Постанова

від 31.03.2021 по справі 520/2432/2020

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2021 р.Справа № 520/2432/2020

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Бартош Н.С. , Чалого І.С. ,

за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держпраці у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.08.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Білова О.В., м. Харків, повний текст складено 14.08.20 року по справі № 520/2432/2020

за позовом Комунального підприємства "Ритуал" Харківської міської ради

до Головного управління Держпраці у Харківській області

про визнання протиправним та скасування припису,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Ритуал" Харківської міської ради звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпраці у Харківській області, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпраці в Харківській області від 07.02.2020 року №ХК8313/1441/АВ/П.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12.08.2020 року адміністративний позов Комунального підприємства "Ритуал" Харківської міської ради задоволено. Визнано протиправним та скасовано припис Управління Держпраці у Харківській області від 07.02.2020 року №ХК8313/1441/АВ/П. Стягнуто з Головного управління Держпраці у Харківській області (вул. Алчевських, буд. 40, м. Харків, 61002, код ЄДРПОУ 39779919) за рахунок бюджетних асигнувань витрати по оплаті судового збору на користь Комунального підприємства "Ритуал" Харківської міської ради (вул. Конторська, буд. 3, м. Харків, 61052, код ЄДРПОУ03354394) у розмірі 2102,00 (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок).

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління Держпраці у Харківській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, та неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.08.2020 року та ухвалити постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що усі, окрім передбачених у частині четвертій, п`ятій статті 2 Закону №877-V, питання, які пов`язані з здійсненням державного нагляду (контролю), зокрема, за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення можуть урегульовуватись, як законами, так й іншими актами законодавства, в тому числі постановами Кабінету Міністрів України, прийнятими в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України. Посилаючись на висновки, викладені Верховним Судом у постанові від 10.02.2020 року у справі №1.380.2019.000037, вказує, що Управління Держпраці мало всі правові підстави проводити інспекційне відвідування з підстав, передбачених пунктом 5 Порядку №823, а суд першої інстанції помилково зазначив про імперативність частини 1 статті 6 Закону №877. Стверджує, що актом інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю №ХК8313/1441/АВ від 07.02.2020 року зафіксовано порушення КП Ритуал ХМР вимог частини 3 статті 24 КЗпП України. Так, встановлено наступне: 21-го працівника фактично було допущено до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Посилаючись на висновки, викладені Верховним Судом у постанові від 22.04.2020 року у справі №160/8902/18, зауважує, що суди повинні також враховувати концепцію прихованого працевлаштування (deemed employment). Зазначає, що визначальною ознакою цивільно-правового договору є кінцевий результат, котрий повинен виражатись в конкретних фізичних величинах (постанови Верховного Суду від 13.06.2019 року у справі №815/954/18, від 08.05.2018 року у справі №127/21596/16-ц). Аналізуючи цивільно-правові договори на основі договору з ОСОБА_1 , вказує, що пунктами договорів взагалі не зазначено про наявність специфікації, як невід`ємної частини цивільно-правових договорів, що надавались до інспекційного відвідування. Стверджує, що договір цивільно-правового характеру передбачає виконання функцій, властивих саме найманому працівнику згідно класифікатору професій ДК003:2010 - виконувані роботи характерні для посади сторожа. Відповідно до штатного розкладу КП Ритуал ХМР з грудня 2018 року, з грудня 2019 року передбачена посада сторож . Зауважує, що особа виконує систематично протягом січня-грудня 2018 року функції характерні для посади сторожа, тобто факт виконання робіт зазначених в договорі не закінчується складанням акту виконаних робіт. Також, аналізуючи цивільно-правовий договір неможливо підтвердити факт виконання зобов`язання за договорами, не підпадаючи під дію правил внутрішнього трудового договору, оскільки правовідносини, що виникли характерні саме для трудових правовідносин. Аналізуючи цивільно-правові договори на основі договору з ОСОБА_2 , зазначає, що жодним пунктом договору не встановлено обсяг виконуваної роботи у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню. Не містяться у договорі і відомості щодо того, який саме конкретний результат роботи повинні передати виконавці замовникові, не визначено переліку завдань роботи, її видів, кількісних і якісних характеристик. Вказує, що зафіксовано помісячну оплату праці за актами виконаних робіт (тобто підписання акту виконаних робіт відбувається не по факту виконання роботи, обумовленої договором, а щомісячно та за виконання роботи по посаді організатора ритуалу (поховань). Предметом зазначених договорів є процес праці, а не її кінцевий результат. Фізичні особи повинні були виконувати систематично певні трудові функції відповідно до визначеного виду виконуваної роботи, у встановлений строк. Стосовно ОСОБА_3 , яка виконувала послуги прибирання території та будівлі гаража, стверджує, що зафіксовано помісячну оплату праці за актами виконаних робіт протягом січень-грудень 2019 року (тобто підписання акту виконаних робіт відбувається не по факту виконання роботи, обумовленої договором, а по 20 прибирань щомісячно та за виконання роботи по посаді двірник , прибиральник службових приміщень . Стосовно ОСОБА_4 , який виконував послуги, які надаються малювальником світними фарбами, зауважує, що договір цивільно-правового характеру передбачає виконання функцій, властивих саме найманому працівнику згідно класифікатору професій ДК003:2010 - виконувані роботи характерні для малювальника світними фарбами. Цивільно-правовий договір від 29.12.2018 року містить пряме посилання на посаду (п.1.1 договору). Зафіксовано помісячну оплату праці за актами виконаних робіт протягом січень-грудень 2019 року, чим підтверджується систематичне виконання трудової функції по посаді малювальника світними фарбами. Вважає, що припис Управління Держпраці у Харківській області від 07.02.2020 року №ХК8313/1441/АВ/П є правомірним та не підлягає скасуванню.

