни здійснений з порушенням вимог пункту 1 статті 11 Закону України № 1704-VI Про будівельні норми , пунктів 1.2, 6.3., 2.2. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва , а також пунктів 18.3 ЗУК Контракту №20/18 та Контракту №21/18, статті 526, 629, пункту 1 статті 877 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України.

Надаючи оцінку даній обставині, судова колегія виходить з наступного.

Закон України Про будівельні норми від 05.11.2009 №1704-VI (далі - Закон №1704-VI) регулює відносини у сфері нормування у будівництві та визначає правові та організаційні засади розроблення, погодження, затвердження, реєстрації і застосування будівельних норм.

За визначенням статті 1 Закону №1704-VI, нормуванням у будівництві вважається діяльність із розроблення, погодження, перевірки, затвердження, внесення змін, скасування або визнання такими, що втратили чинність, будівельних норм, а будівельними нормами, в свою чергу, є нормативний акт технічного характеру, що встановлює обов`язкові вимоги до об`єкта нормування у будівництві.

ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва є Національним стандартом України, згідно з п.1.1. якого такий установлює основні правила визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі - будівництво). Відповідно зазначений стандарт не є нормативним актом технічного характеру в розумінні ст.1 Закону №1704-VI, оскільки установлює основні правила з визначення вартості будівництва.

За змістом ч.4 ст.11 Закону №1704-VI виключно у разі якщо у будівельних нормах є посилання на стандарти, то ці стандарти є обов`язковими до застосування.

В даному випадку, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності в Акті від 22.08.2019 р. посилань на будівельні норми, які б зобов`язували сторони Контрактних угод №20/18 та №21/18 застосовувати ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Вказана обставина не спростована відповідачем ні під час розгляду справи судом першої інстанції, ні в ході апеляційного перегляду справи. Жодних доводів чи обгрунтувань помилковості наведеної позиції апеляційна скарга не містить.

Окрім того, судова колегія, враховуючи правову природу контрактних угод, що є предметом розгляду у межах даної справи, керується Положення Керівництва з закупівлі НЕФКО від 12.12.2013 року, які регулюють питання не тільки проведення конкурсної процедури, оцінки але й питання укладення Контрактів та внесення змін до них.

Так, зокрема, відповідно до п. 3.34 Керівництва з закупівлі НЕФКО, встановлено, що перш ніж дати свою згоду на зміну або скасування положень і умов контракту або на продовження встановленого терміну виконання контракту (крім випадків крайньої необхідності, викликаної непередбаченими подіями, не пов`язаними з діями закупівлі організації), клієнт повинен отримати згоду НЕФКО на запропоновані зміни, скасування або продовження. Заявка на зміну обсягу робіт або додаткові роботи, підготовлені відповідно до положень і умовами контракту, повинні бути представлені на розгляд НЕФКО, перш ніж можуть бути зроблені відповідні платежі.

Абзацом 2 пункту 5 Керівництва НЕФКО з оцінки тендерів для робіт, товарів та супутніх послуг закріплено, що не можуть проводитись перемовини з успішними учасниками тендеру з намірами отримати зменшення ціни чи змін у обсязі робіт, за виключенням виняткових умов.

Як було пояснено в судовому засіданні представниками позивача, укладення угод про внесення змін №1 до Контрактів №20/18 та №21/18 пов`язано із необхідністю приведення форм договірної ціни (кошторисів) у відповідність до форм, які є прийнятними в Україні, та необхідністю врахування розміру кошторисної заробітної плати, яка на той час була діюча в м. Чернівцях.

Окрім того, судовою колегією, в результаті дослідження наявних в матеріалах доказів та в розрізі наданим учасниками справи пояснень, встановлено, що внаслідок укладення угод про внесення змін №1 до Контрактів №20/18 та №21/18 одночасно із збільшенням вартості окремих видів матеріалів було знижено вартість робіт на таку ж суму, тобто загальна вартість контракту залишилась незмінною.

До того ж, відповідачем в ході розгляду справи в суді першої інстанції не заперечувався той факт, що укладання угод про внесення змін №1 до Контрактів №20/18 та №21/18 здійснювалось на підставі отриманої згоди НЕФКО на запропоновані зміни, позаяк відповідно до положень правил та процедур НЕФКО забороняється будь-яка зміна загальної ціни присудженого переможцю Контракту.

Також, судова колегія враховує пункт 37 Загальних умов Контрактів №20/18 та №21/18 зі змісту якого вбачається, що зміна Ціни допускаються виключно за взаємною згодою сторін у випадку зміни обсягів робіт та в інших випадках, передбачених чинним законодавством України.

Відтак, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що при укладенні угод про внесення змін в Договірну ціну (кошторис) Контрактів №20/18 та №21/18 його сторони діяли за згодою НЕФКО та не порушували Закону України Про будівельні норми , діючи за взаємною згодою, що в повному обсязі відповідає наведеним вище умовам.

