Ухвала

від 11.05.2021 по справі 173/1413/19

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/682/21 Справа № 173/1413/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

(приймає участь в режимі

відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження№ 12019040430000386 за апеляційноюскаргою прокурораВільногірського відділуЖовтоводської місцевоїпрокуратури,який приймавучасть урозгляді кримінальногопровадження судомпершої інстанції,на вирокВільногірського міськогосуду Дніпропетровськоїобласті від18грудня 2020року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Верхньодніпровськ Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 29.11.2018 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70, ст.75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційнійскарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язкуз невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України, у вироку навів показання обвинуваченого, представника потерпілої сторони та свідків, які вони давали в судовому засіданні, та дослідив письмові докази, покладені в основу обвинувачення, однак вказаним доказам суд належної оцінки не надав, не навів у вироку переконливих мотивів, чому він відкидає кожен з доказів обвинувачення окремо та у їх сукупності.

Вказує на те, що суд залишив поза увагою та не врахував покази самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який під час судового розгляду зазначив, що вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнає частково, а саме зазначив, що 10.05.2019 року о 18.00 годині він їхав на мопеді через цвинтар та побачив неподалік повалену арматуру від електроопори, розуміючи, що на дану арматуру він не має ніякого права, вирішив забрати її собі і тим самим привласнити чуже майно.

Також суд не врахував покази свідків обвинувачення ОСОБА_9 , який пояснив, що у травні 2019 року він був на цвинтарі, та коли виходив, побачив ОСОБА_8 , а на узбіччі дороги у траві лежала арматура від стовпа, близько 10 прутів, ОСОБА_8 сказав, що знайшов дану арматуру біля дороги та попрохав допомогти йому погрузити її на мопед, однак забрати арматуру ОСОБА_8 не встиг, так як невдовзі приїхали працівники поліції, та покази ОСОБА_10 , який пояснив, що 10.05.2019 року проїжджав повз цвинтар на машині та побачив як обвинувачений ОСОБА_8 стояв з кувалдою у руках на відстані приблизно 2 м від бетонного стовпа електроопори.

Зазначає, що твердження суду про те, що досудове розслідування розпочато за рапортом начальника СРПП №3 ОСОБА_11 , що є порушенням вимог ст.214 КПК України, оскільки відомості до ЄРДР та досудове розслідування повинно розпочинатися лише за заявою особи про вчинення злочину є таким, що не відповідає вимогам чинного кримінального процесуального закону, оскільки досудове розслідування виключно за заявою особи про вчинення злочину розпочинається лише у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, що прямо передбачено нормами ст.477 КПК України, до якої не входить кримінальне правопорушення, передбачене ст.185 КК України.

Стверджує, що посилання суду на недоведеність стороною обвинувачення прямого умислу обвинуваченого ОСОБА_8 на заволодіння майном потерпілого, а також заволодіння ним у спосіб, вказаний у обвинуваченні є таким, що не відповідає дійсності, оскільки в судовому засіданні сам обвинувачений підтвердив, що розумів, що на дане майно він не має ніякого права, однак маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, вирішив забрати його собі і тим самим привласнити чуже майно, а також підтвердив, що оббивав арматуру від бетону за допомогою привезеної із собою кувалдою, що також підтверджується показами свідка ОСОБА_10 .

Також є хибним переконання суду про те, що обвинувачений ОСОБА_8 вважав викрадене ним майно (арматуру) безхазяйним, оскільки сам обвинувачений цього не зазначав, а лише пояснював, що розумів, що ніякого права на дану арматуру не має, а той факт, що стовпи досить тривалий час не використовувалися за призначенням не дає саме по собі підстав суду робити висновки про його безхазяйність.

Вказує на те, що суд безпідставно визнав недопустимим та неналежним доказом у справі довідку, надану КП «Житловик», про належність опори даному комунальному підприємству та її вартість, мотивуючи тим, що стороною обвинувачення не надано інших документів, що підтверджують належність майна КП «Житловик» та його вартості, оскільки потерпіла сторона реалізуючи свої права, передбачені п.3 ч.1 ст.56 КПК України, надала органу досудового розслідування в підтвердження належності опори саме КП «Житловик» та її вартості відповідну довідку, яка видана уповноваженою посадовою особою КП «Житловик», а тому наданий доказ відповідає вимогам, передбаченим ст.85, ч.1 ст.86 КПК України.

Окрім того, рішення суду щодо визнання недопустимим доказом наданий потерпілим акт зважування від 20.05.2019 року, складений комісією КП «Житловик», оскільки вказаний акт складено безпосередньо самим потерпілим, а не органом досудового розслідування є безпідставним та таким, що не відповідає вимогам ст.ст. 92, 93 КПК України, на які сам суд у вироку і посилається.