Комунальне підприємство "Ритуал" Харківської міської ради подало до суду пояснення, в яких зазначає, що з кожною особою, яка, на думку відповідача, приховано працювала, укладено цивільно-правовий договір, що разом зі специфікаціями та актами виконаних робіт надано до перевірки. Інспектори не висловили жодних зауважень, а згодом, надіслали одним конвертом акт перевірки та припис, чим позбавили КП Ритуал ХМР можливості надати пояснення або заперечення до висновків інспекторів. При проведенні перевірки жодна фізична особа не була опитана, виїзд за місцем надання послуг інспекторами не здійснювався. Однак, інспектори ГУ Держпраці в Харківській області зробили висновок про наявність трудових відносин шляхом обґрунтування на зразок фактично працює на посаді сторожа , яким обґрунтовано кожне з порушень . Яким чином це з`ясовано без особи та виїзду на робоче місце в акті не вказано, а отже загальний висновок є виключно необґрунтованим припущенням. Вказує, що адвокатом позивача опитано фізичних осіб, що надали послуги. Копії анкет-опитувань долучено до матеріалів справи. З їх змісту вбачається, що фізичні особи розуміли зміст правовідносин з КП Ритуал ХМР, а будь-які ознаки трудового договору відсутні. Необхідність залучення на цивільно-правових засадах сторожів зумовлено необхідністю охорони гаражу та кладовищ. В штатному розкладі посади сторожів відсутні, на теперішній час послуги з охорони надаються охоронною фірмою. Стверджує, що аналогічно необхідність прибирання зумовила замовлення послуг з прибирання, які надавались ОСОБА_3 . Послуги надано належним чином, відповідно до специфікації, що зафіксовано сторонами в актах виконаних робіт. Укладання цивільно-правових договорів щодо надання послуг організатора ритуалу зумовлено тим, що виконання напису на траурній стрічці або намогильній табличці потребує спеціальних умінь. При цьому, обсяг замовлень, як вбачається з актів наданих послуг, є незначним. Це пояснюється тим, що послуги вказаними особами надавались, як правило, у нічний час. Більшість осіб, що надавали послуги організатора ритуалу у денний час працювали за основним місцем роботи. Наведене унеможливило укладання з вказаними особами трудових договорів. Зауважує, що відповідач протягом розгляду справи не вказав, яким чином враховані при винесенні спірного рішення наступні обставини, зазначені в позовній заяві: кожен цивільно-правовий договір з фізичною особою передбачає, що виконавець виконує роботу на свій ризик, самостійно організовує виконання робот; кожен цивільно-правовий договір з фізичною особою передбачає, що виконавець не підпадає під дію правил внутрішнього трудового розпорядку; кожен цивільно-правовий договір з фізичною особою передбачає, що виконавець не має права на одержання допомоги з соціального страхування, не сплачує страхові внески на загальнообов`язкове соціальне страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності; кожен цивільно-правовий договір з фізичною особою передбачає, що оплата здійснюється за результатами підписання актів виконаних робіт. Зазначає, що відповідач до теперішнього часу не пояснив: яким чином при винесені припису Головного управління Держпраці в Харківській області від 07.02.2020 року №ХК8313/1441/АВ/П враховані кількісні об`єми, зазначені в специфікаціях та актах виконаних послуг, на які посилається відповідач; з якої причини припис Головного управління Держпраці в Харківській області від 07.02.2020 року №ХК8313/1441/АВ/П винесено до закінчення часу на надання КП Ритуал заперечень до акту інспекційного відвідування. Ці ж питання ставились позивачем в запереченнях до акту інспекційного відвідування. Відповідь на заперечення станом на 20.03.2020 року не отримано. Вважає, що висновки відповідача є припущеннями, хибність яких підтверджується матеріалами справи. Просить рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.08.2020 року залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача відхилити.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримував вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити в повному обсязі.

Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача, просив суд апеляційної інстанції відмовити у її задоволенні.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін у судовому засіданні, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази у їх сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що інспекторами праці 27.01.2020 року за юридичною адресою КП Ритуал ХМР проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування.

Підставою проведення інспекційного відвідування слугував лист Головного управління ДПС у Харківській області №8532/9/20-40-33-07-14 від 12.12.2019 року (вх.№27/17944 від 13.12.2019 року).

Керівником органу контролю видано наказ №81 від 13.01.2020 року, на підставі якого оформлено направлення №02.03-03/164 від 13.01.2020 року, яке дійсне з 27.01.2020 року.

Інспекторами праці 27.01.2020 року здійснено вихід за юридичною адресою КП Ритуал ХМР, пред`явлено службові посвідчення та вручено направлення на проведення заходу державного контролю.

Адміністрацією КП Ритуал ХМР надано документи для проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування.

За результатами контрольного заходу складено акт інспекційного відвідування №ХК8313/1441/АВ від 07.02.2020 року, який отримано уповноваженою особою позивача 11.02.2020 року поштою.

Зазначений акт позивачем в особі директора Журавльова Є.О. підписано з запереченнями (т. 2 а.с. 241 зворотній бік), які позивач виклав в окремому документі (т. 2 а.с. 244-249)

Актом інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю, №ХК8313/1441/АВ від 07.02.2020 року зафіксовано порушення КП Ритуал ХМР вимог частини 3 статті 24 КЗпП України.

Так, встановлено наступне: 21-го працівника фактично було допущено до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

07.02.2020 року відповідачем також складено Припис про усунення виявлених порушень №ХК8313/1441/АВ/П, яким зобов`язано усунути такі порушення: працівників фактично було допущено до роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом або розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівників на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України до 10.03.2020 року.

Складені акт та припис були направлені засобами поштового зв`язку, штрих-кодовий ідентифікатор відправлення №6102231323936. Направлення поштою, за поясненнями представника відповідача, здійснено у зв`язку з неможливістю особистого вручення вказаних документів.

Зазначений припис отриманий позивачем разом з актом інспекційного відвідування 11.02.2020 року.

Позивач, не погодившись із приписом Головного управління Держпраці в Харківській області від 07.02.2020 року №ХК8313/1441/АВ/П, звернувся до суду із цим позовом.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що встановлення відповідачем порушень, зазначених у акті перевірки, який є підставою для видання спірного припису, відбулося в ході проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю), призначеного з порушенням приписів чинних на той час норм законів, а саме проведення такого заходу з підстав, не визначених законом.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до підпункту 5 пункту 4 про Головне управління Держпраці у Харківській області, затвердженого наказом Державної служби України з питань праці від 03.08.2018 №84 (далі - Положення) Головне управління Держпраці у Харківській області здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Відповідно до пункту 50 Положення, Головне управління Держпраці у Харківській області накладає у випадках, передбачених законом, штрафи за порушення законодавства, невиконання розпоряджень посадових осіб Управління Держпраці.

Відповідно до частини першої статті 259 КЗпП України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону України від 05 квітня 2007 р. № 877-IV «Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877) заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема Законом України від 8 вересня 2004 р. №1985-IV «Про ратифікацію Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі» та Законом України від 08.09.2004 № 1986 «Про ратифікацію Конвенції Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві» .

Згідно з частиною п`ятою статті 2 Закону № 877 такий державний нагляд (контроль) здійснюється у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, із забезпеченням дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823 затверджено «Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю» , який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 року № 1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 року № 1986-IV, та Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» .

Відповідно до ч.2 Порядку №823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Згідно з п. 5 Порядку №823 інспекційні відвідування проводяться з таких підстав: 6) за інформацією: ДПС та її територіальних органів про: невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень; факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб`єкта господарювання.

За правилами, встановленими пунктом 10 цього Порядку, тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів. Перебіг строку для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування починається з дня, наступного за днем надання об`єктом відвідування документів і пояснень, необхідних для їх проведення.

Аналізуючи наведене, колегія суддів вважає, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності здійснюється управліннями Держпраці, підставою для проведення якого є, зокрема, звернення органів ДФС про виявлення порушень законодавства про працю.

Пунктом 8 Порядку №823 визначено, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).

