Постанова

від 15.04.2021 по справі 905/1403/20

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" квітня 2021 р. Справа № 905/1403/20

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В.О. , суддя Лакіза В.В. , суддя Шевель О.В.

за участю секретаря судового засідання Курченко В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Гірничодобувна компанія "Мінерал" (вх. № 345 Д/2) та Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК Донспецсервіс" (вх. № 458 Д/2) на рішення Господарського суду Донецької області від 15.12.2020 у справі № 905/1403/20, ухвалене у приміщенні Господарського суду Донецької області суддею Хабаровою М.В., повне рішення складено 28.12.2020,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Гірничодобувна компанія "Мінерал", м.Пологи, Запорізька область,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК Донспецсервіс", м. Бахмут, Донецька область,

про стягнення 3 845 896,98 грн

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Гірничодобувна компанія "Мінерал" звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК Донспецсервіс" про стягнення 3 845 896,98 грн, у тому числі сума попередньої оплати у розмірі 604348,03 грн, збитки у розмірі 1463447,42 грн, штраф у розмірі 1747812,93 грн, 3% річних у розмірі 14454,68 грн, інфляційні втрати у розмірі 15833,92 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором від 27.05.2019 №27/05-19-162/01-0 щодо обсягу та якості виконаних робіт, а тому позивачем нараховано збитки у розмірі 1463447,42 грн, що складаються з:

- вартості робіт за договором від 24.10.2019 №308/01-О- №870.19/ЛФ за експертне дослідження причин виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988 у розмірі 40068,00 грн;

- вартості робіт за договором №31212/01-329/01-О з демонтажу, розбирання, дефектування та збирання дизеля 3А6Д49 зав. №2988 тепловоза ТГМ-6А №2012 зі складанням дефектної відомості у розмірі 180000,00 грн;

- вартості послуг за договором про надання послуг з неруйнівного контролю устаткування від 08.01.2020 №0001к20-25/0-О у розмірі 42659,42 грн;

- вартості робіт за договором №23/3-99/01-О за виконання робіт з поточного ремонту дизеля 3А6Д49 зав. №2988 тепловозу ТГМ-6А №2012 в обсязі ПР-3 з ремонтом колінчатого валу в обсязі КР-1, у відповідності з "Технічним завданням" у розмірі 1200000,00 грн;

- вартості дослідження вимірювань хімічного складу зразків у розмірі 720,00 грн.

Крім того, посилаючись на те, що роботи виконані з відхиленням позивач просив стягнути суму попередньої оплати за договором від 27.05.2019 №27/05-19-162/01-0 у розмірі 604348,03 грн на підставі статті 852 Цивільного кодексу України, а також нараховані 3% річних у розмірі 14454,68 грн та інфляційні втрати у розмірі 15833,92грн.

При цьому, за твердженням позивача, відповідачем порушено строк виконання робіт, у зв`язку з чим заявлено вимогу про стягнення штрафу на підставі пункту 7.2 договору від 27.05.2019 №27/05-19-162/01-0 у розмірі 0,5% від вартості робіт у сумі 1747812,93 грн.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 15.12.2020 у справі №905/1403/20 позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК Донспецсервіс" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Гірничодобувна компанія "Мінерал" збитки у розмірі 262727,42 грн та судовий збір у розмірі 3940,91 грн. В іншій частині позову відмовлено.

Вказане рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що вартість робіт за проведення експертних досліджень щодо встановлення причин виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988 в розмірі 40068,00 грн, вартість робіт за договором №1212/01-329/01-О від 12.12.2019 з демонтажу, розбирання, дефектування та збирання дизеля 3А6Д49 №2988 тепловозу ТГМ-6А №2012 здійснених з метою дослідження технічного стану остова і проведення додаткового експертного дослідження в розмірі 180000,00 грн та вартість послуг за договором №0001к20-25/01-0 про надання послуг з неруйнівного контролю вузлів дизелю 3А6Д49 №2988 тепловозу ТГМ 6А №2012, здійснення якого також було необхідно для проведення експертного дослідження, у розмірі 42659,42 грн є збитками позивача, які мали місце внаслідок неналежного виконання зобов`язань, завданих неякісним виконанням підрядником робіт за договором.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача збитків у сумі 1200000,00 грн, завданих неякісним виконанням робіт, що складаються з вартості робіт з поточного ремонту дизеля ТГМ-6А №2012 в обсязі ПР-3 з ремонту колінчатого валу в обсязі КР-1 згідно договору від 30.03.2020 №23/3-99/01-О, та у сумі 720,00 грн, що включають вартість дослідження вимірювань хімічного складу зразків втулки №1 та втулки №2, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем не доведено причинно-наслідковий зв`язок між протиправними діями відповідача та понесеними позивачем збитками саме внаслідок неналежного виконання підрядником договірного зобов`язання, а отже відмовив у задоволенні вимог в цій частині.

Крім того, місцевий господарський суд, посилаючись на те, що ні положеннями статей 849, 852, 858 Цивільного кодексу України, ні умовами договору від 27.05.2019 №27/05-19-162/01-0 не передбачено права замовника на повернення попередньої оплати за договором підряду, дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення вимог про стягнення суми попередньої оплати у розмірі 604348,03 грн, а також нарахованих на таку суму 3% річних у розмірі 14454,68 грн та інфляційних втрат у розмірі 15833,92 грн.

Також, суд першої інстанції відмовив у задоволенні вимог про стягнення штрафу у розмірі 1747812,93 грн, зазначивши про відсутність прострочення виконання робіт у період 01.10.2019 по 17.07.2020.

Не погодившись з вказаним рішенням місцевого господарського суду, 18.01.2021 позивач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 15.12.2020 у справі № 905/1403/20 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Гірничодобувна компанія "Мінерал" задовольнити в повному обсязі у сумі 3 845 896,98 грн. Також заявник просить судові витрати покласти на відповідача.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається на те, що судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, викладено висновки, що не відповідають обставинам справи, порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права.

Зокрема, позивачем зазначено, що, оскільки експертними дослідженнями у справі підтверджено вину відповідача у проведені неякісних робіт за спірним договором, а також необхідність проведення відновлювальних робіт в об`ємі ПР-3, судом першої інстанції неправомірно відмовлено у задоволенні збитків у розмірі 1200000,00 грн понесених позивачем внаслідок неякісного виконанням відповідачем підрядних робіт за договором, та необхідністю проведення відновлювального ремонту тепловоза.

На підтвердження фактичного понесення даного розміру збитків, позивач надав до апеляційної скарги відповідні докази: акт наданих послуг №43 від 11.06.2020, рахунок на оплату №25 від 30.03.2020.

Також позивач зазначає, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено у стягненні з відповідача 720,00 грн, витрачених позивачем для встановлення якості підшипників опорних турбокомпрессора ТК23С-01, які згідно Технічного завдання відповідач повинен був замінити.

Що ж до стягнення попередньої оплати у розмірі 604348,03 грн, а також штрафних санкцій у розмірі 1747812,93 грн, інфляційних та річних, позивач зазначає, що на дату звернення до суду з позовом доказів належного виконання відповідачем робіт за договором не має, акт прийому -передачі робіт за договором сторонами не підписаний, а тому, на підставі умов укладеного договору вважає висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову в цій частині неправомірним.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.01.2021 для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Крестьянінов О.О., суддя Пуль О.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 відкрито апеляційне провадження, повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Гірничодобувна компанія "Мінерал" відбудеться "02" березня 2021 о 11:00 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, каб. № 104.

Також не погодившись з рішенням місцевого господарського суду у даній справі, 03.02.2021 відповідач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 15.12.2020 у справі № 905/1403/20 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Гірничодобувна компанія "Мінерал" відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається на те, що судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, викладено висновки, що не відповідають обставинам справи, порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права. Зокрема, апелянт вказує на те, що місцевий господарський суд дійшов необґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог, оскільки висновок експерта від 18.11.2019 № 4/19 за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 3А6Д49 №2988 та висновок експерта від 28.02.2020 №1/20 за результатами проведення додаткового експертного дослідження технічного стану дизеля 3А6Д49 №2988 згідно консультативного висновку за результатами аналізу зазначених висновків, складеного судовим експертом 28.01.2021, є необ`єктивними та необґрунтованими; інших доказів, які б свідчили про неналежне виконання своїх зобов`язань відповідачем за договором, матеріали справи не містять та позивачем не надано.

До апеляційної скарги відповідачем наданий консультативний висновок за результатами аналізу висновків експерта №4/19 від 18.11.2019 та № 1/20 від 28.02.2020, складений 28.01.2021 року на запит відповідача від 09.12.2020.

Згідно витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 05.02.2021 для розгляду справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Крестьянінов О.О., суддя Пуль О.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.02.2021 апеляційну скаргу відповідача залишено без руху з підстав визнання судом неповажними причин пропуску процесуального строку на подання апеляційної скарги, роз`яснено заявнику, що з метою усунення недоліків апеляційної скарги відповідачем мають бути наведені суду апеляційної інстанції інші причини пропуску строку на подання апеляційної скарги, з обгрунтуванням неможливості подання апеляційної скарги починаючи з дня отримання рішення суду - 04.01.2021.

22.02.2021 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому він не погоджується з доводами апеляційної скарги позивача, просить відмовити у її задоволенні, рішення просить скасувати, ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Відзив відповідача на апеляційну скаргу позивача містить ідентичні доводи, які викладені відповідачем у своїй апеляційній скарзі.

25.02.2021 на виконання ухвали Східного апеляційного господарського суду від 09.02.2021 у межах встановленого судом строку до суду апеляційної інстанції від скаржника надійшли докази усунення недоліків апеляційної скарги, а саме: наведено причини пропуску строку на подання апеляційної скарги з обґрунтуванням неможливості подання апеляційної скарги у встановлений законом строк.