Зазначає, що судом визнано недопустимим доказом висновок судово-товарознавчої експертизи №81 від 21.05.2019 року, проведений суб`єктом оціночної діяльності ФОП ОСОБА_12 , з тих підстав, що експертне дослідження здійснене неуповноваженою на те особою, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів того, що експерт ОСОБА_12 має кваліфікацію судового експерта. Однак вказані доводи суду є необгрунтованими, оскільки у вказаному висновку зазначено, що ОСОБА_12 має вищу освіту за спеціальністю «Економіка торговлі», кваліфікацію оцінювача за спеціальністю 1.1 - оцінка нерухомих речей (нерухомого майна, нерухомості, у тому числі грошова оцінка земельних ділянок, 1.2 - оцінка машин і обладнання, 1.7 - оцінка рухомих речей (товарів в обороті), свідоцтво № НОМЕР_1 , видане Фондом Держмайна України, сертифікат суб`єкта оціночної діяльності №709/17, виданий 18.07.2017, вона має стаж роботи експертом з 1994 року, крім того, зазначено час та місце проведення експертизи, перелік питань, що були поставлені експертові, опис отриманих матеріалів, та які матеріали були використані експертом, докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка, обґрунтована відповідь на поставлене питання, а також попередження про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, тобто висновок судово-товарознавчої експертизи №81 від 21.05.2019 року в повній мірі відповідає вимогам ст.102 КПК України.

Також твердження суду про те, що обставини, зазначені в обвинуваченні щодо наявності у обвинуваченого реальної можливості розпорядитися майном та залишення з ним місця події правопорушення, не відповідають дійсності, оскільки в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_8 на місці події правопорушення був затриманий працівниками поліції, а вказане майно вилучено, що не враховано органом досудового розслідування та прокурором при складанні обвинувального акта та кваліфікації дій обвинуваченого є безпідставним, оскільки обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України.

Окрім того, після дослідження всіх доказів окремо та в їх сукупності, суд, відповідно до вимог ч.3 ст.337 КПК України, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, однак суд, якщо і вбачав невірну кваліфікацію, даним правом не скористався.

Вироком Вільногірського міськогосуду Дніпропетровськоїобласті від18грудня 2020року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та виправдано за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України; також вирішено питання щодо речових доказів.

Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 10.05.2019 року, близько 18.00 години, ОСОБА_8 , проходячи поблизу міського цвинтаря, розташованого по вул.Тітова м.Верхньодніпровська Дніпропетровської області, де на відстані 100 метрів від центральних воріт цвинтаря, побачив залізобетонну опору, основа якої на висоті 80 см від землі, демонтована від бетону та було видно оголені вісім окремих фрагментів арматури, які ОСОБА_8 визначив об`єктом свого злочинного посягання. Реалізуючи свій раптово виниклий корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою молотка, який носив із собою, розбив бетонну частину залізобетонної опори, таким чином оголив фрагменти арматури та маючи реальну змогу розпоряджатись ними, з викраденим майном залишив місце вчинення злочину.

Таким чином, ОСОБА_8 діючи таємно, з корисливих мотивів, викрав майно, яке належить КП «Житловик» на загальну суму 651,69 грн в цінах, які діяли на момент вчинення кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, які підтримали доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Частинами 1, 2 ст. 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно із положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Згідно з положеннями ч. 4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на користь такої особи.

При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 цього Кодексу, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно із ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого. Тобто тягар доведення винуватості обвинуваченого покладено на сторону обвинувачення.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно із п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином дослідив всі зібрані по справі докази в їх сукупності, надав їм належну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано виправдав ОСОБА_8 у зв`язку з тим, що не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Частиною 1 ст. 185 КК України передбачено відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Відповідно до матеріалів провадження, в основу обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, органи досудового розслідування поклали: показання свідків ОСОБА_10 , який повідомив, що бачив ОСОБА_8 з кувалдою у руці поблизу стовпа, але як він його розбивав, не бачив, та ОСОБА_9 , який повідомив, що побачив ОСОБА_8 біля арматури, яка лежала на дорозі і останній пояснив йому, що він її знайшов, показання представника потерпілого ОСОБА_13 , який повідомив, що на час вчинення кримінального правопорушення він працював головним інженером у КП Житловик, та коли він приїхав на цвинтар, щоб забрати метал та відвезти його на підприємство, то побачив розбитий стовп електроопори, метал з нього лежав на дорозі, однак хто розбив стовп, йому не відомо, осколків бетону поруч з арматурою не бачив, вона лежала з краю дороги, що веде до цвинтаря, а також письмові докази, а саме: - витяг з ЄРДР № 12019040430000386 від 11.05.2019 року (а.п.136 т.1); - заяву КП Житловик за № 66 від 11.05.2019 року щодо пошкодження бетонної опори на кладовищі (а.п. 137 т.1); - бухгалтерську довідку № 67 від 11.05.2019 року, відповідно до якої, станом на 11.05.2019 року, на балансі КП «Житловик» знаходиться бетонна опора балансовою вартістю 2750 грн (а.п.138 т.1); - протокол огляду місця події від 10.05.2019 року з фототаблицею до нього (а.п.139-144 т.1); - висновок судово-товарознавчої експертизи №81 від 22.05.2019 року, згідно з яким вартість брухту чорного металу у вигляді арматури вагою 117 кг становить 651,69 грн (а.п.150-151 т.1).