Відповідно до п.10 Порядку №823 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право:

1) під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;

3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;

5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

6) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;

7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.

Вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій або витягів з документів, пояснень, доступу до всіх видів приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання (п.11 Порядку).

Пунктами 16 та 17 Порядку №823 передбачено, що за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю. Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.

Згідно з п.27 Порядку №823 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Окрім цього, проведення відповідачем перевірок дотримання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування спрямоване на виконання міжнародно-правових зобов`язань України в частині забезпечення системи інспекції праці. Так, Законом України № 1985-VІ від 08.09.2004 ратифіковано Конвенцію міжнародної організації праці № 81 (1947 року) про інспекцію праці у промисловості й торгівлі. Конвенція є основоположним документом, що визначає загальні засади та основні завдання проведення перевірок дотримання законодавства про працю. Положення Конвенції підлягають застосуванню у порядку передбаченому ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України» , відповідно до якої чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Конвенції інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право: a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції; b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема: i) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм; ii) вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги; iii) зобов`язувати вивішувати об`яви, які вимагаються згідно з правовими нормами; iv) вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.

Відповідно до статті 16 Конвенції інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм.

Тобто, Конвенція визначає безумовне дискреційне повноваження інспектора самостійно приймати рішення щодо необхідності проведення інспектування того чи іншого роботодавця для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються.

Аналогічний правовий висновок викладено у п. 24 постанови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21.10.2019 по справі №200/11885/18-а.

Системний аналіз наведених вище положень дає підстави дійти висновку, що інспекційне відвідування є формою державного нагляду за додержанням законодавства про працю, яке відноситься до повноважень відповідача та яке проводиться на підставі наказу та направлення. За результатами інспекційного відвідування складається акт і в разі виявлення порушень - виноситься припис. Якщо під час інспекційного відвідування встановлено факти використання праці неоформлених працівників, то вживаються заходи щодо притягнення об`єкта відвідування до відповідальності незалежно від усунення виявлених порушень.

Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 19.06.2019 у справі №2140/1828/18, від 19.09.2019 у справі № 808/3092/17, від 11.12.2019 у справі №1340/5964/18.

Колегія суддів зазначає , що поняття планові та позапланові перевірки та інспекційні відвідування та невиїзні інспектування згідно з приписами чинного законодавства не є тотожними за своєю суттю та врегульовані різними нормативно-правовими актами.

Крім того, слід зазначити, що за визначенням, наведеним у ст. 1 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Згідно з Порядком №823 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці.

Тобто, перевірки є однією з форм планових та позапланових заходів і інспекційні відвідування також є однією з форм планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Аналогічний висновок викладений в постанові Верховного суду від 24 грудня 2019 року по справі №360/403/19.

Підставою проведення інспекційного відвідування в даній справі слугував лист Головного управління ДПС у Харківській області №8532/9/20-40-33-07-14 від 12.12.2019 (вх.№27/17944 від 13.12.2019 року) щодо проведення документальної планової виїзної перевірки податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи на підприємстві позивача. (т. 3 а.с. 15), за результатами якої виявлено порушення ст. 24 Кодексу законів про працю України, внаслідок не укладання трудових договорів з громадянами відповідно до зазначеного в листі переліку періоди червень 2016 року- червень 2019 року.

Враховуючи вищенаведене керівником органу контролю було видано наказ №81 від 13.01.2020 року про проведення інспекційного відвідування КП Ритуал .

Відтак наказ на проведення інспекційного відвідування позивача прийнятий відповідачем у межах повноважень та відповідно до правових норм Порядку № 823 та Закону № 877.

Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного суду від 10 лютого 2020 року по справ №1.380.2019.000037, адміністративне провадження №К/901/31058/19.

На підставі наказу було оформлено направлення №02.03-03/164 від 13.01.2020 року, яке дійсне з 27.01.2020 року.

Інспекторами праці 27.01.2020 року за юридичною адресою КП Ритуал ХМР було пред`явлено службові посвідчення та вручено направлення на проведення заходу державного контролю.

Адміністрацією КП Ритуал ХМР було надано документи для проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування .

Крім того, посадові особи контролюючого органу були допущені до проведення інспекційного відвідування у позивача.

Згідно з положеннями статті 10 Закону №877-V суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону; суб`єкт господарювання не одержав повідомлення про здійснення планового заходу державного нагляду (контролю) в порядку, передбаченому цим Законом.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що об`єкт відвідування, який вважає порушеним порядок інспекційного відвідування щодо нього, має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такого інспекційного відвідування, при цьому, якщо ж допуск до проведення інспекційного відвідування відбувся, в подальшому предметом розгляду має бути лише суть виявлених порушень законодавства, дотримання якого контролюється контролюючими органами. Саме на етапі допуску до інспекційного відвідування об`єкт відвідування може поставити питання про необґрунтованість його призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення такого контролю щодо себе, водночас, допуск до інспекційного відвідування нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні інспекційного відвідування.