У зв`язку з перебуванням на навчанні судді Крестьянінова О.О. та судді Пуль О.А., згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.03.2021 для розгляду даної справи визначено інший склад суду: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Лакіза В.В., суддя Шевель О.В.

Зазначені відповідачем причини пропуску строку на подання апеляційної скарги відповідача були визнані судом апеляційної інстанції поважними, та ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 поновлено заявнику строк на подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження, повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК Донспецсервіс" відбудеться "15" квітня 2021 о 14:30 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 104.

01.03.2021 від відповідача надійшло клопотання про перенесення розгляду апеляційної скарги позивача.

02.03.2021 судове засідання з розгляду справи № 905/1403/20 не відбулось у зв`язку з відпусткою головуючого судді, судді- доповідача Фоміної В.О., учасників справи повідомлено, що наступний розгляд справи відбудеться 15.04.2021.

02.03.2021 електронною поштою та 04.03.2021 поштою від позивача надійшла заява про справі №905/1403/20, до якої позивачем надано адвокатський запит №01 від 15.02.2021 адресований Департаменту забезпечення правосуддя Міністерства юстиції України щодо повноважень експерта, який склав консультативний висновок за результатами аналізу висновків експерта №4/19 від 18.11.2019 та №1/20 від 28.02.2020, який наданий відповідачем до апеляційної скарги, а також відповідь Міністерства юстиції України на адвокатський запит від 19.02.2021 №140/5712-33-21/6.3.

18.03.2021 електронною поштою та 22.03.2021 поштою від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому позивач просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення. У відзиві позивач наводить доводи на спростування доводів апеляційної скарги відповідача та зазначає, що консультативний висновок, яким відповідач обгрунтував апеляційну скаргу не є належним та допустимим доказом та не може бути прийнятий судом до уваги.

До відзиву позивачем надано копію адвокатського запиту від 15.02.2021, копію листа Мін`юсту від 19.02.2021, копію листа Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України від 24.07.2020, копію довідки судового експерта Батіг А.В. від 10.08.2020, копію картки атестованого судового експерта Батіг А.В.

26.03.2021 електронною поштою та 30.03.2021 поштою від позивача надійшла заява по справі №905/1403/20, до якої доданий акт проведення планової перевірки діяльності судового експерта Болжеларського Я.В. від 08.09.2020.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції 15.04.2021 присутні представники сторін підтримали свої позиції стосовно заявлених вимог. Представник позивача наполягала на задоволенні апеляційної скарги, проти задоволення апеляційної скарги відповідача заперечувала, просила скасувати рішення у справі та повністю задовольнити позовні вимоги, навела відповідні пояснення, відповіла на запитання колегії суддів. Представники відповідача проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечували, просили суд задовольнити апеляційну скаргу відповідача, скасувати рішення та повністю відмовити в позові, навели відповідні пояснення, відповіли на питання суду.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами у відповідності до статті 269 ГПК України, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, встановила наступне.

27.05.2019 між ТОВ Гірничодобувна компанія Мінерал (замовник) та ТОВ ТК Донспецсервіс (виконавець) та підписано договір №27/05-19-162/01-0, за умовами якого, виконавець зобов`язується на свій ризик в порядку та на умовах, визначених цим договором, за Технічним завданням яке є невід`ємною частиною цього Договору, виконати поточний ремонт ПР-2 тепловоза ТГМ6а №2012 (в подальшому Об`єкт), надалі - роботи, а замовник зобов`язується на умовах та в порядку, визначеному цим Договором, прийняти виконані роботи (ремонт) та оплатити їх вартість.

Відповідно до п. 1.2 договору виконавцем робіт згідно договору є Товариство з обмеженою відповідальністю ТК Донспецсервіс , роботи будуть виконуватися на території виконавця за адресою: м. Костянтинівка, вул. Правобережна, 172.

Згідно з п. 2.1 договору ремонт виконується згідно вимог, встановлених заводом-виробником, діючих правил та інструкцій по ремонту маневрових тепловозів серії ТГМ-6.

Пунктом 2.2 договору встановлено, що виконавець надає гарантію на виконані роботи строком вісімнадцять місяців. Гарантійний строк починає обчислюватись з дня підписання акту приймання-передачі виконаних робіт. Гарантійні зобов`язання виконавця поширюються на роботи та запасні частини, що були виконані/використані під час ремонту.

У випадку виходу з ладу об`єкта до закінчення гарантійного терміну, замовник письмово інформує про це виконавця протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту виникнення несправності. Виконавець, після отримання письмового виклику замовника, зобов`язаний протягом 3 (трьох) робочих днів направити свого представника для визначення причин виходу з ладу об`єкта та складання двостороннього акту.

Умовами п. 2.3 договору передбачено, що у випадку коли буде встановлено, що вихід з ладу об`єкту мав місце з вини виконавця, виконавець за власний рахунок усуває недоліки/відновлює працездатність об`єкту протягом 2 (двох) календарних днів. Після усунення недоліків/відновлення працездатності об`єкту гарантійний строк продовжується на час знаходження об`єкту в ремонті.

Пунктами 2.4, 2.5 договору виконавець підтверджує, що для виконання робіт будуть використані запасні частини та матеріали придбані замовником, та які відповідають встановленим стандартам в Україні, вимогам заводу-виробника об`єкту, а їх якість підтверджується сертифікатами (паспортами) якості. Виконавець гарантує замовнику виконання робіт згідно Технічного завдання (Додаток №1) у відповідності до Договору. Виконавець гарантує відповідність Об`єкту, його складових, які піддавалися ремонту, вимогам технічної документації і нормативних документів.

Додатковою угодою №1 від 02.09.2019 доповнено текст договору пунктом 2.6 такого змісту: замовник виконає додатковий обсяг робіт, загальна вартість яких складає 80450,00 грн, у тому числі ПДВ - 13408,33 грн:

Загальна вартість запасних частин - 43950,00 грн з урахуванням ПДВ;

Шліцьовий вал приводу б/в - 7500,00 грн з урахуванням ПДВ;

Шестерня упруга б/в - 14700,00 грн з урахуванням ПДВ;

Комплект підшипників (42130-2 одиниці, 42316 - 6 одиниць, 42213 - 2 одиниці) - 12750,00 грн з урахуванням ПДВ;

Передня втулка колінчастого валу б/в - 9000,00 грн з урахуванням ПДВ;

Стакан фіксації зовнішньої обойми підшипника в корпусі - виготовляється виконавцем з матеріалів замовника сталь 40Х.

Загальна вартість робіт - 36500,00 грн з урахуванням ПДВ.

Відповідно до п. 3.1 договору, в редакції додаткової угоди №1 від 02.09.2019, сторони погодили, що загальна вартість робіт, що будуть виконані за Договором складає 1201246,06 грн, у тому числі ПДВ 200207,67 грн, у тому числі:

- згідно Технічного завдання на момент підписання Договору складає 1120796,06 грн, у тому числі ПДВ - 186799,34 грн;

- додатковий обсяг робіт 80450,00 грн, у тому числі ПДВ 13408,33 грн.

Згідно з п. 3.3 договору в редакції Додаткової угоди №1 від 02.09.2019 розрахунок за цим Договором здійснюється замовником шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок виконавця наступним чином:

- попередня оплата 50% від вартості робіт згідно Технічного завдання у розмірі 560398,03 грн протягом десяти робочих днів після підписання договору, але не раніше дати відправки тепловозу в ремонт, що підтверджується залізничною накладною;

- попередня оплата вартості запасних частин для виконання додаткового обсягу робіт;

- кінцевий розрахунок - протягом 30 робочих днів від дати підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт.

Пунктом 4.5 договору встановлено, що передача об`єкту в ремонт замовником виконавцю здійснюється на підставі Акту приймання-передачі об`єкту в ремонт, який підписується уповноваженими представниками замовника та виконавця.

Відповідно до п. 4.9 договору, редакції додаткової угоди №1 до договору від 02.09.2019, строк виконання робіт - 45 робочих днів. Перебіг строку починається з дати прийняття об`єкту в ремонт у відповідності до п. 4.5. Строк виконання додаткового обсягу робіт - 15 робочих днів від дати попередньої оплати вартості запасних частин для виконання додаткового обсягу робіт.

Згідно з п. 5.2 договору повернення об`єкту з ремонту від виконавця замовнику здійснюється на підставі Акту приймання-передачі об`єкту з ремонту, який підписується уповноваженими особами виконавця та замовника.

Пунктом 5.3 договору сторонами погоджено, що попереднє приймання об`єкту після ремонту здійснюється на території виконавця.

При наявності зауважень або виявленні недоліків під час прийняття об`єкту з ремонту, сторонами складається двосторонній Акт, в якому перераховуються виявлені недоліки та вказуються узгоджені між сторонами терміни їх усунення. Усунення недоліків виконується за рахунок виконавця (п. 5.4 Договору).

Пунктом 5.5 договору виконавець спільно з замовником на кожен об`єкт (вузол, агрегат), на якому виконувалися роботи/були замінені вузли, агрегати, складає Акт виконаних ремонтних робіт. Зазначений Акт повинен містити інформацію щодо замінених запасних частин, виконаних робіт. До Акту додаються копії сертифікатів (паспортів) якості на замінені запасні частини. Підписані Акти виконаних ремонтних робіт є обов`язковою умовою для підписання Акту приймання-передачі виконаних робіт замовником.

За умовами п. 5.7 договору документом, що підтверджує факт виконання робіт виконавцем, є Акт приймання-передачі виконаних робіт. Підставою для здійснення розрахунків за цим договором є підписаний обома сторонами Акт приймання-передачі виконаних робіт.