При цьому, відповідно до обвинувального акта предметом злочинного посягання органом обвинувачення визначено вісім фрагментів металевої арматури залізобетонної опори, яка була демонтована від бетону, та зазначено, що майнова шкода, завдана потерпілому, складає 651,69 грн.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано у вироку зазначив, що стороною обвинувачення належним чином не встановлено вартість викраденого майна, та відповідно, розмір матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, що свідчить про не доведення в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, з огляду на таке.

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України (в редакції від 11.01.2019 року, яка діяла на час звернення слідчого до слідчого судді з клопотанням про проведення експертизи та на час проведення цієї експертизи) слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Зазначені положення спрямовані насамперед на забезпечення: правильності кваліфікації кримінального правопорушення (за умови, що розмір шкоди є ознакою складу злочину або кваліфікуючою ознакою); повноти досудового розслідування (оскільки відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є елементом предмета доказування); достовірності інформації, яка відображується в підсумкових рішеннях стадії досудового розслідування (згідно із п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний актмає міститивідомості пророзмір шкоди,завданої кримінальнимправопорушенням).

Відповідно до ч.1 ст.69 КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведенняекспертизи іякій дорученопровести дослідженняоб`єктів,явищ іпроцесів,що містятьвідомості прообставини вчиненнякримінального правопорушення,та дативисновок зпитань,які виникаютьпід часкримінального провадженняі стосуютьсясфери їїзнань.

Статтею 10Закону УкраїниПро судовуекспертизу (вредакції начас проведенняекспертизи -22.05.2019року)передбачено,що судовимиекспертами можутьбути особи,які маютьнеобхідні знаннядля наданнявисновку здосліджуваних питань. Судовимиекспертами державнихспеціалізованих установможуть бутифахівці,які маютьвідповідну вищуосвіту,освітньо-кваліфікаційнийрівень ненижче спеціаліста,пройшли відповіднупідготовку таотримали кваліфікаціюсудового експертаз певноїспеціальності. До проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Згідно із п.1 ч.1 ст.102 КПК України у висновку експерта повинно бути зазначено коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта) та на якій підставі була проведена експертиза.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ньому наявний висновок судово-товарознавчої експертизи № 81 від 22.05.2019 року, яким встановлено, що вартість металевої арматури вагою 117 кг по ціні металобрухту складає 651,69 грн, та відповідно до якого вказана експертиза проведена суб`єктом оціночної діяльності ФОП ОСОБА_12 , що підтверджується копією сертифіката суб`єкта оціночної діяльності № 709/17 від 17.07.2017 р. та посвідченням про підвищення кваліфікації оцінювача МФ № 3016-ПК від 14.03.2018 р. (а.п.151 т.1 зворот).

На час проведення експертизи, 22.05.2019 року, ОСОБА_12 не була включена до Реєстру атестованих судових експертів, відповідно до якого вона отримала свідоцтво експерта № 215 згідно із рішенням Центральної експертно-кваліфікаційної комісії Міністерства юстиції України № 17 від 20.09.2019 року, що є загальнодоступними відомостями, а тому до цього часу не мала повноважень на проведення судової експертизи у цьому кримінальному провадженні.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку про те, що висновок судово-товарознавчої експертизи №81 від 22.05.2019 року здійснено особою, яка не була на час його складання судовим експертом, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів того, що ОСОБА_12 має кваліфікацію судового експерта, а тому вказаний висновок є недопустимим доказом.

Слід зазначити, що важливим при кваліфікації кримінальних правопорушень проти власності є встановлення ознак предмету викрадення, що має певну вартість. Саме вартість чужого майна на момент викрадення є тим критерієм, за яким відрізняється адміністративне правопорушення (ст. 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) «Дрібне викрадення чужого майна») від кримінально-караного викрадення, а тому тільки шляхом залучення експерта і на підставі його висновку у цьому кримінальному провадженні могла бути встановлена вартість викраденого майна та розмір матеріальних збитків.