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного суду від 09.07.2020 року в справі №818/417/17.

Тобто, захід контролю призначений та проведений на підставі чинного на момент інспекційного відвідування Порядку №823, який і визначав процедуру проведення інспекційного відвідування у позивача.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів вважає помилковим висновко суду першої інстанції , що відповідач здійснив проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) поза межами наданих законом повноважень, не на підставі, що передбачена законами України.

Щодо встановлених порушень під час проведення інспекційного відвідування.

Актом інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю №ХК8313/1441/АВ від 07.02.2020 року зафіксовано порушення КП Ритуал ХМР вимог частини 3 статті 24 КЗпП України.

Так, встановлено наступне: 21 працівника фактично було допущено до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП).

Частиною першою статті 3 КЗпП передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Визначення трудового договору міститься у статті 21 КЗпП та означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Статтею 24 КЗпП передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

За приписами статті 23 КЗпП трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК). Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 901 ЦК за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

За приписами статті 902 ЦК виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Отже, основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.

Зокрема, відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами (КЗпП України та інших актів трудового законодавства), що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг у цивільно-правових відносинах визначається в договорі, а те, що ним не врегульоване - чинним законодавством України.

Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №820/1432/17, 06.03.2019 у справі №802/2066/16-а, 13.06.2019 у справі №815/954/18.

Отже, трудові відносини спрямовані на виконання певної роботи і оплата здійснюється за виконання такої роботи, в той час, як відносини за цивільно-правовою угодою спрямовані на досягнення конкретного результату, та відповідна оплата здійснюється заме за результат, а не за процес його досягнення - роботу.

Відповідно до пункту 77 висновків Верховного суду по справі №160/8902/18 від 22.04.2020, суди повинні також враховувати концепцію прихованого працевлаштування (deemed employment).

Дана концепція знайшла своє відображення, серед іншого, у Рекомендаціях про трудові правовідносини №198 (далі - Рекомендації) Міжнародної організації праці, де зазначено, що держави-члени МОП повинні передбачити можливість визначення у своїх законодавчих та нормативно- правових актах або інших засобів конкретних ознак визначення трудових правовідносин. Серед таких ознак у Рекомендаціях зазначаються підпорядкованість та залежність . У пункті 13 Рекомендацій підпорядкованість проявляється, якщо робота: виконується відповідно до вказівок та під контролем іншої сторони; передбачає інтеграцію працівника в організаційну структуру підприємства; виконується виключно або переважним чином в інтересах іншої особи; виконується працівником особисто; виконується відповідно до графіка або на робочому місці, яке вказується або погоджується стороною, яка її замовила; має характерну тривалість/продовжуваність; вимагає особисту присутність працівника; передбачає надання інструментів, матеріалів та механізмів стороною, яка є замовником.

Визначальним для вирішення спірних правовідносин у цій справі є встановлення наявності ознак трудових правовідносин між КП Ритуал ХМР та особами , вказаними в акті.

У зв`язку з тим, що КП Ритуал ХМР уклало цивільно-правові договори тотожні за формою та змістом з наступними особами ОСОБА_5 (послуги охорони гаража 4 зміни на місяць в період з січня-грудень 2018 року), ОСОБА_6 (послуги охорони гаража 8 зміни на місяць в період з січня-грудень 2018 року), ОСОБА_7 (послуги охорони гаража 8 зміни на місяць в період з січня- грудень 2018 року), ОСОБА_8 (послуги охорони гаража 4 зміни на місяць в період з січня-грудень 2018 року), ОСОБА_9 (послуги охорони гаража 4 зміни на місяць в період з січня-грудень 2018 року), ОСОБА_10 (виконувала наступні роботи охорона мозаїчної дільниці кладовища №3 10 змін на місяць в період з 01.01.2018 по 31.12.2018 року), ОСОБА_11 (виконувала наступні роботи охорона мозаїчної дільниці кладовища №3 10 змін на місяць в період з 01.01.2018 по 31.12.2018 року), ОСОБА_12 (виконувала наступні роботи охорона мозаїчної дільниці кладовища №3 10 змін на місяць в період з 01.01.2018 по 31.12.2018 року) апеляційним судом досліджується та аналізується договір з ОСОБА_1 .

Так, ОСОБА_1 в період з 01.01.2018 по 31.12.2018 згідно цивільно-правового договору від 29.12.2017 року виконував такі роботи - послуги охорони гаража 4 зміни на місяць .