Розділом 6 договору передбачені обов`язки виконавця, серед яких: забезпечення якості робіт, що виконуються, вимогам Технічного завдання, яке є невід`ємною частиною цього Договору (п. 6.1.1 Договору); виконання роботи згідно вимог, встановлених заводом- виробником, діючих правил та Інструкцій по ремонту маневрових тепловозів марки ТГМ6А (п. 6.1.2 Договору); гарантія якості виконаних робіт та виконання гарантійних зобов`язань за виконані роботи протягом гарантійного терміну (п. 6.1.3 Договору); забезпечення виконавцем на період ремонту зберігання Об`єкту відповідно до існуючих нормативних та експлуатаційних документів (п. 6.1.4 Договору); відшкодування збитків в раз втрати, псування чи пошкодження Об`єкту та його складових частин; безкоштовно виконання робіт чи відшкодування замовнику витрат, пов`язаних з усуненням недоліків з виконаних робіт (п.6.1.5 Договору).

В свою чергу, замовник зобов`язаний: прийняти роботи після виконання виконавцем робіт у повному обсязі згідно технічного завдання, яке є невід`ємною частиною цього договору (п.6.3.1 Договору); сплатити на користь виконавця вартість робіт на умовах, що визначені цим договором (п.6.3.2 Договору); забезпечувати виконавця інформацією, необхідною для виконання робіт (п. 6.3.3 Договору).

Крім того, за умовами Розділом 6 Договору виконавець має право: отримати від замовника інформацію, необхідну для виконання робіт за цим Договором, в узгодженій сторонами формі (п. 6.2.1 Договору); отримати від замовника оплату за виконані роботи в розмірах і у строки, передбачені цим Договором (п.6.2.2 Договору), а замовник має право: здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність виконавця, технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами робіт, що виконуються (п. 6.4.1 Договору); усунення недоліків, що виявлені під час/після виконання робіт виконавцем (п. 6.4.2 Договору); пред`являти претензії щодо обсягу та якості виконаних робіт; відмовитися від прийняття виконаних робіт, якщо роботи виконані з порушенням Технічного завдання; вимагати від виконавця відшкодування збитків, якщо вони виникли внаслідок невиконання або неналежного виконання виконавцем взятих на себе зобов`язань за цим Договором (п. 6.4.3 Договору).

Цей Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками і діє до 01.12.2019, але в будь-якому випадку до повного виконання своїх зобов`язань сторонами (п. 10.1 Договору).

До вказаного сторонами 27.05.2020 підписано Технічне завдання на поточний ремонт в обсязі ПР-2 тепловозу ТГМ6А №2012 та Планову кошторисну калькуляцію на поточний ремонт ПР-2 тепловозу ТГМ6А №2012 на суму 1120796,07 грн.

Платіжними дорученнями №3539 від 11.06.2019, №6295 від 11.06.2019, №547 від 04.09.2019 на виконання умов договору від 27.05.2019 позивачем відповідачу сплачено як попередню оплату у розмірі 604348,03 грн.

Із обставин даної справи вбачається, що 30.09.2019 після виконання відповідачем поточного ремонту ПР-2 тепловоз ТГМ6А №2012 повернуто на територію позивача. 11.10.2019 позивачем було введено в експлуатацію тепловоз ТГМ6А №2012. 14.10.2019 при виконанні маневрових робіт тепловоз ТГМ6А №2012 вийшов з ладу.

15.10.2019 позивач звернувся до відповідача з листом Про вихід з ладу обладнання після ремонту №1044/01-Юр, в якому зазначив, що 14.10.2019 близько 15:00 тепловоз №2012 виконував маневрові роботи з групою 10 нв. по складу готової продукції №5. О 15:15 при підтягуванні вагонів під навантаження при наборі 1 позиції потужностей тепловозу відбулося неконтрольоване зростання кількості обертів дизеля 3А6Д49 до максимального значення. З метою запобігання виходу з ладу обладнання, роботу дизеля було припинено за допомогою запобіжного вимикача. У вказаному листі позивач вказує на те, що в результаті огляду було виявлено: втрату води в системі охолодження дизеля через контрольний отвір 4 циліндру; обрив шпильки кріплення кришки циліндра до блоку циліндра; обрив 2 шпильок кріплення фланця теплообмінника дизеля. На підставі викладено позивач прохав у відповідача направити свого представника для визначення причин виходу з ладу тепловозу №2012 та складання двостороннього акту у найкоротший термін відновити працездатність тепловоза, про час прибуття представника повідомити письмово до 14:00 15.10.2019 на електронну адресу: Anna.Sadova@mineral.com.ua (т.1, а.с. 37).

15.10.2019 відповідач у відповіді №127 Про направлення працівника на лист позивача №1044/01-Юр повідомив, що у разі виявлення гарантійної поломки тепловозу ТГМ6А №2012, що буде зафіксовано двостороннім актом від 17.10.2019, відповідач планує негайно приступити до усунення несправностей. Крім того, у вказаному листі, відповідач зазначив, що його необхідний час для підготовки запасних частин, які можуть знадобитися у процесі проведення гарантійного ремонту тепловозу ТГМ6А №2012 та точний час прибуття ним буде повідомлено позивача додатково у телефонному режимі (т.1, а.с. 38).

16.10.2019 відповідач у листі №128 Про направлення працівника повідомив позивача про прибуття представника ТОВ ТК Донспецсервіс майстра ОСОБА_1 16.10.2019 близько 13:00 до ТОВ Гірничодобувна компанія Мінерал для визначення причин виходу з ладу об`єкту та складання двостороннього акту (т.1, а.с. 39).

18.10.2019 позивач звернувся до відповідача з листом №1057/01-Юр Про вихід з ладу обладнання після ремонту , в якому зазначив про те, що 16.10.2019 о 13:55 представник відповідача прибув, однак зі слів начальника цеху Тоцького І.А. після огляду тепловозу складати двосторонній акт відмовився, оскільки він не компетентний визначити причини виходу з ладу тепловозу. У зв`язку з чим, позивач прохав відповідача направити компетентного та уповноваженого працівника для складання двостороннього акту та визначення причин виходу з ладу тепловозу до 21.10.2019 (т.1, а.с. 40).

18.10.2019 відповідач у відповіді №130 Повідомлення про наступну дату приїзду фахівців для продовження обстеження на вищевказаний лист позивача повідомив, що станом на 18.10.2019 не закінчено процес обстеження з метою встановлення причин припинення роботи тепловозу ТГМ6А №2012 та як наслідок відсутні правові підстави для закриття та підписання двостороннього акту. Разом з тим, відповідач зазначив, що на сьогодні ТОВ ТК Донспецсервіс вже направив на експертизу сумісно відібрані та опломбовані зразки палива та мастила. Крім того, стосовно розбирання дизельного двигуна тепловозу ТГМ5А №2012 відповідач запропонував позивачу провести за участю третьої незалежної сторони 23.10.2019 та гарантував зі свого боку участь фахівців, які будуть проводити роботи з розбирання (т.1, а.с. 41).

21.10.2019 листом №1068/01-Юр Про обстеження позивач повідомив відповідача про вжиття заходів щодо пошуку та залучення третьої особи (компетентної та незацікавленої) сторони для розбирання тепловозу з метою визначення причин виходу його з ладу та складання акту (т.1, а.с. 42).

21.10.2019 відповідач у листі №132 Про розгляд листа від 21.10.2019 №1068/01-Юр прохав позивача завчасно (не менше ніж за три робочих дні) повідомити про заплановану дату початку робіт з розбирання (т.1, а.с. 43).

24.10.2020 позивач звернувся до відповідача з листом №1077/01-Юр Про обстеження тепловозу , в якому повідомив заплановану дату початку робіт з розбирання 09:00 30.10.2019. При цьому, у вказаному листі позивач прохав відповідача підтвердити вказану дату та забезпечити присутність компетентних та уповноважених працівників з документами, що підтверджують повноваження, які будуть проводити роботи з розбирання, складання та підписання акту (т.1, а.с. 44).

28.10.2019 відповідач у відповіді Про підтвердження дати та присутність уповноваженої особи №139 на лист позивача №1077/01-Юр від 24.10.2019 повідомив останнього про прибуття 30.10.2019 уповноважених посадових осіб та працівників ТОВ ТК Донспецсервіс для розбирання, визначення причин виходу з ладу тепловозу та складання акту (т.1, а.с. 53).

30.10.2019 комісією у складі представника замовника (позивача) Кириченко С.Г., в.о. головного механіка, Тоцького І.А., начальника залізничного цеху, Мінько Ю.І., механіка залізничного цеху, Хижнього О.М., старшого майстра ремонтно-механічної дільниці ЦБТ, члена комісії, та представників виконавця (відповідача) Ткаченко К.В., Азарова О.А. складено двосторонній акт (на підставі п. 2.2 Договору) про вихід з ладу тепловозу. В акті про вихід з ладу тепловозу зазначено, що огляд розпочато о 09:20, роботи з демонтажу та розбирання було виконано працівниками виконавця, огляд проводився під керівництвом судового експерта Болжеларського Я.В., який виконував фотофіксацію під час огляду.

Вказаний огляд було завершено 30.10.2019 о 14:35, усі демонтовані вузли та агрегати переміщено в підкапотний простір тепловозу, дверцята капоту тепловозу опломбовано пломбами ГДК з №0 та заклеєне стрічкою підписом працівника виконавця.

До того ж, у вказаному акті комісією було вирішено продовжити роботу з огляду та встановлення причин виходу з ладу тепловозу після отримання висновку судового експерта (т.1, а.с. 54-56).