Водночас, судова колегія відхиляє доводи апелянта про порушення сторонами під час визначення Договірної ціни за Контрактними угодами та під час внесення змін до раніше визначеної Договірної ціни (кошторис) положення ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, оскільки пункт 1.2. такого стандарту визначає, що його застосування обов`язкове при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

В межах же даних спірних правовідносин, будівельні роботи не проводились за рахунок кредитів, що надані під державні гарантії, їх проведення регламентувалось умовами Контрактів №20/18 та №21/18, які укладені і виконуються за правилами НЕФКО у відповідності до Рамкової міжнародної угоди, яка укладена між Урядом України та НЕФКО і ратифікована Верховною Радою України, за рахунок коштів співфінансування. У відповідності до статті 6 Рамкової міжнародної угоди чинні правила й принципи НЕФКО стосовно тендерів або інших конкурентних процедур застосовуються стосовно надання фінансових послуг НЕФКО державним або комунальним підприємствам, або організаціям та органам місцевого самоврядування, а також до закупівлі товарів, робіт і послуг за кошти, надані НЕФКО в межах Проектів, у тому числі, співфінансування Української Сторони, якщо іншого не погоджено НЕФКО.

В даному випадку в силу ч.2 ст. 19 Закону України Про міжнародні договори України вище вказані Рамкова міжнародна угода та правила і принципи НЕФКО в даних правовідносинах мають пріоритетне застосування над положеннями підзаконних нормативних актів України, відтак під час погодження в межах проведеного НЕФКО тендеру умов укладених Контрактів, у тому числі Договірної ціни, а також під час її перегляду і укладення угод про зміну Договірної ціни встановлені в ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 правила застосуванню в даних правовідносинах не підлягають.

Водночас, судова колегія зауважує, що будівельні норми регулюють питання саме технічного, а не фінансового характеру.

Відтак, судова колегія погоджує висновок суду першої інстанції щодо безпідставності вимог відповідача про необхідність здіснення позивачем коригування розрахунків з підрядником ТОВ "Поліська Логістична компанія", оскільки встановленими вище обставинами засвідчується факт помилковості висновків ревізорів відповідача про завищення підрядником у актах приймання виконаних будівельних робіт вартості їх виконання.

Також, судовою колегією надано оцінку зафіксованому в Акті №15-14-11/28 факту здійснення фінансування додаткових робіт, що виникли в процесі будівництва або ремонту.

Так, зокрема ревізорами виявлено під час проведення ревізії документи щодо підтвердження необхідності проведення додаткових робіт, у тому числі дефектні акти від 25.05.2018 року та від 30.11.2018 року з відповідними локальними кошторисами, що складені представниками підрядника, технічного нагляду, авторського нагляду, керівником проекту та затверджені першим заступником директора Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, в яких знімаються та додаються додаткові обсяги робіт. У Акті зроблено висновок, зокрема, про те, що виходячи з вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 на підставі перезатвердженої проектно-кошторисної документації здійснюється фінансування додаткових робіт, що виникли в процесі будівництва або ремонту.

Як встановлено судом першої інстанції та не було спростовано відповідачем, вказані додаткові обсяги робіт, які не передбачені первинним проектом, були виявлені під час виконання будівельних робіт, про що повноважними представниками сторін складалися дефектні акти, в яких відображалися види, перелік та обсяг неврахованих первинним проектом робіт. На підставі цих актів вносилися зміни до Договірної ціни (кошторису) будівельних робіт, у результаті чого за погодженням НЕФКО між сторонами були укладені додаткові угоди про внесення змін до Контрактів.

Представниками позивача доведено, що внесені на підставі дефектних актів зміни до Договірної ціни (кошторису) не передбачають перевищення або зменшення загальної вартості будівельних робіт, яка визначена в Договірній ціні (кошторисі) кожного з Контрактів, проте потребувала внесення змін і коригування окремих елементів Договірної ціни (кошторису). При цьому, ці зміни погоджувались, про що свідчить укладення додаткових договорів про внесення змін до Контрактів.

Відтак, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності та законності здійсненого позивачем коригування проектної документації, шляхом погодження проектантом змін проектних рішень, внесення змін до контрактів та договірної ціни і ці зміни були враховані в подальшому в підписаних сторонами Актах за формою № КБ-2в.

За таких обставин, судова колегія відхиляє доводи апелянта про необхідність забезпечення позивачем внесення змін до проектно-кошторисної документації об`єктів, на яких виконано ремонтно-будівельні роботи, які не передбачені затвердженою проектно-кошторисною документацією.

З огляду на викладені обставини, за результатами розгляду апеляційної скарги, з урахуванням наведених норм права, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для часткового скасування вимоги Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, яка оформлена листом від 30 вересня 2019 року за №15-14-03-14/3184-2019, в частині зобов`язання Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради відкоригувати розрахунки із ТОВ "Поліська логістична компанія" в частині зменшення зобов`язань Департаменту за прийняті роботи, які виконані з порушенням законодавства, та забезпечення внесення змін до проектно-кошторисної документації об`єктів, на яких виконано ремонтно-будівельні роботи, не передбачені затвердженою проектно-кошторисною документацією.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення відповідає матеріалам справи та вимогам закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Апелянт не надав до суду належних доказів, які б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

При цьому, судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Доводи апеляційної скарги спростовуються встановленими судом першої інстанції обставинами, наявними в матеріалах справи доказами та нормами права, зазначеними в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 29 березня 2021 року.

Головуючий Біла Л.М. Судді Гонтарук В. М. Курко О. П.