Критеріями, що вказують на трудові відносини між двома суб`єктами є:

1. Періодичність (два рази і більше) оплати.

2. Особисте виконання особою роботи за дорученням і під контролем особи, в інтересах якої вона виконується.

3. Робота виконується на визначеному роботодавцем робочому місці та згідно з правилами внутрішнього трудового розпорядку.

4. Підприємство виконує роботу, подібну до виконуваної штатними співробітниками.

5. Організація умов праці (надання обладнання, матеріалів, робочого місця) забезпечується особою, в інтересах якої виконується робота.

6. Тривалість робочого часу і часу відпочинку встановлюється особою, в інтересах якої виконується робота.

Відповідно до постанови Касаційного адміністративного суду в складі Верховного суду від 13 червня 2019 року по справі №815/954/18, постанови від 08 травня 2018 року по справі №127/21596/16-ц, визначальною ознакою цивільно-правового договору є кінцевий результат, який повинен виражатись в конкретних фізичних величинах.

Щодо специфікацій, як додатку до договорів.

Якщо товар (робота, послуга) потребує більш детальної характеристики, то це вказується у додатку (специфікації), який є невід`ємною частиною договору, про що робиться відповідна позначка у тексті договору. Враховуючи положення Цивільного кодексу України, специфікація є невід`ємною частиною договору тільки тоді, коли в тексті договору є відповідне посилання. Якщо цього не зроблено, то специфікація не несе юридичної сили і не є частиною цивільно-правого-договору.

Так, пунктами вищевказаних договорів взагалі не зазначено про наявність специфікації, як невід`ємної частини цивільно-правових договорів, що надавались до інспекційного відвідування.

Договір цивільно-правового характеру передбачає виконання функцій, властивих саме найманому працівнику згідно класифікатору професій ДК003:2010 - виконувані роботи характерні для посади сторожа. Слід звернути увагу, що відповідно до штатного розкладу КП Ритуал ХМР з грудня 2018 року, з грудня 2019 року передбачена посада сторож .

Наступною умовою, що вказує на існування прихованих трудових відносин - помісячна оплата праці за актами виконаних робіт (тобто підписання акту виконаних робіт відбувається не по факту виконання роботи, обумовленої договором, а щомісячно, фактично для виплати щомісячної винагороди).

Відповідно до пункту 2.2 Цивільно-правового договору від 29.12.2017 року, оплата виконується не пізніше виплати заробітної плати.

Так, особа виконує систематично протягом січня-грудня 2018 року функції характерні для посади сторожа, тобто факт виконання робіт зазначених в договорі не закінчується складанням акту виконаних робіт.

Також, аналізуючи цивільно-правовий договір не можливо підтвердити факт виконання зобов`язання за договорами, не підпадаючи під дію правил внутрішнього трудового договору, оскільки правовідносини, що виникли характерні саме для трудових правовідносин.

Ще однією характерною ознакою трудових відносин є забезпечення ОСОБА_1 усім необхідним для виконання роботи (пункт 1.2 цивільно- правового договору від 29 грудня 2017 року).

Тотожні цивільно-правові договори укладені з ОСОБА_13 (виконували послуги, які надаються організатором ритуалу (поховань) в період з 01.01.2018 по 31.12.2018), ОСОБА_14 (виконували послуги, які надаються організатором ритуалу (поховань) в період з 01.01.2018 по 31.12.2018), ОСОБА_15 (виконували послуги, які надаються організатором ритуалу (поховань) в період з 01.01.2018 по 31.12.2018), ОСОБА_16 (виконували послуги, які надаються організатором ритуалу (поховань) в період з 01.01.2018 по 31.12.2018), ОСОБА_17 (виконували послуги, які надаються організатором ритуалу (поховань) в період з 23.04.2018 по 31Т12.2018), ОСОБА_18 (виконували послуги, які надаються організатором ритуалу (поховань) в період з 01.02.2018 по 31.12.2018), ОСОБА_19 (виконували послуги, які надаються організатором ритуалу (поховань) в період з 01.02.2018 по 31.12.2018), ОСОБА_20 (виконували послуги, які надаються організатором ритуалу (поховань) в період з 01.02.2018 по 31.12.2018), ОСОБА_21 (виконували послуги, які надаються організатором ритуалу (поховань) в період з 01.01.2018 по 31.12.2018) у зв`язку з чим аналізується цивільно-правовий договір ОСОБА_2 .

Так, ОСОБА_2 в період з 01.01.2018 по 31.12.2018 року виконувала послуги, які надаються організатором ритуалу (поховань) відповідно до Цивільно-правового договору від 29.12.2017 року.