Разом з тим, 24.10.2019 позивач звернувся до директора Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна з листом-клопотанням про виконання експертного дослідження №1079/041-Юр, в якому просив експерта відповісти на 7 запитань:

1. У якому технічному стані знаходиться дизель 3А6Д49 №2988 і чи відповідає цей стан вимогам нормативних документів? Якщо ні, то у чому саме проявилась дана невідповідність?

2. Яка безпосередня технічна причина виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988 і яка послідовність проміжних технічних причин виходу з ладу даного дизеля?

3. Чи була технічна можливість уникнути виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988? Якщо так, то хто саме мав таку можливість і які пункти нормативних документів йому при цьому необхідно виконати?

4. Чи можливо відновлення справного стану вказаного дизеля?

5. Чи міг неякісний ремонт згідно Технічного завдання на поточний ремонт в обсязі ПР-2 тепловозу ТГМ6А №2012 привести до виходу з ладу дизеля?

6. Які вузли та агрегати дизеля вимагають ремонту та/або заміни?

7. Яка вартість відновлювального ремонту дизеля 3А6Д49 № 2988?

25.10.2019 директор Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна листом №92 повідомив позивача про те, що для надання висновку експертів випадку виходу з ладу дизеля 3А6Д №2988 можливо на договірних умовах та надав проект договору на виконання робіт, технічного завдання та протоколу узгодження договірної ціни а також клопотання експерта про надання доступу до об`єкта дослідження (т.1, а.с. 46). Також повідомив, що питання №7 виходить за межі компетенції експертів, що працюють у Дніпровському національному університеті залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна.

Між Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю Гірничодобувна компанія Мінерал (замовник) підписано договір №308/01-0 на виконання роботи, а саме: Проведення експертного дослідження випадку виходу з ладу дизеля 3А6Д №2988 (код за ДК 021:2015-71319000-7 Експертні послуги ) (т.1, а.с. 47-49).

За результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 3А6Д49 №2988 судовим експертом Болжеларським Я.В. складено висновок №4/19 від 18.11.2019, в якому встановлено технічні причини виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988 (т.1, а.с. 45-112).

Зокрема, згідно висновку експерта, на момент початку оглядів дизеля 3А6Д49 №2988 експертом він знаходився у несправному непрацездатному стані по ДСТУ 2860-94, тобто не міг виконувати своїх функцій - перетворювати хімічну енергію палива у теплоту та механічну роботу і приводити тепловоз у рух. Встановлення відповідності технічного стану об`єкта (дизеля), який перебуває у непрацездатному стані, тобто не може виконувати своєї функції за призначенням, позбавлено технічного змісту (відповідь на 1 питання).

Безпосередньою технічною причиною виходу з ладу дизеля 3А649 №2988 стало перевищення допустимого значення частоти обертання дизеля при роботі у неконтрольованому режимі. До вказаної першопричини призвели дві першопричини та ряд причин - посередників, впорядкована сукупність яких (у вигляді механізму виходу з ладу дизеля) наведена на рис. ХІІ Дослідження (відповідь на 2 питання).

Технічної можливості уникнути виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988 у працівників ТОВ Гірничодобувна компанія Мінерал не було. Працівники ТОВ Гірничодобувна компанія Мінерал мали технічну можливість уникнути виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988. Для цього їм необхідно було виконати вимоги пункту 6.2.20 Руководства і усунути пошкодження стрічок лабіринтів та виконати вимогу пункту 1.3.5 Руководства і при проведенні монтажно-демонтажних робіт з циліндровими комплексами не допустити попадання шламу у впускний колектор дизеля. (відповідь на 3 питання).

Достовірно встановити, чи можливе відновлення справного стану дизеля 3А6Д49 №2988 без повного його розбирання і дослідження технічного стану остова неможливо. Достовірно відновлення справного стану дизеля 3А6Д49 №2988 можливо при умові, що остов дизеля не має пошкоджень, які є ознаками граничного стану по ДСТУ 2860-94. (відповідь на 4 питання).

Невідповідність нормативних та фактичних дій працівників ТОВ ТК Донспецсервіс стала першопричиною виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988. Першою першопричиною, що призвела до виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988 є невідповідність фактичних дій працівників ТОВ ТК Донспецсервіс вимогам пункту 6.2.20 Руководства при проведенні ремонту турбокомпресора дизеля 3А6Д49 №2988. Вказана невідповідність полягала в тому, що при проведенні ремонту турбокомпресора дизеля 3А6Д49 №2988 не були виправлені пошкоджені стрічки лабіринтів. Це призвело до попадання масла у порожнину компресора у значній кількості. Другою першопричиною, що призвела до виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988 є невідповідність фактичних дій працівників ТОВ ТК Донспецсервіс вимогам пункту 1.3.5 Руководства при проведенні монтажно-демонтажних робіт з циліндровими комплектами під час виконання ремонту ПР-2 дизеля 3А6Д49 №2988. Вказана невідповідність полягала в тому, що при проведенні монтажно-демонтажних робіт з кришками циліндрів технологічні отвори не були закриті і шлам з впускних клапанів потрапив у впускний колектор остова дизеля. Це перешкоджало зливу масла з впускного колектора. (відповідь на 5 питання).

Для відновлення справного стану дизеля 3А6Д49 №2988 необхідно виконати перелік робіт як мінімум у об`ємі ПР-3. Встановити, чи потрібно виконувати перелік робіт у об`ємі КР-1 чи КР-2 без дослідження технічного стану остова дизеля неможливо. (відповідь на 6 питання).

12.12.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю Гірничодобувна компанія Мінерал (замовник) та між Товариством з обмеженою відповідальністю Локомотив дизель сервіс (виконавець) укладено договір №1212/01-329/01-0 про надання послуг з демонтажу, розбирання, дефектування та збирання дизеля 3А6Д49 №2988 тепловоза ТГМ-6А №2012 зі складанням Дефектної відомості (т. а.с.113-117).

За умовами договору вартість таких робіт складає 180000,00 грн, та сплачується шляхом попередньої оплати в розмірі 30% та остаточного розрахунку - протягом 30 календарних днів після підписання акту наданих послуг.

За платіжним дорученнями № від 18.12.2019 №7833, від 09.04.2019 № 1544 позивачем за виконані роботи за вказаним договором сплачено ТОВ Локомотив дизель сервіс 180000,00 грн. (т.1 а.с. 118, 119).

16.12.2019 позивач звернувся до директора Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна з листом №1292/02-3ц, в якому просив останнього в рамках дії договору на виконання робіт №308/01-О від 21.10.2019, провести додаткове експертне дослідження дизелю 3А6Д49 №2988 тепловозу ТГМ 6А №2012 (т.1, а.с. 120).

На вирішення додаткового експертного дослідження позивачем поставлені такі питання:

1.Чи можливо відновлення справного стану вказаного дизеля?

2.Чи міг неякісний ремонт згідно Технічного завдання на поточний ремонт в обсязі ПР-2 тепловозу ТГМ6А №2012 (Додаток №1 до договору №27/05-19-162/01-О) привести до виходу з ладу дизеля? Якщо так, то неякісний ремонт саме яких вузлів та агрегатів?

3.Які вузли та агрегати дизеля вимагають ремонту та/або заміни?

У період з 19.12.2019 по 13.01.2020 судовим експертом було проведено додаткове дослідження. Експертом було складено висновок експерта №1/20 додаткового дослідження технічного стану дизеля 3А6Д49 №2988 від 28.02.2020 (т.1, а.с. 122-195).

Згідно висновку додаткового експертного дослідження, відновлення справного стану дизеля 3А6Д49 №2988 можливо шляхом проведення ремонту в об`ємі ПР-3 згідно вимог Керівництва (відповідь на 1 питання).

Проведення поточного ремонту в обсязі ПР-2 тепловозу ТГМ6А №2012 не відповідало вимогам Технічного завдання (додаток №1 до договору від 27.05.2019). Вказана невідповідність проявилась у тому, що при проведенні ремонту в обсязі ПР-2 не були виконані вимоги Руководства, а саме:

- при ремонті турбокомперсора не були виправлені пошкоджені стрічки лабіринтів;

- при проведенні розбирання дизеля не були закриті технологічні отвори у блоці циліндрів, що призвело до попадання шламу у впускний колектор;

- при проведенні збирання дизеля впускний колектор не був очищений від бруду;

- не були належним чином встановлені шпильки у 4-му лівому- та 4-му правому ціліндрах (по одній у кожному циліндрі);

- не були відремонтовані отвори кріплення у корпусі розподільчого валу;

- не були очищені місяця посадки циліндрових втулок у блоці дизеля.

Першопричинами виходу з ладу дизеля є наступні невідповідності:

- невиправлення пошкодження стрічок лабіринтів при ремонті турбокомпресора, що спричинило надмірне потрапляння масла у впускний рествер дизеля з підшипника компресора;

- незакриття технологічних отворів при розбиранні дизеля і неочищення впускного колектора при його збиранні, що ускладнило відтік масла з впускного ресивера і спричинило його накопичення. (відповідь на 2 питання).

Ремонту або заміні вимагають вузди та агрегати дизеля, перелік яких наведений у табл ІІІ. (міститься у тексті висновку). (відповідь на 2 питання).

26.12.2019 позивач звернувся до директора Державного підприємства Запорізький експертно-технічний центр з листом №1357/01-3ц, в якому прохав останній надати позивачу послуги з проведення кольорової дефектації вузлів дизелю 3А6Д49 №2988 тепловозу ТГМ 6А №2012 (т.1, а.с.196).

08.01.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю Гірничодобувна компанія Мінерал (позивач, замовник) та Державним підприємством Запорізький експертно-технічний центр (виконавець) було укладено договір №0001к20-25/01-0 про надання послуг з неруйнівного контролю устаткування з протоколом узгодження про договірну ціну з надання послуг з проведення неруйнівного контролю (т.1, а.с. 197-199). Відповідно до протоколу, вартість робіт за договором №0001к20-25/01-0 складає 42659,42 на умовах 100% передоплати.