Таким чином, стороною обвинувачення належним чином не здійснено дій для встановлення такого елементу складу кримінального правопорушення, як розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, оскільки надані стороною обвинувачення докази не є належними і достатніми, щоб зробити висновок про вартість майна, яке було предметом крадіжки, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , та про розмір матеріальної шкоди.

Також суд першої інстанції обгрунтовано не взяв до уваги бухгалтерську довідку № 67 від 11.05.2019 року про вартість бетонної опори (а.п.138 т.1), оскільки в ній вказаний предмет - бетонна опора, а не демонтована опора від бетону, з оголеними вісьмома фрагментами металевої арматури як вказано в обвинувальному акті.

При цьому сам орган досудового розслідування в обвинувальному акті не вказує вартість майна відповідно до цієї довідки.

Тому суд апеляційної інстанції не приймає до уваги доводи апеляційної скарги прокурора щодо підтвердження вказаною довідкою наявності складу кримінального правопорушення.

Згідно із правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що міститься у постанові від 25.11.2019 року, справа № 420/1667/18, обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону № 187-IX - залучити експерта).

Враховуючи всі обставини у цьому кримінальному провадженні, оцінити об`єкт посягання можливо лише залученням експерта і на підставі його висновку могла бути встановлена вартість викраденого майна та розмір матеріальних збитків.

На порушення вимог п.6 ч.2 ст.242 КПК України сторона обвинувачення не вчинила процесуальних дій із залучення експерта.

Таким чином, суд першої інстанції позбавлений був можливості належним чином встановити такий елемент складу злочину, як розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а тому місцевий суд обгрунтовано вказав, що стороною обвинувачення не було доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо часткового визнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 , а саме, що в судовому засіданні обвинувачений підтвердив, що розумів, що на арматуру він не має ніякого права, однак вирішив забрати її собі, а також підтвердив, що оббивав арматуру від бетону за допомогою привезеної із собою кувалдою, підтвердження свідками ОСОБА_9 та ОСОБА_10 умислу обвинуваченого на викрадення чужого майна, оскільки ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що побачив ОСОБА_8 біля арматури, яка лежала на дорозі і останній пояснив йому, що він її знайшов, а ОСОБА_10 вказав, що бачив ОСОБА_8 з кувалдою у руці поблизу стовпа, не можуть бути взяті до уваги, оскільки не усувають допущені порушення при визначенні вартості майна, а тому не є достатніми для встановлення складу кримінального правопорушення.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на правомірність отримання акту зважування від 20.05.2019 року, складеного комісією КП «Житловик», є безпідставним, оскільки зазначене не спростовує висновку суду щодо виправдання ОСОБА_8 з підстав не доведення в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд, відповідно до вимог ч.3 ст.337 КПК України, мав право перекваліфікувати дії обвинуваченого, якщо вбачав не правильну кваліфікацію, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки прокурором в суді першої інстанції не було доведено розмір спричиненої шкоди, в тому числі шляхом призначення експертизи в порядку ст.332 КПК України та доручення її проведення експерту, а також у разі встановлення нових фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, прокурор мав право змінити обвинувачення відповідно до ст.338 КПК України.

Враховуючи те, що статтею 332 КПК України передбачено право суду, а не обов`язок, своєю ухвалою доручати проведення експертизи незалежно від наявності клопотання, у випадках, передбачених ч.2 ст.332 КПК України, існування яких не встановлено, оскільки висновок експерта в матеріалах провадження відсутній, так як складений не експертом, тому відсутні підстави в суду апеляційної інстанції для скасування виправдувального вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки відповідно до принципу диспозитивності, передбаченого ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом, при цьому підстави, передбачені ст.415 КПК України для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не наведені.

Таким чином, в результаті апеляційного перегляду було встановлено, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, дослідив показання обвинуваченого, представника потерпілого, свідків, надані ними в судовому засіданні, письмові докази, повно та об`єктивно встановив обставини справи в межах пред`явленого обвинувачення на підставі заявлених сторонами доказів, яким судом надана оцінка з точки зору їх належності і допустимості та дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не довела та не надала суду допустимих і достатніх доказів того, що в діях ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Вільногірськоговідділу Жовтоводськоїмісцевої прокуратури,який приймавучасть урозгляді кримінальногопровадження судомпершої інстанції,на вирокВільногірського міськогосуду Дніпропетровськоїобласті від18грудня 2020року залишити без задоволення.

Вирок Вільногірського міськогосуду Дніпропетровськоїобласті від18грудня 2020року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4