Жодним пунктом договору не встановлено обсяг виконуваної роботи у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню. Не містяться у договорі і відомості щодо того, який саме конкретний результат роботи повинні передати виконавці замовникові, не визначено переліку завдань роботи, її видів, кількісних і якісних характеристик.

Так, договір цивільно-правового характеру передбачає виконання функцій, властивих саме найманому працівнику згідно класифікатору професій ДК003:2010 - виконувані роботи характерні для посади організатора ритуалу (поховань).

Відповідно до штатного розкладу КП Ритуал ХМР з грудня 2018 року , з грудня 2019 року передбачена посада організатор ритуалу (поховань) . Відповідно до п. 2.1 Цивільно-правового договору від 29.12.2017 року не зазначено суму винагороди за послуги зазначенні в договорі. Натомість відповідно до п. 2.2 Цивільно-правового договору від 29.12.2017 року, оплата виконується не пізніше по строкам виплати заробітної плати.

За актами виконаних робіт встановлено помісячну оплату праці (тобто підписання акту виконаних робіт відбувається не по факту виконання роботи, обумовленої договором, а щомісячно та за виконання роботи по посаді організатора ритуалу (поховань).

Так, відповідно до Випуску 87 Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників Житлове та комунальне господарство населених пунктів завдання та обов`язки організатора ритуал (похбвань) наступні: організовує і проводить церемонію похорон (винесення труни та ритуальних атрибутів з приміщення до катафалка). Організовує та очолює траурну процесію до місця поховання. Проводить громадську панахиду. Бере участь в організації та проведенні днів пам`яті померлих.

Аналізуючи цивільно-правовий договір не можливо підтвердити факт виконання зобов`язання за договорами, не підпадаючи під дію правил внутрішнього трудового договору, оскільки правовідносини, що виникли характерні саме для трудових правовідносин.

Таким чином, роботи зазначені в актах приймання виконаних послуг повністю співпадає з обов`язками організатора ритуалу (поховань).

Предметом зазначених договорів є процес праці, а не її кінцевий результат. Фізичні особи повинні були виконувати систематично певні трудові функції відповідно до визначеного виду виконуваної роботи, у встановлений строк.

ОСОБА_3 в період з 01.01.2019 по 31.12.2019 відповідно до Цивільно-правового договору від 29.12.2018 року виконувала послуги прибирання території та будівлі гаража по АДРЕСА_1 , прибирання прим.А-2, прибирання прим.Б-1.

Посилання в позовній заяві на зазначення в договорі у кількісному розмірі предмету, який за необхідності уточнюється відповідною специфікацією , не відповідає дійсності, змісту договору та пунктами договору взагалі не передбачено про наявність специфікації, що є невід`ємною частиною договору.

Так, договір цивільно-правового характеру передбачає виконання функцій, властивих саме найманому працівнику згідно класифікатору професій ДК003:2010 - виконувані роботи характерні для посади прибиральник, двірник.

Слід звернути увагу, що відповідно до штатного розкладу КП Ритуал ХМР з грудня 2018 року, з грудня 2019 року передбачено посади двірник , прибиральник службових приміщень .

Оплату праці встановлено за актами виконаних робіт протягом січень-грудень 2019 року (тобто підписання акту виконаних робіт відбувається не по факту виконання роботи, обумовленої договором, а по 20 прибирань щомісячно та за виконання роботи по посаді двірник , прибиральник службових приміщень .

ОСОБА_4 в період з 01.01.2019 по 31.12.2019 року за Цивільно-правовим договором від 29.12.2018 року виконує послуги, які надаються малювальником світними фарбами.

Так, договір цивільно-правового характеру передбачає виконання функцій, властивих саме найманому працівнику згідно класифікатору професій ДК003:2010 - виконувані роботи характерні для малювальника світними фарбами. Цивільно-правовий договір від 29.12.2018 року містить пряме посилання на посаду (п.1.1 договору).

Слід звернути увагу, що відповідно до штатного розкладу КП Ритуал ХМР з грудня 2018 року, з грудня 2019 року передбачена посада малювальника світними фарбами.

Перевіркою вірно встановлено помісячну оплату праці за актами виконаних робіт протягом січень-грудень 2019 року, чим підтверджується систематичне виконання трудової функції по посаді малювальника світними фарбами.

При цьому, в укладених цивільно-правових угодах не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється у вигляді зобов`язання виконувати роботи (надавати послуги), тобто праця за цими договорами не є юридично самостійною, а здійснюється у межах господарської діяльності позивача з систематичним виконанням трудових функцій, що підтверджується отриманням оплати за виконану роботу щомісячно за фактичний період часу. В самих цивільно-правових угодах не зазначається, який саме конкретно результат роботи повинен передати виконавець замовнику, не визначено переліку завдань роботи, її обсягу, видів тощо. Відповідна інформація також відсутня в актах прийому-передачі.