На виконання умов наведеного договору, платіжними дорученнями від 09.01.2020 №1111 та від 15.01.2020 № 1155, позивач сплатив Державному підприємству Запорізький експертно-технічний центр 42659,42 грн.

30.03.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю Гірничодобувна компанія Мінерал (позивач, замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Локомотив дизель сервіс (виконавець) було підписано договір №23/3-99/01-0 на виконання робіт з поточного ремонту 3А6Д49 зав. №2988 тепловозу ТГМ 6А №2012в обсязі ПР-3 з ремонту колінчатого валу в обсязі КР-1 у відповідності Технічним завданням (Додаток №1) (т.1, а.с. 217-223).

За умовами вказаного договору, розрахунки за цим договором здійснюються на умовах 30% передоплати після підписання договору, та остаточного розрахунку - протягом 30 банківських днів від дати підписання Акту приймання-передачі виконаних робіт.

На виконання умов даного договору позивач платіжними дорученнями від 31.03.2020 №1485, від 13.07.2020 № 1775, від 13.07.2020 № 1778 сплатив ТОВ Локомотив дизель сервіс за виконані роботи 1200000,00 грн.

30.04.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю Гірничодобувна компанія Мінерал (позивач, замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю СЯЙВОМЕТ (виконавець) було підписано договір №300420-128/01-0, за умовами якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе надання послуг, а саме Виконання аналізу складу і властивостей наданих послуг матеріалів та вміст заявлених компонентів 9ДК 016:2010, Код 71.20.11 Послуги відносно випробування й аналізування складу та чистоти) (т.1, а.с. 247-249).

05.05.2020 Товариством з обмеженою відповідальністю СЯЙВОМЕТ складено протоколи досліджень вимірювань хімічного складу зразків - втулки №1 та втулки №2, які надані ТОВ Гірничодобувана компанія Мінерал в межах договору №300420 від 30.04.2020 (т.2, а.с. 1-4).

15.05.2020 позивач звернувся до відповідача з претензію, в якій вимагав відшкодувати витрати Товариства з обмеженою відповідальністю Гірничодобувна компанія Мінерал , що є наслідком неналежного виконання Товариством з обмеженою відповідальністю ТК Донспецсервіс зобов`язань за договором №27/05-19-162/01-О у розмірі 2067795,45 грн, з яких:

604348,03 грн - попередня оплата за договором №27/05-19-19-162/01-О від 27.05.2019;

40068,00 грн - вартість робіт за договором про виконання експертного дослідження причин виходу з ладу дизеля від 24.10.2019;

180000,00 грн - вартість робіт за договором від 12.12.2019 № 1212/01-329/01-О;

42659,42 грн - вартість робіт за договором від 08.01.2020 № 000К20-25/0-О про надання послуг з неруйнівного контролю устаткування;

1200000,00 грн - вартість робіт за договором від 30.03.2020 № 23/3-99/01-ОЛ за виконання поточного ремонту дизеля;

720 грн - вартість дослідження вимірювання хімічного складу зразків за договором від 30.04.2020.

Однак, відповідач відповіді на вказану претензію не надав, вимоги позивача щодо відшкодування витрат не виконав, кошти не сплатив.

Разом з тим, 16.09.2020 до матеріалів справи відповідач надав експертний висновок на матеріали досудового та службового розслідування виходу з ладу дизеля типу 3А-6Д49 тепловоза ТГМ6А №2012 після проведення поточного ремонту в обсязі ПР-2 ТОВ ТК Донспецсервіс , складений Державним підприємством Український науково-дослідний інститут вагонобудування , затверджений директором ДП УкрНДІВ , к.т.н. ОСОБА_2 16.06.2020.

Вказаний висновок складений за наслідками укладеного між ДП Український науково-дослідний інститут вагонобудування та ТОВ ТК Донспецсервіс договору від 16.12.2019 №271-19 на проведення експертизи матеріалів досудового розслідування щодо виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988 тепловоза ТГМ6А №2012 та матеріалів службового розслідування ТОВ ТК Донспецсервіс , яке проводило поточний ремонт в об`ємі ПР-2 тепловоза ТГМ6А №2012, з метою встановлення основного фактору виходу з ладу зазначеного дизеля з ладу.

ДП Український науково-дослідний інститут вагонобудування дослідження проводилось на підставі таких матеріалів:

- копії висновку експерта по результатам проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 3А6Д49 №2988 тепловоза ТГМ6А №2012, за №4/19 від 18.11.2019;

- копії висновку експерта по результатам додаткового експертного дослідження технічного стану дизеля 3А6Д49 №2988 тепловоза ТГМ6А №2012, за №1/20 від 28.02.2020;

- копії протоколу дослідження вимірювань хімічного складу зразка №1 (втулка), від 05.05.2020;

- копія Результатів візуального та вимірювального й капілярного контролю №24908201.09.05-0001.20 дизельного двигуна 3А6Д49 №2988 тепловоза ТГМ6А №2012;

- копію договору №27/05-19-162/01-О від 27.05.2019 між ТОВ ТК Донспецсервіс та ТОВ Гірничодобувна компанія Мінерал на проведення поточного ремонту ПР-2 тепловоза ТГМ6А №2012;

- копії додаткової угоди до договору №27/05-19-162/01-О від 27.05.2019 між ТОВ ТК Донспецсервіс та ТОВ Гірничодобувна компанія Мінерал ;

- копії Акту попереднього приймання тепловоза ТГМ6А №2012 після ремонту в обсязі ПР-2.

Згідно вказаного експертного висновку вихід з ладу дизеля 3А6Д49 №2988 тепловоза ТГМ6А №2012 ( рознос дизеля) відбувся внаслідок підхоплення оливи з картера дизеля з подальшим попаданням її в камери згоряння циліндрово-поршневої групи дизеля. Стверджувати, що рознос дизеля відбувся через пошкодження лабіринтового ущільнення вала ротора турбонагнітача, як зазначено у висновку експерта від 18.11.2019 №4/19 неможна, оскільки дане твердження базується не на повному та об`єктивному дослідженні мінімально необхідних матеріалів документів. Найбільш можливою причиною виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988 тепловоза ТГМ6А №2012 є перевищений рівень масла у картері дизеля даного тепловозу, однак для повного підтвердження необхідно дослідити матеріали і запитання наведені у в п. 2.5, 2.6 даного експертного висновку. Досудове розслідування ТОВ Гірничодобувна компанія Мінерал та службове розслідування ТОВ ТК Донспецсервіс проведено не в повному обсязі і потребують дослідженням та детального аналізу матеріалів і відповідей на питання зазначених в п. 2.5, 2.6 даного експертного висновку, лише після чого можна буде підтвердити чи спростувати ту чи іншу версії причин розносу дизеля даного тепловозу та побудувати послідовне обгрунтування причинно-наслідкових зв`язків з визначенням причетних посадових осіб.

Посилаючись на неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором №27/05-19-162/01-0 від 27.05.2019 щодо обсягу та якості виконаних робіт, позивач просить суд стягнути з відповідача завдані йому збитки у розмірі 1463447,42 грн, які складаються з вартості робіт за договором №308/01-О- №870.19/ЛФ від 24.10.2019 за експертне дослідження причин виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988 у розмірі 40068,00 грн; вартості робіт за договором 31212/01-329/01-О з демонтажу, розбирання, дефектування та збирання дизеля 3А6Д49 зав. №2988 тепловоза ТГМ-6А №2012 зі складанням Дефектної відомості у розмірі 180000,00 грн; вартості послуг за договором про надання послуг з неруйнівного контролю устаткування №0001к20-25/0-О від 08.01.2020 у розмірі 42659,42 грн; вартості робіт за договором №23/3-99/01-О за виконання робіт з поточного ремонту дизеля 3А6Д49 зав. №2988 тепловозу ТГМ-6А №2012 в обсязі ПР-3 з ремонтом колінчатого валу в обсязі КР-1, у відповідності з Технічним завданням у розмірі 1200000,00 грн; вартості дослідження вимірювань хімічного складу зразків у розмірі 720,00 грн.

Крім того, посилаючись на те, що роботи були виконані з відхиленням позивач просить суд стягнути з відповідача сплачену попередню оплату за договором №27/05-19-162/01-0 від 27.05.2019 у розмірі 604348,03 грн на підставі ст. 852 Цивільного кодексу України та нараховані на неї 3% річних у розмірі 14454,68 грн та інфляційні втрати у розмірі 15833,92грн та штраф у розмірі 1747812,93 грн, у зв`язку з порушенням строку виконання робіт за договором.

15.12.2020 Господарським судом Донецької області прийнято оскаржуване рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Розглянувши вказане рішення на предмет правильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та надаючи оцінку аргументам місцевого господарського суду в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів не в повній мірі погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача 262727,42 грн, з огляду на таке.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 14 ЦК України, цивільні обов`язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно статті 509 ЦК України, статті 173 Господарського кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Статтями 525, 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За своєю правовою природою і змістом договір від 27.05.2019 № 27/05-19-162/01-О є договором підряду, правовідносини за яким регулюються главою 61 Цивільного кодексу України.

За змістом ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч. 2, 3, 4 ст. 849 Цивільного кодексу України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Згідно частин 1-3 статті 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Правовими підставами заявлення вимоги про стягнення з відповідача 604348,03 грн, як попередньої оплати за договором підряду, позивач зазначає приписи статті 858 ЦК України, щодо його права на зменшення ціни роботи.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно наявності підстав для відмови в позові в цій частині, з огляду на таке.

Договір підряду є одним з цивільно-правових договорів, який має власне правове регулювання умов його укладення та визначає особливості захисту сторонами такого договору своїх прав та інтересів у процесі його виконання. Зокрема, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу у або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим або замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Отже, за наявності такого чіткого законодавчого регулювання, до договору підряду не можуть застосовуватися положення інших договорів, зокрема, договору купівлі продажу на предмет можливостей повернення передоплати за договором купівлі-продажу згідно із статтею 693 ЦК України, якщо умовами укладеного договору сторони не передбачили іншого.

Умовами укладеного між сторонами даної справи договору підряду не передбачено повернення попередньої оплати (авансу) в разі порушення підрядником зобов`язань за договором.

Системний аналіз статей 5, 14, 46 (частина 3), 162 (частина 3 пункти 4-5) ГПК України дозволяє зробити висновок про те, що законодавець надав виключно особі право на звернення до суду за захистом своїх прав та інтересів та обмежив суд у повноваженнях щодо розгляду справи в межах визначеного особою предмету спору та на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом відповідно до існуючих процесуальних норм. Надання суду права на ефективний судовий захист прав та інтересів особи згідно зі статтею 5 ГПК України обмежено тими способами захисту, які визначені законом або договором і відійти від цього суд може тільки з врахуванням заявленої позовної вимоги, якщо законом або договором не визначено способів захисту цивільних прав та інтересів, які були б ефективними. Законодавець обмежив особу щодо можливості зміни підстав або предмету позову в одному позовному провадженні як часовими рамками (до закінчення підготовчого судового засідання у справах звичайного позовного провадження та не пізніше п`яти днів до початку першого судового засідання у справах спрощеного провадження), так виключив можливість зміни позивачем предмету та підстав позову в одній справі.

Отже, якщо спеціальними нормами законодавства передбачено певні способи захисту прав та інтересів сторін договору підряду, однак одна із сторін обрала предметом спору таку вимогу, яка не відповідає способам захисту прав та інтересів сторін за договором підряду, визначеним законодавством та не передбаченим умовами укладеного договору підряду, суд не вправі за власною ініціативою вжити інших способів захисту, оскільки це матиме наслідком втручання суду в предмет та підстави позову, їх зміну за рішенням суду, а не сторони договору (позивача).

Вказана правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 20.06.2019 року у справі № 922/2982/18.

Підставами позову є обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Такими обставинами є певні юридичні факти, які тягнуть за собою певні юридичні наслідки. Отже підставу позову складають дві складові: юридична та фактична. Фактична підстава позову - це юридичні факти на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача. Правова підстава позову - це посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти на яких ґрунтується позовна вимога позивача. Правильне встановлення підстави позову дозволяє визначити межі доказування, є гарантією прав відповідача на захист проти позову.

Отже ні наведені норми цивільного законодавства, що регулюють підрядні правовідносини, ні умови договору підряду не передбачають можливість замовника заявити вимогу до підрядника про стягнення попередньої оплати, навіть, якщо вона заявлена на підставі статті 858 ЦК України, щодо реалізації права замовника на зменшення ціни роботи. Згідно наведеної норми, способами захисту прав замовника в разі порушення підрядником обов`язків щодо якісного виконання робіт є вимоги про безоплатне усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Колегія суддів зазначає, що приписи глави 61 Цивільного кодексу України не передбачають такого способу захисту прав замовника як повернення попередньої оплати за договором підряду.

Підставами позову в цій частині є неналежне (неякісне) виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором підряду, а правовою складовою підстав позову є посилання позивача на порушення статей 526, 530, 610, 858 ЦК України, статті 193 ГК України.

Тож, наведені висновки є підставою вважати, що позовна вимога про стягнення з відповідача 604348,03 грн як попередньої оплати заявлена всупереч вимогам ст. 837, 849, 852, 858 ЦК України та умовам укладеного між сторонами договору підряду.

Тому, судом першої інстанції обгрунтовано відмовлено у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача 604348,03 грн. попередньої оплати.

Враховуючи наявність підстав для відмови у задоволенні основної суми (604348,03 грн), колегія суддів не вбачає підстав для стягнення з відповідача сум 3% річних та інфляційних втрат нарахованих позивачем на підставі статті 625 ЦК України.

Що ж до заявленого позивачем штрафу у розмірі 1747812,93 грн, колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для відмови в його задоволенні, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно з ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

За загальним правилом, встановленим ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у встановлений строк.

За умовами пунктів п. 4.9 та 7.2 договору в редакції додаткової угоди №1 від 02.09.2019, виконання робіт проводиться протягом 45 робочих днів, а додаткових робіт протягом 15 робочих днів від дати попередньої оплати вартості запасних частин для виконання додаткового обсягу робіт, та за порушення вказаних строків передбачено штраф у розмірі 0,5% від вартості робіт за договором за кожен день прострочення.

Позивачем заявлений штраф за період 01.10.2019 по 17.07.2020, посилаючись на прострочення підрядника саме з 01.10.2019, оскільки роботи за договором повинні бути завершені 30.09.2019.

Умовами пункту 5.2 договору передбачено, що повернення об`єкту з ремонту від виконавця замовнику здійснюється на підставі Акту приймання-передачі об`єкту з ремонту, який підписується уповноваженими особами виконавця та замовника.

У п. 5.3 договору сторонами погоджено, що попереднє приймання об`єкту після ремонту здійснюється на території виконавця.

При наявності зауважень або виявленні недоліків під час прийняття об`єкту з ремонту, сторонами складається двосторонній Акт, в якому перераховуються виявлені недоліки та вказуються узгоджені між сторонами терміни їх усунення. Усунення недоліків виконується за рахунок виконавця (п. 5.4 Договору).

За умовами п. 5.7 договору документом, що підтверджує факт виконання робіт виконавцем, є Акт приймання-передачі виконаних робіт. Підставою для здійснення розрахунків за цим договором є підписаний обома сторонами Акт приймання-передачі виконаних робіт.

Разом з тим, за висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 11.10.2018 у справі № 916/446/16, від 12.03.2020 у справі № 910/15234/18 закон пов`язує виникнення зобов`язання з оплати робіт з фактом їх виконання і сам по собі акт приймання-передачі робіт не є визначальним для виникнення такого зобов`язального правовідношення. Отже, наявність підписаного замовником акту приймання-передачі робіт не позбавляє його права заперечувати щодо обсягу та вартості виконаної роботи.

Як правильно встановлено судом першої інстанції на підставі наданих сторонами доказів та пояснень сторін, 26.09.2019 відповідачем виконані ремонтні роботи у повному обсязі, а 30.09.2019 тепловоз було повернуто на територію позивача.

В матеріалах справи відсутній примірник акту попереднього приймання робіт від 30.09.2019.

В силу частини 3 положень статті 86 ГПК України, суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. (ст. 76, 77 ГПК України)

У паспорті формуляра тепловоза ТГМ6А-2020 міститься відмітка про те, що 26.09.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю ТК Донспецсервіс проведено ремонт в обсязі ПР-2 згідно заводських правил ремонту, роботи виконані в повному обсязі. (фото №50 висновку експерта за результатами проведеного експертного дослідження технічного стану дизеля 3А6Д49 №2988 від 18.11.2019 №4/19 (т. 1, а.с. 110)).

Також з листа позивача №1044/01-Юр від 15.10.2019 вбачається, що 11.10.2019 після завершення робіт з поточного ремонту ПР-2 тепловоз ТГМ 6А №2012 було введено в експлуатацію, про що складено акт, а вже 14.10.2019 під час виконання працівниками позивача маневрових робіт відбувся вихід із ладу тепловозу.

Тим більш, у претензії від 15.05.2020 адресованої відповідачу, позивач зазначає, що 30.09.2019 тепловоз після виконання поточного ремонту ПР-2 було повернуто замовнику (акт попереднього приймання тепловозу від 30.09.2019).

Відповідно до статті 75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Враховуючи, що позивачем та відповідачем визнаються обставини щодо підписання між сторонами акту попереднього приймання тепловозу 30.09.2019 без зауважень, та відсутність в матеріалах справи заперечень від сторін стосовно наведеного, колегія суддів визнає факт закінчення відповідачем робіт за договором - 26.09.2019 та повернення тепловоза позивачу - 30.09.2019.

Тож, позивачем прийняті ремонтні роботи за договором підряду, та після повернення тепловозу протягом 11 днів позивач розпочав його експлуатацію.

Враховуючи, що термін виконання робіт за договором закінчується 30.09.2016, а фактично роботи виконані 26.09.2019, колегія суддів, погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно відсутності підстав вважати прострочення відповідачем виконання робіт за договором у заявлений позивачем період нарахування штрафу - з 01.10.2019 по 17.07.2020.

Тому, у задоволенні позовних вимог щодо стягнення з відповідача штрафу у розмірі 1747812,93 грн з 20.08.2019 по 25.09.2019, слід відмовити, як таких що заявлені неправомірно.

Що ж до заявленої позивачем суми збитків, колегія суддів зазначає таке.

Статтею 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. При цьому збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Зазначена норма кореспондує положенням ст.224 ГК України, відповідно до якої учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно зі ст.225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Разом з тим, для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника. За відсутності хоча б однієї із названих умов цивільно-правова відповідальність у виді відшкодування майнової шкоди не настає.

При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони.

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

Слід зазначити, що позивачем у справі заявлені збитки у розмірі 1463447,42 грн, з яких:

40068,00 грн - вартість робіт за договором про виконання експертного дослідження причин виходу з ладу дизеля від 24.10.2019;

180000,00 грн - вартість робіт за договором від 12.12.2019 № 1212/01-329/01-О щодо демонтажу, розбирання, дефектування та збирання дизеля;

42659,42 грн - вартість робіт за договором від 08.01.2020 № 000К20-25/0-О про надання послуг з неруйнівного контролю устаткування;

1200000,00 грн - вартість робіт за договором від 30.03.2020 № 23/3-99/01-ОЛ за виконання поточного ремонту дизеля ТОВ Локомотив дизель сервіс ;

720 грн - вартість дослідження вимірювання хімічного складу зразків за договором від 30.04.2020.