Вищезазначене в сукупності надає підстави для висновку , що виконання обов`язків передбачених вищенаведеними цивільно-правовими угодами укладеною між КП Ритуал ХМР та наведеними особами мають здійснюватися на підставі трудового договору.

Колегія суддів звертає увагу на позицію Верховного Суду з вказаного питання, який у постанові від 4 липня 2018 року у справі №820/1432/17 вказав, що у разі, якщо робота, виконувана особою на користь суб`єкта господарювання, збігається з видом його економічної діяльності або є роботою з обслуговування його діяльності, то робота такої особи повинна виконуватись на умовах трудового договору.

На підставі наведеного , колегія суддів критично ставиться до тверджень позивач про те, що між КП Ритуал ХМР та вище переліченими особами існували відносини, що регулюються в межах цивільно-правової угоди, на них не поширювалася дія норм трудового законодавства і відсутній факт підміни трудових відносин цивільно-правовими.

При цьому, у цій справі колегія суддів вважає за необхідне врахувати концепцію прихованого працевлаштування (deemed employment), яка знайшла своє відображення, серед іншого, у Рекомендаціях про трудове правовідношення №198 (далі - Рекомендації) Міжнародної організації праці (далі - МОП), де зазначено, що держави-члени МОП повинні передбачити можливість визначення у своїх законодавчих та нормативно-правових актах або інших засобів конкретних ознак визначення трудових правовідносин. Серед таких ознак у Рекомендаціях зазначаються підпорядкованість та залежність . У пункті 13 Рекомендацій підпорядкованість проявляється, якщо робота: 1. виконується відповідно до вказівок та під контролем іншої сторони; 2. передбачає інтеграцію працівника в організаційну структуру підприємства; 3. виконується виключно або переважним чином в інтересах іншої особи; 4. виконується працівником особисто; 5. виконується відповідно до графіка або на робочому місці, яке вказується або погоджується стороною, яка її замовила; 6. має характерну тривалість/продовжуваність; 7. вимагає особисту присутність працівника; 8. передбачає надання інструментів, матеріалів та механізмів стороною, яка є замовником.

Колегія суддів зазначає, що особа має право реалізовувати свої здібності до праці шляхом укладення трудового договору або цивільно-правового, водночас зазначене залежить від характеру праці, про що було зазначено вище.

І якщо ці відносини мають ознаки трудових, то відповідно до імперативних положень частини третьої статті 24 КЗпП України роботодавцю забороняється залучати працівника до роботи без укладення трудового договору в усній або письмовій формі.

Положення частини третьої статті 24 КЗпП України повинні застосовуватися роботодавцями, які бажають використовувати найману оплачувану працю незалежно від того, чи наполягає на такому оформленні працівник чи ні.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 16.06.2020 у справі №815/5427/17.

Колегія суддів враховує, що шляхом укладення з особою цивільно-правового договору порушуються права такої особи, оскільки юридичні та фізичні особи-підприємці, залучаючи працівників до найманої оплачуваної праці та укладаючи з такими особами цивільно-правові договори, замість трудових, позбавляють останніх основних прав та гарантій, встановлених Конституцією (стаття 43-46) та законами України, а саме: на оплату праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, права на відпочинок, на щорічні і додаткові оплачувані відпустки, права на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади тощо.

Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.02.2021 у справі №0540/5987/18-а та від 11.03.2021 у справі №2340/3415/18, який підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

Колегія суддів також зазначає, що юридичні та фізичні особи-підприємці, залучаючи працівників до найманої оплачуваної праці та укладаючи з такими особами цивільно-правові договори, замість трудових, позбавляють останніх основних прав та гарантій, встановлених Конституцією (стаття 43-46) та законами України, а саме: на оплату праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, права на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня, на щорічні і додаткові оплачувані відпустки, права на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади тощо.

Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного суду від 30 березня 2021 року у справі № 380/1563/20.

З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права та позицій Верховного Суду, колегія суддів доходить висновку про обґрунтованість висновків відповідача щодо порушення позивачем положень ч.3 ст.24 КЗпП, а тому спірні припис складений відповідачем за наявності визначених законодавством підстав, у межах власних повноважень, є правомірними та не підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, неправильне тлумачення закону, призвели до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню повністю з ухваленням нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.08.2020 року по справі № 520/2432/2020 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло Судді (підпис) (підпис) Н.С. Бартош І.С. Чалий Повний текст постанови складено 12.04.2021 року