Тож, дослідженню обставин понесення позивачем збитків підлягає кожна сума окремо.

Як зазначалось, з метою встановлення причин виходу з ладу дизеля 3А6Д46 №2988, що був предметом ремонту, згідно укладеного між сторонами у даній справі договору підряду, позивач та відповідач звернулись до експертних установ.

Відповідно до відповіді на 5-те питання поставлене позивачем на вирішення експерта у висновку експерта №4/19 від 18.11.2019 експертами встановлено, що невідповідність нормативних та фактичних дій працівників ТОВ ТК Донспецсервіс стала першопричиною виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988. Першою першопричиною, що призвела до виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988 є невідповідність фактичних дій працівників ТОВ ТК Донспецсервіс вимогам пункту 6.2.20 Руководства при проведенні ремонту турбокомпресора дизеля 3А6Д49 №2988. Вказана невідповідність полягала в тому, що при проведенні ремонту турбокомпресора дизеля 3А6Д49 №2988 не були виправлені пошкоджені стрічки лабіринтів. Це призвело до попадання масла у порожнину компресора у значній кількості. Другою першопричиною, що призвела до виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988 є невідповідність фактичних дій працівників ТОВ ТК Донспецсервіс вимогам пункту 1.3.5 Руководства при проведенні монтажно-демонтажних робіт з циліндровими комплектами під час виконання ремонту ПР-2 дизеля 3А6Д49 №2988. Вказана невідповідність полягала в тому, що при проведенні монтажно-демонтажних робіт з кришками циліндрів технологічні отвори не були закриті і шлам з впускних клапанів потрапив у впускний колектор остова дизеля. Це перешкоджало зливу масла з впускного колектора.

Тож, експертами у висновку встановлено вину відповідача у виході з ладу дизеля 3А6Д49 №2988 тепловоза ТГМ6А №2012.

Як передбачено умовами п. 2.3 договору, у випадку коли буде встановлено, що вихід з ладу об`єкта мав місце з вини виконавця, виконавець за власний рахунок усуває недоліки/відновлює працездатність об`єкту протягом 2 (двох) календарних днів. Після усунення недоліків/відновлення працездатності об`єкту гарантійний строк продовжується на час знаходження об`єкта в ремонті (п. 2.3 Договору).

Відповідно до статті 626 ЦК України, договір є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Тож, за умовами укладеного між сторонами договору підряду, у випадку виходу з ладу тепловоза після його ремонту першочергово підлягало з`ясуванню наявність вина виконавця.

Колегія суддів зазначає, що за висновком експерта №4/19 від 18.11.2019 вина виконавця у виході з ладу тепловоза після його ремонту доведена.

Як вбачається з характеру питань, які задані експерту для проведення додаткового експертного дослідження, замовленого позивачем 16.12.2019, вони стосуються технічної сторони відновлення стану тепловозу.

До того ж, сторони двостороннім актом комісії, що складалась з представників як позивача так і відповідача, від 30.10.2019, дійшли згоди про продовження роботи з огляду та встановлення причин виходу з ладу тепловозу після отримання висновку судового експерта.

Проте, про результати експертизи від 18.11.2019 позивач відповідача відразу не повідомив. Про проведення додаткової експертизи від 28.02.2020 та зміст її висновків відповідач не був вчасно обізнаний. Як встановлено з пояснень представників сторін в ході судового розгляду та матеріалів даної справи, висновки експерта були доведені до відповідача лише 15.05.2020.

Як зазначалось, умовами договору підряду сторони передбачили усунення виконавцем недоліків в роботі за власний рахунок, за умови доведення його вини (п. 2.3, 5.4, 6.1.5, 6.4, 7.4 договору).

Однак, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження заявлення позивачем відповідачу вимоги про усунення недоліків роботи, встановлення відповідачу строку на усунення недоліків неякісного ремонту, відновлення працездатності об`єкту. В листі від 15.10.2019 №1044/01-Юр відповідач запевнив позивача про те, що в разі виявлення гарантійної поломки тепловозу, він негайно приступить до усунення несправностей, тобто підтвердив намір виконати обов`язки за договором в разі виході з ладу тепловозу за його вини.

Оскільки, за висновками первісної експертизи (від 18.11.2019), що проведена за згодою обох сторін договору підряду (акт від 30.10.2019), встановлена вина відповідача у виході з ладу тепловоза, що не могли встановити фахівці відповідача самостійно (без проведення експертизи), до стягнення з відповідача підлягає сума збитків у розмірі 40068 грн, яка витрачена позивачем на проведення цієї експертизи.

Тож колегія суддів вважає правомірно заявлену позивачем суму збитків у розмірі 40068 грн., як таку що сплачена позивачем за договором від 24.10.2019 на проведення експертного дослідження причин виходу з ладу тепловозу.

При цьому, судом встановлено наявність всіх необхідних елементів складу цивільного правопорушення, зокрема:

- протиправна поведінка відповідача мала прояв у порушенні ним умов договору підряду;

- наявність збитків - 40068 грн витрат, які позивач здійснив для виявлення причини виходу з ладу тепловозу

- причинно-наслідковий зв`язок між завданими позивачеві витратами та протиправною поведінкою відповідача полягає у доведеності обставинами справи, що після ремонту тепловозу причиною виходу його з ладу стало порушення саме відповідачем як виконавцем умов договору підряду;

- вина відповідача полягає у неякісному виконанні ремонту тепловозу та підтверджується висновком експерт від 18.11.2019 № 4/19.

Враховуючи наявність всіх чотирьох складових збитків, колегія суддів вважає, що позивачем доведена зазначена сума збитків.

Що ж до витрат позивача пов`язаних з демонтажем, розбиранням, дефектуванням та збиранням дизеля (180000,00 грн), а також надання послуг з неруйнівного контролю устаткування (42659,42 грн) та дослідженням вимірювання хімічного складу зразків (720 грн.) , колегія суддів не вважає такі витрати збитками позивача понесеними внаслідок порушення відповідачем умов договору підряду, з огляду на те, що такі витрати понесені позивачем для проведення додаткового експертного дослідження, замовленого позивачем 16.12.2019 на підставі листа-клопотання №1292/02-3ц.

Так, згідно висновку експертного дослідження, складеного 18.11.2019, у відповіді на 4 та 6 питання експерт зазначив, що достовірно встановити, чи можливе відновлення справного стану дизеля 3А6Д49 №2988 без повного його розбирання і дослідження технічного стану остова неможливо. Достовірно відновлення справного стану дизеля 3А6Д49 №2988 можливо при умові, що остов дизеля не має пошкоджень, які є ознаками граничного стану по ДСТУ 2860-94. Для відновлення справного стану дизеля 3А6Д49 №2988 необхідно виконати перелік робіт як мінімум у об`ємі ПР-3. Встановити, чи потрібно виконувати перелік робіт у об`ємі КР-1 чи КР-2 без дослідження технічного стану остова дизеля неможливо. (відповідь на 6 питання).

Враховуючи, що додаткове експертне дослідження проводилось з метою встановлення технічних умов відновлення роботи тепловозу, та замовлене суто за ініціативою позивача задля повторного ремонту тепловоза, колегія суддів не вбачає причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою відповідача та понесеними позивачем збитками щодо витрат позивача пов`язаних з демонтажем, розбиранням, дефектуванням та збиранням дизеля (180000,00 грн), а також надання послуг з неруйнівного контролю устаткування (42659,42 грн) та дослідженням вимірювання хімічного складу зразків (720 грн.).

Тому, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині покладення їх на відповідача, та вважає, що у задоволенні позовних вимог в цій частині необхідно відмовити.

Що ж до заявлених позивачем збитків у розмірі 1200000,00 грн, які понесені позивачем внаслідок укладення з ТОВ Локомотив дизель сервіс договору від 30.03.2020 на поточний ремонт дизеля 3А6Д49 зав. №2988 тепловоза ТГМ-6А №2012 в обсязі ПР-3 з ремонту колінчатого валу в обсязі КР-1, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відмови в їх задоволенні.

Виходячи з положень статей 852, 858 ЦК України, законодавець передбачив право замовника у разі виявлення недоліків у роботі вимагати у підрядника безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. А також якщо робота виконана підрядником з недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Як встановлено судом, відповідно до умов пунктів 2.3, 5.4, 6.1.5, 6.4, 7.4 договору, сторони передбачили усунення виконавцем недоліків в роботі за власний рахунок за умови доведення його вини.

Згідно з п. 6.4.2 Договору та п. 6.4.3 договору замовник має право на усунення недоліків, що виявлені під час/після виконання робіт виконавцем, пред`являти претензії щодо обсягу та якості виконаних робіт; відмовитися від прийняття виконаних робіт, якщо роботи виконані з порушенням Технічного завдання; вимагати від виконавця відшкодування збитків, якщо вони виникли внаслідок невиконання або неналежного виконання виконавцем взятих на себе зобов`язань за цим Договором.

Разом з тим, з обставин даної справи вбачається, що тільки 15.05.2020 позивач повідомив відповідача про причини виходу з ладу тепловозу шляхом направлення йому претензії з вимогою відшкодувати, зокрема, вартість робіт за договором №23/3-99/01-О від 30.03.2020, які виконувались ТОВ Локомотив дизель сервіс .

Таким чином, після встановлення вини виконавця (відповідача у справі) на підставі експертного дослідження від 18.11.2019, позивач, як замовник, за умовами укладеного між сторонами договору підряду повинен був вчасно протягом розумного строку повідомити про це відповідача та вимагати усунути виявлені недоліки, а в разі відмови виконавця від усунення недоліків настають наслідки передбачені ч. 3 ст. 849 ЦК України.

Однак, в матеріалах справи відсутні докази виконання замовником таких обов`язків за договором підряду.

Тож, позивачем не доведено причинно-наслідковий зв`язок між протиправними діями відповідача та понесеними позивачем збитками у розмірі 1200000,00 грн саме внаслідок неналежного виконання підрядником договірного зобов`язання, оскільки позивачем не дотримано відповідного алгоритму дій передбаченого умовами договору в разі встановлення вини відповідача при виконанні підрядних робіт.

Зазначене є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача 1200000,00 грн.

Що ж до наданих позивачем та відповідачем до своїх апеляційних скарг доказів на підтвердження/спростування висновків експерта від 18.11.2019 №4/19 та 28.02.2020 №1/20, як доказу, який підтверджує вину відповідача при виході з ладу тепловоза, колегія суддів зазначає таке.

Статтею 269 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Тож, процесуальним законом чітко встановлено можливість прийняти судом апеляційної інстанції нові докази у справі у виключних випадках, або якщо сторона, яка надає такі докази доведе про неможливість їх подання до суду першої інстанції.

Як зазначалось, до апеляційної скарги та потім впродовж апеляційного провадження позивачем до матеріалів справи надано акт наданих послуг №43 від 11.06.2020, рахунок на оплату №25 від 30.03.2020, копію листа Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України від 24.07.2020, копію довідки судового експерта Батіг А.В. від 10.08.2020, копію картки атестованого судового експерта Батіг А.В., акт проведення планової перевірки діяльності судового експерта Болжеларського Я.В. від 08.09.2020.

Вказані документи не надавались позивачем до матеріалів справи під час розгляду справи судом першої інстанції, а тому в силу приписів ст. 269 ГПК України не можуть бути прийняті колегією суддів до уваги, оскільки позивачем не наведено належних обгрунтувань та не надано відповідних доказів стосовно неможливості їх надання до суду першої інстанції.

Надана позивачем до суду апеляційної інстанції копія адвокатського запиту №01 від 15.02.2021, який адресований Департаменту забезпечення правосуддя Міністерства юстиції України щодо повноважень експерта, який склав консультативний висновок за результатами аналізу висновків експерта №4/19 від 18.11.2019 та №1/20 від 28.02.2020, який наданий відповідачем до апеляційної скарги, а також відповідь Міністерства юстиції України на адвокатський запит від 19.02.2021 №140/5712-33-21/6.3, у відповідності до приписів статті 269 ГПК України, також не приймається колегією суддів в якості доказу, адже, ці документи складені після прийняття судом першої інстанції оскаржуваного рішення, а тому не були предметом дослідження судом першої інстанції.

Також не приймаються колегією суддів наданий відповідачем до апеляційної скарги консультативний висновок за результатами аналізу висновків експерта №4/19 від 18.11.2019 та № 1/20 від 28.02.2020, складений 28.01.2021 року на запит відповідача від 09.12.2020, адже він складений після прийняття судом першої інстанції оскаржуваного рішення та відповідачем не доведено неможливість своєчасного замовлення та отримання такого висновку, у відповідності до процесуальних строків встановлених для надання сторонами доказів до суду.

Статтею 129 Конституції України передбачено серед основних засад судочинства рівність усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Принцип рівності перед законом і судом в процесуальному аспекті означає рівність суб`єктивних процесуальних прав усіх учасників судового процесу незалежно від їх особистих якостей (правового статусу, майнового стану), визначення процесуального становища учасників судочинства тільки процесуальним законодавством і ніяким іншим, визначення процесуального порядку розгляду справ певною процесуальною формою. В матеріальному аспекті принцип рівності повинен розумітися таким чином, що до всіх учасників процесу матеріальний закон має застосовуватися однаково (право є застосуванням рівного масштабу до різних осіб).

Принцип змагальності сторін полягає в тому, що сторони у процесі зобов`язані в процесуальній формі довести свою правоту, за допомогою поданих ними доказів переконати суд в обґрунтованості своїх вимог чи заперечень.

Отже, створення судом необґрунтованих переваг в поданні та оцінці доказів на етапі розгляду справи першою та апеляційною інстанціями може порушувати принцип рівності прав сторін у процесі. Колегія суддів враховує, що подання сторонами доказів є одним із процесуальних механізмів, який має на меті надати їм можливість висловити свою позицію та захистити свої права в межах процедури вирішення спору, однак, процесуальним законом чітко встановлений порядок подання сторонами доказів, який повинен забезпечувати реалізацію основних засад господарського судочинства, баланс інтересів між позивачем та відповідачем, рівність всіх учасників справи перед законом та судом, пропорційність заявлених вимог та неприпустимість зловживання процесуальними правами.

Відповідно до частин першої, другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст. 77 ГПК допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18).

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Верховний Суд неодноразово відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Таким чином суд зобов`язаній надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, який міститься в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, з урахуванням їх вірогідності та взаємного зв`язку, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Виходячи з приписів статті 73 ГПК України, доказами у справі, зокрема, є висновок експерта.

За наслідками дослідження наданих сторонами доказів у справі, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції щодо встановлення неналежності та недопустимості наданого відповідачем експертного висновку на матеріали досудового та службового розслідування виходу з ладу дизеля типу 3А-6Д49 тепловоза ТГМ6А №2012 після проведення поточного ремонту в обсязі ПР-2 ТОВ ТК Донспецсервіс , складеного Державним підприємством Український науково-дослідний інститут вагонобудування , затверджений директором ДП УкрНДІВ , к.т.н. ОСОБА_2 16.06.2020, як доказу у справі, з огляду на не відповідність його вимогам Закону України Про судову експертизу та Господарського процесуального кодексу України.

Судом першої інстанції цілком правомірно встановлено, що працівники ДП УкрНДІВ , які проводили дослідження від 16.06.2020 не є судовими експертами, а до видів діяльності ДП УкрНДІВ судова експертиза не включена.

До того ж, ДП УкрНДІВ проводилась науково-технічна експертиза на підставі господарського договору та включала експертний аналіз та дослідження матеріалів розслідування щодо виходу з ладу дизеля типу 3А-6Д49 тепловоза ТГМ6А №2012 після проведення поточного ремонту в обсязі ПР-2 ТОВ ТК Донспецсервіс . Разом з цим, у матеріалах справи відсутні будь-які відомості про наявність матеріалів досудового та службового розслідування виходу з ладу дизеля типу 3А-6Д49 тепловоза ТГМ6А №2012 після проведення поточного ремонту в обсязі ПР-2 ТОВ ТК Донспецсервіс .

Тим більш, висновок не містить інформації про попередження експертів про кримінальну відповідальність відповідно до вимог, встановлених ч. 7 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України.

Тож, встановивши під час розгляду обставини даної справи та надавши відповідну правову оцінку зібраним у справі доказам, колегія суддів дійшла висновку про законність і обґрунтованість висновків суду про наявність підстав для задоволення позовних вимог тільки в частині стягнення з відповідача 40068 грн збитків, завданих позивачу внаслідок порушення відповідачем умов договору підряду від 27.05.2019.

Тож, доводи апеляційної скарги відповідача знайшли часткове підтвердження в матеріалах даної справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню. Натомість доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі спростовуються доводами викладеними в мотивувальній частині даної постанови, а тому апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Статтею 236 ГПК України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Рішення суду у даній справі не в повній мірі відповідає вимогам наведених норм, тому підлягає скасуванню частково, адже судом першої інстанції не з`ясовані обставини, що мають значення для справи щодо покладення на відповідача збитків у розмірі 180000,00 грн - вартість робіт за договором від 12.12.2019 № 1212/01-329/01-О; 42659,42 грн - вартість робіт за договором від 08.01.2020 № 000К20-25/0-О про надання послуг з неруйнівного контролю устаткування; 720 грн - вартість дослідження вимірювання хімічного складу зразків за договором від 30.04.2020.

Зазначені обставини призвели до скасування рішення в цій частині з прийняттям нового - про відмову у задоволенні позовних вимог в цій частині.

У відповідності до приписів статті 129 ГПК України, судом апеляційної інстанції здійснений розподіл судового збору на подання позову та апеляційної скарги пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись ст.ст. 269, 270, п. 2 ст. 275, п. 1 ч. 1 ст. 277, ст. 282, ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гірничодобувна компанія "Мінерал" залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК Донспецсервіс" задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Донецької області від 15.12.2020 у справі № 905/1403/20 скасувати частково.

Прийняти нове рішення.

Викласти пункт 2 резолютивної частини рішення в наступній редакції:

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК Донспецсервіс" (84511, Донецька обл. м. Бахмут, вул. Садова, 123, ідентифікаційний код 39118792) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Гірничодобувна компанія "Мінерал" (70600, Запорізька обл., м. Пологи, вул. Кар`єрна, 28, ідентифікаційний код 00191253) збитки у розмірі 40068 (сорок тисяч шістдесят вісім) грн 00 коп. та судовий збір у розмірі 601 (шістсот одну) грн 02 коп.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Гірничодобувна компанія "Мінерал" (70600, Запорізька обл., м. Пологи, вул. Кар`єрна, 28, ідентифікаційний код 00191253) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК Донспецсервіс" (84511, Донецька обл. м. Бахмут, вул. Садова, 123, ідентифікаційний код 39118792) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 5009 (п`ять тисяч дев`ять) грн 84 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст. ст. 286- 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 22.04.2021

Головуючий суддя В.О. Фоміна

Суддя В.В. Лакіза

Суддя О.В. Шевель